číslo jednací: S44/2014/VZ-10976/2014/522/ZPr

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15.1.2014 na návrh ze dne 14.1.2014, jehož účastníky jsou

 

• zadavatel – Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem Závodní 353/88, 360 06 Karlovy Vary,
• navrhovatel – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava-Muglinov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9.5.2013 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava-Poruba,

 

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezených obsahem návrhu ve veřejné zakázce „Nákup služeb datových přenosů“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 22.11.2013 a bylo uveřejněno dne 25.11.2013 pod ev. č. 368241 a opraveno dne 17.12.2013, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 25.11.2013 a bylo uveřejněno dne 27.11.2013 pod evid. číslem  2013/S 230-399481,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava-Muglinov, ze dne 14.1.2014, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření  podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Karlovarský kraj, IČO 70891168, se sídlem Závodní 353/88, 360 06 Karlovy Vary (dále jen „zadavatel“), odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), oznámení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek dne 22.11.2013, které bylo uveřejněno dne 25.11.2013 pod ev. č. 368241 a opraveno dne 17.12.2013, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 25.11.2013 a bylo uveřejněno dne 27.11.2013 pod evid. číslem  2013/S 230-399481, za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Nákup služeb datových přenosů“ (dále jen „veřejná zakázka“), a dne 20.12.2013 odeslal oznámení o zrušení tohoto zadávacího řízení do Věstníku veřejných zakázek, které bylo uveřejněno dne 23.12.2013, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení o zrušení zadávacího řízení odesláno dne 23.12.2013 a bylo uveřejněno dne 28.12.2013 pod evid. číslem  2013/S 251-440416.

2. V příloze 3 zadávací dokumentace veřejné zakázky je uvedeno, že cílem je vybudovat záložní připojení do internetu (pasivní/aktivní záloha) v lokalitě TC2 a posílení konektivity do internetu na rychlost 300 Mb se symetrickým přenosem na předávacím rozhraní ethernet, přičemž použitý typ přípojky musí být rezistentní proti povětrnostním vlivům a elektromagnetickému záření.

3. Dne 3.12.2013 obdržel zadavatel žádost o dodatečnou informaci, zda by bylo, vzhledem k požadavku zadavatele na takový typ přípojky, který je rezistentní proti povětrnostním vlivům a elektromagnetickému záření (na základě čehož je zřejmé, že se jedná o optické vlákno), pro zadavatele akceptovatelné jako přenosové médium splňující zadavatelem definované SLA služby také rádiové spojení v licencovaném pásmu. Na uvedený dotaz zadavatel odpověděl prostřednictvím dodatečné informace č. 1, kterou zveřejnil na svém profilu dne 5.12.2013, tak, že „nepředpokládá změnu a trvá na podmínkách uvedených v zadávací dokumentaci.“

4. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že dne 9.12.2013 obdržel zadavatel námitku navrhovatele – ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11A, 712 00 Ostrava-Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9.5.2013 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava-Poruba (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne. V předmětné námitce navrhovatel namítá, že zadávací podmínka umožňující připojení do internetu pouze prostřednictvím optických vláken porušuje § 6 zákona, neboť zvýhodňuje operátory, kteří disponují optickým vedením v dané lokalitě, a současně diskriminuje okruh dodavatelů, kteří v uvedené lokalitě předmětným vedením nedisponují, avšak hodlají využít mikrovlnné technologie.

5. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 19.12.2013 uvádí, že „po prostudování námitky zkonstatoval, že zadávací podmínky stanovil diskriminačně. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel není v adekvátně krátké době schopen zadávací podmínky prověřit a upravit odpovídajícím způsobem tak, aby diskriminaci obsaženou v zadávacích podmínkách odstranil, a současně aby do zadávacích podmínek zahrnul všechny své požadavky, přistoupil ke zrušení zadávacího řízení.“ S odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona uvedl zadavatel stejné znění textu také v dokumentu s názvem „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 20.12.2013, a v bodu 6.5. „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek.

6. Proti uvedenému zrušení zadávacího řízení obdržel zadavatel dne 30.12.2013 námitky ze dne 27.12.2013, ve kterých navrhovatel uvádí, že odůvodnění zrušení je zcela nedostatečné, a kterými se domáhá zrušení předmětného rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a úpravy zadávacích podmínek do nediskriminační podoby.

