číslo jednací: S638/2014/VZ-19777/2014/523/Krk

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 8. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel – Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22. 10. 2009 JUDr. Karlem Havlem, advokátem, ev. č. ČAK 05428, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Stálá expozice ‚Pohledy do minulosti Plzeňského krajeʹ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3. 10. 2011 pod ev. č. 60065913 a dne 5. 10. 2011 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2011/S 191-311355,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň – se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 56 odst. 1 písm. b) citovaného zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 citovaného zákona omezil prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na předložení seznamu techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 25. 11. 2011 uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň – ukládá

 

pokuta ve výši 175 000,- Kč (sto sedmdesát pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Západočeské muzeum v Plzni, příspěvková organizace, IČO 00228745, se sídlem Kopeckého sady 357/2, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22. 10. 2009 JUDr. Karlem Havlem, advokátem, ev. č. ČAK 05428, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Stálá expozice ‚Pohledy do minulosti Plzeňského krajeʹ“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2011 a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3. 10. 2011 pod ev. č. 60065913 a dne 5. 10. 2011 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2011/S 191-311355 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky je podle zadávací dokumentace komplexní realizace a dodávka stálé expozice archeologie a historické expozice Západočeského muzea v Plzni.

3. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal stanovisko a dokumentaci o uvedené veřejné zakázce. Z předložené dokumentace vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s ust. § 56 odst. 1 písm. b) zákona, když požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložením seznamu techniků omezil na kmenové zaměstnance dodavatele. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

4. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-16742/2014/523/Krk ze dne 14. 8. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-16754/2014/523/Krk z téhož dne Úřad zadavateli určil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

6. Usnesením č. j. ÚOHS-S638/2014/VZ-17896/2014/523/Krk ze dne 26. 8. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovené lhůtě se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

Stanovisko zadavatele

7. Dne 21. 8. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel odkazuje na své vyjádření ze dne 22. 5. 2014, které doručil zadavatel Úřadu v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P363/2014, a které předcházelo zahájení správního řízení z moci úřední vedeného pod sp. zn. S638/2014.

8. Ve výše uvedeném vyjádření zadavatel uvedl, že při stanovení šetřeného technického kvalifikačního předpokladu „byl motivován unikátním předmětem veřejné zakázky (pozn. zde nešlo o nákup nebo provedení druhově běžně dostupných věcí) a snahou zajistit řádné, včasné provedení zakázky v jediné neměnné kvalitě a tím zajistit provedení v jediném ‚rukopisu‘ autora, když se jedná o provedení do jisté míry umělecké činnosti. Dle názoru zadavatele tento požadavek nemůže bez přítomnosti nezanedbatelného rizika splnit osoba, která bude k uchazeči v jiném než pracovním poměru, nebo osoba v jiném postavení k uchazeči, která nemá předem smluvně definovaná a zadavateli předem oznámená a neměnná práva a povinnosti ve vztahu k řádnému plnění zakázky.“ Dále zadavatel poukazuje na to, že v rámci zadávací dokumentace připustil možnost prokázání splnění požadované kvalifikace [tedy i podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona] prostřednictvím subdodavatele.

9. Zadavatel současně poukázal na to, že „osoba zajišťující dohled nad kvalitou provádění zakázky (kvalifikovaný technik) i osoba reálně provádějící dílčí činnosti může ukončit spolupráci s vybraným uchazečem doslova ze dne na den (na druhou stranu ukončení pracovního poměru je proces trvající v řádu měsíců, kdy odcházející zaměstnanec zpravidla zaškolí zaměstnance nového a zakázka tak může být prováděna v nezměněné kvalitě i vzhledu).“ Dále zadavatel uvádí, že u osob v jiném než zaměstnaneckém poměru nemá zajištěno, jaká práva a povinnosti ohledně provádění a kontroly kvality práce budou sjednána mezi vybraným uchazečem a osobou pracující v jiném postavení než zaměstnanec (např. mandátní smlouva s OSVČ) a dále, že za práci svého zaměstnance odpovídá zaměstnavatel (vybraný uchazeč). Zadavatel je dále toho názoru, že zaměstnanecký poměr k vybranému uchazeči zajišťuje stálost a kontinuálnost provádění veřejné zakázky bez zjevných výkyvů v kvalitě či odlišnostech v rukopisu autora při provedení díla (předmětu veřejné zakázky) a v delším časovém horizontu zpravidla ušetří zadavateli další finanční výdaje i čas na opravách či úpravách dokončeného předmětu veřejné zakázky.

10. Zadavatel dle svého vyjádření neměl zájem na tom, aby byl při realizaci předmětu veřejné zakázky někdo zvýhodněn či diskriminován, zároveň však dodává, že všechny veřejné zakázky nejsou stejné a některé „skutečně stanovení zužující[ch] kvalifikačních požadavků zadavatelem – právě s ohledem na svůj předmět, vyžadují, aby byl naplněn ekonomický i estetický cíl prováděné zakázky.“

11. Ve svém vyjádření k podnětu poukazuje zadavatel na výsledek šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P414/2011, kde Úřad uvedl, že „[z]ákaz diskriminace však neumožňuje v této souvislosti pouhou mechanickou aplikaci. Není totiž dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potencionální uchazeče stejné dopady. (…) Účelem stanovení kvalifikačních předpokladů nepochybně tedy je i vyřazení těch uchazečů, kteří k plnění veřejné zakázky způsobilí (kvalifikovaní) nejsou, přičemž o takovéto ‚legitimní selekci‘ nelze v žádném případě hovořit jako o skryté diskriminaci.“

12. Šetřený technický kvalifikační předpoklad považuje zadavatel za oprávněný z důvodu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky (historická expozice na ploše 830 m², všechny dodávané komponenty byly atypické, vyráběné individuálně), právě s ohledem na složitost plnění je podle zadavatele absurdní, aby byla veřejná zakázka realizována živnostenskou firmou, nebo firmou bez technického a pracovního zázemí.

13. Ve svém vyjádření ze dne 21. 8. 2014 pak zadavatel doplnil, že navrhuje, aby Úřad „oslovil potencionální uchazeče o tuto veřejnou zakázku a vyžádal si od nich písemné sdělení, jakým personálním zabezpečením vedoucími osobami řídícími práce na zhotovení takovéto zakázky disponují a také kolik zaměstnanců nebo z jiného právního titulu zajištěných osob by bylo nutné na zhotovení zakázky obdobného rozsahu v dané době.“ Uvedeným chtěl zadavatel prokázat, zda došlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavateli vytýkané protiprávní jednání nelze podle jeho názoru považovat za podstatné, aby bylo považováno za správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

14. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

15. Podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

16. Zadavatel v bodu 9.2.4 zadávací dokumentace stanovil požadavky na technické kvalifikační předpoklady. U technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona stanovil: „Předložením seznamu kvalifikovaných zaměstnanců, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky a z nichž bude minimálně jeden (vedoucí zaměstnanec) splňovat následující podmínky odbornosti: požadovaná doba praxe v oboru výstavnictví je min. 5 let, práce alespoň na 3 zakázkách obdobného charakteru.Rozsah požadovaných informací a dokladů: Uchazeč předloží čestné prohlášení, že zaměstnává min. 15 kvalifikovaných kmenových zaměstnanců, kteří splňují kvalifikační způsobilost k provádění této veřejné zakázky. Součástí prohlášení budou údaje o min. 1 vedoucím zaměstnanci uchazeče (jméno a příjmení, délka praxe, realizované zakázky), který splňuje praxi v oboru výstavnictví aspoň 5 let a podílel se na min. 3 zakázkách podobného charakteru“.

17. Ze znění ustanovení § 56 odst. 1 písm. b) zákona, citovaného výše, vyplývá, že veřejný zadavatel může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat seznam techniků či technických útvarů, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to bez ohledu na to, zda se jedná o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli.