7. Podaným námitkám ze dne 27.12.2013 zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 6.1.2014 nevyhověl.

8. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel neztotožnil s rozhodnutím zadavatele o námitkách, podal dopisem ze dne 14.1.2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání  úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který Úřad obdržel dne 15.1.2014.

II. OBSAH NÁVRHU ZE DNE 14.1.2014

9. V podaném návrhu, který směřuje proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení na uvedenou veřejnou zakázku, navrhovatel uvádí, že dne 9.12.2013 doručil zadavateli námitky, kterými se domáhal úpravy zadávacích podmínek tak, aby bylo pro připojení do internetu možno využít vedle technologie optického vlákna také další, kvalitativně srovnatelné technologie, neboť podmínky, které by požadovaly pro připojení do internetu pouze technologii optického vlákna, jsou podle navrhovatele diskriminační.

10. Navrhovatel konstatuje, že navzdory požadavku uvedenému v předmětné námitce obdržel dne 20.12.2013 rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení z téhož dne. Navrhovatel uvádí, že neshledává důvod ke zrušení předmětného zadávacího řízení, a proto je podle něj uvedený postup zadavatele v rozporu se zákonem. Navrhovatel dále dodává, že odůvodnění je zcela nedostatečné, naprosto vágní, obecné, a tedy nepřezkoumatelné, přičemž z něj není ani zřejmé, zda se teprve v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a proto podal proti předmětnému rozhodnutí dne 27.12.2013 námitky.

11. Ve svém návrhu navrhovatel dále namítá, že také tvrzení zadavatele uvedená v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.1.2014 jsou nepřesvědčivá a neprůkazná, neboť zadavatel podle navrhovatele spíše hledal důvody, které ho vedly ke zrušení předmětného zadávacího řízení, než aby provedl pouze změnu zadávacích podmínek. Navrhovatel se dále vyjádřil v tom smyslu, že v dané situaci měl zadavatel provést pouze změnu zadávacích podmínek při současném prodloužení lhůty pro podání nabídek a pokračovat v zadávacím řízení. Podle navrhovatele je varianta zrušení zadávacího řízení časově zdlouhavější a tím jak pro uchazeče, tak i zadavatele nevýhodnější.

12. Navrhovatel dále odkazuje na rozhodnutí a judikáty, které lze podle něj plně použít na situaci v tomto zadávacím řízení, a uvádí, že nelze souhlasit se zadavatelem, že by byla situace v dotčeném zadávacím řízení diametrálně odlišná. S ohledem na výše uvedené se navrhovatel domnívá, že v šetřeném případě nebyly splněny podmínky ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona pro zrušení předmětné veřejné zakázky a zadavatel tak podle navrhovatele rozhodl v rozporu se zákonem a výše citovanou judikaturou.

13. Závěrem podaného návrhu navrhovatel uzavírá, že v důsledku výše popsaného postupu zadavatele mu vznikla, resp. hrozí újma spočívající v tom, že se nebude moci účastnit zadávacího řízení na danou veřejnou zakázku. Navrhovatel dodává, že v důsledku porušení zásad stanovených v § 6 zákona bude ohrožena či znemožněna hospodářská soutěž, jež je samou podstatou zadávacího řízení.

14. Navrhovatel se domáhá zrušení rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení a následně změny zadávacích podmínek do nediskriminační podoby, která umožní uchazečům poskytování předmětných služeb kteroukoliv technologií splňující zadavatelem požadované parametry SLA.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

15. Úřad obdržel návrh dne 15.1.2014 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.

16. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

17. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S44/2014/VZ-1402/2014/522/ZPr ze dne 21.1.2014. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S44/2014/VZ-1814/2014/522/ZPr ze  dne 28.1.2014 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 27.1.2014

18. Dne 28.1.2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 27.1.2014, ve kterém zadavatel předně konstatuje, že trvá na svých argumentech uvedených v rozhodnutí o námitkách ze dne 6.1.2014, a tedy také na oprávněnosti zrušení zadávacího řízení.

19. Zadavatel uvádí, že odstranění diskriminačních aspektů zadávací dokumentace nelze provést pouze odstraněním požadavku na optické datové kabely, ale je nutné uvedenou dokumentaci zcela zásadně zrevidovat, a to zejména s ohledem na bezpečnost, prověření reálnosti bezdrátového připojení i udržitelnost projektu spolufinancovaného z Fondů Evropské unie.