18. K výše uvedenému ustanovení zákona zakotvujícímu možnost požadovat v rámci technických kvalifikačních předpokladů seznam techniků, či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, se vyjadřoval předseda Úřadu např. v rozhodnutí R119/2007/03-15883/2007/310-Šp ze dne 28. 7. 2008, ve kterém mimo jiné uvedl, že „ve znění výše uvedeného ustanovení zákona se odráží veřejnoprávní charakter zákona, tj. zásada, že zadavatel po uchazečích může požadovat pouze to, co mu zákon dovoluje, a nemůže po uchazečích požadovat další informace či doklady, které v zákoně výslovně zmíněny nejsou.“ Dále pak uvedl, že „ust. § 56 odst. 1 písm. b) zákona představuje maximum toho, co  může zadavatel po uchazečích při prokazování technických kvalifikačních předpokladů chtít. Jestliže tedy toto ustanovení stanoví, že v předloženém seznamu techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, nemá být zohledněno, zda se jedná o  zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli, zákon hovoří jasně a ani extenzivním výkladem tohoto ustanovení nelze dospět k jinému závěru.“

19. Z výše citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu tedy jednoznačně vyplývá, že ust. § 56 odst. 1 písm. b) zákona neumožňuje, aby zadavatel prostřednictvím požadavku na tento technický kvalifikační předpoklad vyloučil realizaci předmětu veřejné zakázky jinými osobami než zaměstnanci dodavatele nebo subdodavatele.

20. Obecně lze konstatovat, že účelem požadavků na kvalifikaci je objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, kteří jsou způsobilí realizovat veřejné zakázky řádně, včas a odpovídající kvalitě. Požadavek na splnění minimálních technických kvalifikačních předpokladů má zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou skutečně schopni po stránce technické a materiální přidělenou veřejnou zakázku skutečně splnit. Zadavatel může vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat. Z uvedeného důvodu je zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vždy povinen respektovat zásady zákazu diskriminace, transparentnosti a rovného zacházení ve smyslu § 6 zákona. Stanovení kvalifikačních předpokladů tedy nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku splnit.

21. K základním zásadám postupu zadavatele zakotveným v § 6 zákona se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (…) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“

22. Z výše uvedeného vyplývá, že stanovení kvalifikačních předpokladů nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit.

23. V šetřeném případě se zadavatel dopustil diskriminace skryté, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona pouze těm dodavatelům, kteří budou jeho splnění prokazovat kmenovými zaměstnanci. Nezákonným požadavkem zadavatele (který navenek sice působí vůči všem potenciálním dodavatelům stejně, když stanovené podmínky mají být splněny shodné), jenž je výslovně uveden v zadávací dokumentaci, došlo ke skryté diskriminaci takových uchazečů, jež by byli schopni předmět veřejné zakázky plnit, avšak nikoli (ať už z jakéhokoli důvodu) pouze „kmenovými zaměstnanci“, nýbrž i odlišnými osobami v jiném vztahu k dodavateli.

24. Úřad se dále zabýval otázkou, zda uvedený postup zadavatele měl či mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jakožto pojmovým znakem skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

25. Tím, že zadavatel omezil prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona výhradně jen na kmenové zaměstnance dodavatele, omezil tak okruh potenciálních uchazečů, neboť uvedenou podmínkou zabránil účasti těm uchazečům, kteří mohli předmět plnění veřejné zakázky splnit i pomocí pracovníků mimo zaměstnanecký poměr, např. pracovníků spolupracujících na základě mandátní smlouvy nebo jako OSVČ atd. Způsob práce a kontrola kvality odváděné práce takovýchto osob by pak mohla být zakotvena v samotné mandátní smlouvě či jiném dokumentu. K uvedenému Úřad uvádí, že nelze vyloučit, že při stanovení prokázání technického kvalifikačního předpokladu seznamem kvalifikovaných pracovníků bez ohledu na to, zda jde o kmenové zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli by mohl zadavatel obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mu nabídli výhodnější cenu či jiné podmínky.

26. Úřad připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Uvedené vyplývá jak z výslovného textu zákona (podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit), tak i např. z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, kde krajský soud uvedl, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je v této souvislosti součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovým znakem skutkové podstaty správního deliktu.

27. K argumentu zadavatele, že předmětný technický kvalifikační předpoklad je odůvodnitelný rozsahem a složitostí předmětu plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že ani vysoká náročnost či složitost předmětu plnění veřejné zakázky není důvodem pro stanovení takových požadavků, které by způsobily omezení hospodářské soutěže a zabránily účasti těch dodavatelů, kteří by byli schopni daný předmět plnění veřejné zakázky realizovat. Právě zachování hospodářské soutěže v zadávacím řízení má zadavateli pomoci vybrat nabídku, která bude nejlépe splňovat jeho požadavky. Stanovení takových kvalifikačních předpokladů je navíc vyloučeno ex lege, když zákon výslovně připouští prokázání splnění šetřeného technického kvalifikačního předpokladu „bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli“.

28. K zadavatelem citovanému výsledku šetření podnětu (viz bod č. 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že v nyní šetřeném případě nedochází k mechanické aplikaci zákazu diskriminace, nýbrž Úřad ve správním řízení posuzuje zadavatelem stanovené technické kvalifikační předpoklady a jejich soulad se zákonem.

29. V dříve šetřeném podnětu, na něž zadavatel poukazuje, se přitom Úřad zabýval stanovením požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) a c) zákona [nikoli tedy požadavky dle písm. b) téhož ustanovení] a v závěru Úřad dovodil, že „požadavek zadavatele souvisí s předmětem veřejné zakázky a je koncipován v souladu s relevantními ustanoveními zákona“. Naproti tomu v šetřeném zadávacím řízení, jež je předmětem tohoto správního řízení, však zadavatel pochybil při stanovení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona, neboť šetřený technický kvalifikační předpoklad stanovil v rozporu s relevantním ustanovením zákona, když omezil prokazování splnění šetřeného technického kvalifikačního předpokladu seznamem techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přestože ustanovení § 56 odst. 1 písm. b) zákona výslovně připouští možnost prokázat splnění daného technického kvalifikačního kritéria i osobami, jež jsou v jiném než zaměstnaneckém poměru k dodavateli.

30. K zadavatelem uváděné motivaci ke stanovení předmětného technického kvalifikačního předpokladu (unikátnost předmětu plnění) a výhodám využívání kmenových zaměstnanců, o nichž zadavatel spekuluje (viz body č. 8. a 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že jakkoli specifický charakter předmětu plnění nemůže odůvodnit stanovení kvalifikačního požadavku v rozporu se zákonem. Navíc výhody uváděné zadavatelem lze stěží považovat za výhody, resp. mělo by k nim být přistupováno tak, že např. uváděnou kontinuálnost, neměnnou kvalitu plnění či jednotný „rukopis“ autora lze jistě zajistit i jiným způsobem (smluvní povinnosti, zajišťovací instituty apod.). Může se tak např. jednat právě o sjednání „předem smluvně definovaných a zadavateli předem oznámených a neměnných práv a povinností ve vztahu k řádnému plnění veřejné zakázky“, jak ostatně připouští i sám zadavatel, přičemž ony povinnosti mohou být zakotveny jak ve smlouvě tak i jiném dokumentu. Úřad v kontextu výše uvedeného konstatuje, že technické kvalifikační předpoklady, tak, jak je stanovil zadavatel, neplní svůj účel „legitimní selekce“ kvalifikovaných uchazečů (k tomu viz výsledek šetření podnětu, kterým zadavatel argumentuje – viz bod 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nýbrž toliko mají (skrytý) diskriminační efekt vůči potenciálním dodavatelům schopným prokázat a následně plnit předmět veřejné zakázky za pomoci osob v odlišném postavení nežli v zaměstnaneckém poměru k dodavateli.

31. Ke skutečnosti, že zadavatel umožnil prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele, Úřad uvádí, že ani uvedená skutečnost nemůže nezákonný postup zadavatele zhojit. Pokud by totiž byl šetřený technický kvalifikační předpoklad prokazován subdodavatelem, muselo by se z logiky věci jednat o kmenové zaměstnance daného subdodavatele. Z uvedeného tedy vyplývá, že ani v případě prokazování splnění technického kvalifikačního požadavku prostřednictvím subdodavatele by ti dodavatelé, kteří by prokazovali splnění daného technického kvalifikačního předpokladu prostřednictvím osob v jiném vztahu k dodavateli, takové splnění kvalifikace neprokázali.

32. K uvedenému argumentu zadavatele dále Úřad uvádí, že podání nabídky, v níž bude počítáno se subdodávkou, nemůže soutěžní prostředí zajišťovat způsobem srovnatelným, jako v případě podání nabídek, které budou mezi sebou ve skutečnosti soutěžit. Možnost plnění předmětu veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele je jen jednou z možností plnění předmětu veřejné zakázky. Není tedy ani stanovena povinnost postupovat daným způsobem, neboť vedle nepopiratelných výhod nese tento postup i určité nevýhody, kterými jsou např. celková nižší ekonomická výhodnost pro dodavatele, se kterým se bude na plnění předmětu veřejné zakázky podílet jeden či více subdodavatelů atd.