20. Zadavatel dále konstatuje, že jelikož je předmětem uvedené veřejné zakázky připojení Technologického centra Karlovarského kraje (dále též „TCK“), které využívají též příspěvkové organizace a samosprávy působící v kraji, budou prostřednictvím poptávaného připojení komunikovány osobní a citlivé údaje, a proto musí zadavatel zvážit požadavky na bezpečnost datového připojení. Zadavatel objasňuje, že původně uvažované připojení mělo probíhat prostřednictvím optických kabelů, které jsou uloženy v zemi, neboť u bezdrátového připojení může být snadněji zneužit přenášený datový tok k odposlechům. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel konstatuje, že musí provést bezpečnostní analýzu, jejímž výsledkem bude formulace bezpečnostních požadavků na připojení a následně projednat s poskytovatelem správy zařízení zabezpečující připojení TCK do internetu zabezpečení shodných výchozích podmínek pro plnění dané veřejné zakázky všem dodavatelům.

21. Zadavatel uvádí, že musí prověřit reálnost bezdrátového připojení v daných lokalitách, tj. zjistit možnosti umístění antén, provést měření rádiového provozu v lokalitě, či jednat se správci budov, a až na základě uvedených kroků pak specifikuje změny zadávacích podmínek.

22. Vzhledem k tomu, že plnění veřejné zakázky má vliv na projekt spolufinancovaný z Fondů Evropské unie v řádech desítek milionů korun, je podle zadavatele zřejmé, že musí zanalyzovat a zvážit rizika vyplývající z udržitelnosti uvedeného projektu a stanovit tak v souvislosti se změnou předpokládané technologie připojení takové požadavky, aby udržitelnost projektu nebyla ohrožena.

23. V souvislosti s výše uvedeným pak zadavatel konstatuje, že považuje odůvodnění rozhodnutí o námitkách jako zcela dostačující a transparentní a nesouhlasí s argumentem navrhovatele, že je předmětné odůvodnění nepřesvědčivé a neprůkazné.

24. V návaznosti na výše uvedené zadavatel dodává, že není schopen odhadnout, jak dlouhou lhůtu bude pro zabezpečení daných změn potřebovat, a proto nemůže jednoduše avizovat změny zadávací dokumentace a současně adekvátně prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, jak požaduje navrhovatel, přičemž uvádí, že pokud by při provádění revize zadávací dokumentace opakovaně prodlužoval lhůtu pro podání nabídek, dopustil by se netransparentního jednání.

25. Ohledně tvrzení navrhovatele, že z rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení nevyplývá, zda se teprve v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, zadavatel uvádí, že tato skutečnost je zřejmá již z dodatečných informací č. 1 ze dne 5.12.2013, kde k dotazu, zda by bylo pro zadavatele akceptovatelné přenosové médium rádiový spoj v licencovaném pásmu splňující zadavatelem definované SLA služby, zadavatel sdělil, že nepředpokládá změnu a trvá na podmínkách uvedených v zadávací dokumentaci.

26. Zadavatel nesouhlasí také s námitkou navrhovatele, že by zadavatel rozhodl v rozporu se zákonem a rozhodnutími Úřadu a soudů, které navrhovatel citoval v podaném návrhu, stejně tak jako nesouhlasí s argumentem navrhovatele, že na straně zadavatele nebyly splněny podmínky ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona pro zrušení uvedené veřejné zakázky, přičemž sděluje, že důvody pro tento nesouhlas uvedl ve svém vyjádření již dříve.

27. K tvrzení navrhovatele, že se v podaných námitkách ze dne 9.12.2013 primárně domáhal změny zadávacích podmínek a nikoliv rovnou zrušení zadávacího řízení, zadavatel konstatuje, že uvedené změny nelze provést tak, aby nebyla zpochybněna transparentnost zadávacího řízení spočívající ve zrušení předmětné veřejné zakázky a jejímu opětovnému vypsání, proto shledává uvedený postup jako vhodnější a lépe vyhovující zákonu, a dodává, že předmět plnění dané veřejné zakázky hodlá i nadále realizovat, a to v co nejkratší možné době.

28. Zadavatel uzavírá, že neshledává důvod pro konstatování, že by porušil některou ze zásad uvedenou v § 6 zákona, neboť uvádí, že od samého okamžiku zjištění, že stanovil zadávací podmínky způsobem považovaným za diskriminační, směřuje veškeré své kroky k tomu, aby připravil zadávací podmínky nediskriminačním způsobem, přičemž závěrem svého vyjádření dodává, že nevidí žádné důvody, které by měly vést ke zrušení rozhodnutí o zrušení předmětného zadávacího řízení.