33. S ohledem na výše uvedené bylo nade vší pochybnost prokázáno, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, a s ohledem na naplnění všech znaků skutkové podstaty Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s § 56 odst. 1 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona omezil prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na předložení seznamu techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

34. K požadavku zadavatele, aby Úřad „oslovil potencionální uchazeče o tuto veřejnou zakázku a vyžádal si od nich písemné sdělení, jakým personálním zabezpečením vedoucími osobami řídícími práce na zhotovení takovéto zakázky disponují a také kolik zaměstnanců nebo z jiného právního titulu zajištěných osob by bylo nutné na zhotovení zakázky obdobného rozsahu v dané době“ Úřad uvádí, že k uváděnému návrhu na provedení důkazu nepřistoupil, neboť v šetřeném případě neposuzoval personální zabezpečení a množství osob, které je potřeba ke splnění šetřené veřejné zakázky (tato skutečnost je ve vztahu k předmětu správního řízení irelevantní), nýbrž tu skutečnost, že zadavatel mohl v důsledku stanovení nezákonné zadávací podmínky omezit okruh potenciálních dodavatelů v soutěži o plnění předmětné veřejné zakázky. K naplnění pojmových znaků skutkové podstaty správního deliktu a zejména pak k potencialitě vlivu na výběr nejvhodnější nabídky odkazuje Úřad na příslušné body výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí.

IV. K ULOŽENÍ SANKCE

35. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

36. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí tím, že v rozporu s § 56 odst. 1 písm. b) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 zákona omezil prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v požadavku na předložení seznamu techniků, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, na kmenové zaměstnance dodavatele, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

37. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

38. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 5. 2014. Správní řízení z moci úřední zahájil Úřad dne 15. 8. 2014, přičemž k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 25. 11 2011. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

39. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

40. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 31 181 244,- Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 1 559 062,- Kč.

41. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

42. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tím soutěžní prostředí. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů (nevyužívajících k plnění veřejné zakázky výlučně kmenové zaměstnance), kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaného plnění. Úřad dodává, že možným ukazatelem té skutečnosti, že zadavatelem definované technické kvalifikační předpoklady mohly mít vliv na okruh uchazečů je skutečnost, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku, a to i přes to, že zadávací dokumentace k šetřené veřejné zakázce byla volně přístupná na profilu zadavatele po celou dobu lhůty pro podání nabídek.

43. Při posouzení okolností, za kterých byl správní delikt spáchán, vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel pochybil již na samém počátku zadávacího řízení, a to při tvorbě zadávacích podmínek, neboť stanovil požadavek na prokázání technických kvalifikačních předpokladů diskriminačním způsobem, čímž mohl být od počátku ovlivněn celý průběh zadávacího řízení a nemohlo dojít k řádné soutěži mezi co možná nejvyšším počtem kvalifikovaných dodavatelů.

44. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že plnění veřejné zakázky má do jisté míry skutečně specifický charakter, což mohlo zadavatele vést mimo jiné ke stanovení šetřených technických kvalifikačních předpokladů (o kterých se zadavatel domníval, že povedou k plnění předmětu veřejné zakázky dostatečně kvalifikovanými osobami).  Jak je však uvedeno výše (zejm. v bodu 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí), charakter předmětu plnění nemůže odůvodnit stanovení kvalifikačního požadavku v rozporu se zákonem. Podle názoru Úřadu je však možno tuto okolnost zohlednit při stanovení výše pokuty.

45. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy zadavatele pro rok 2013[1] vyplývá, že celkové příjmy zadavatele pro rok 2013 byly 68 242 000 Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

46. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, má Úřad za to, že nelze minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad k uvedenému podotýká, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že „konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním.“ Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav.

47. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty, stanovená při dolní hranici její maximální zákonné výše (na úrovni cca 11 % maximální zákonné výše), je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce právní odpovědnosti.

48. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy již nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

49. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

JUDr. Karel Havel, advokát, Martinská 608/8, 301 00 Plzeň

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy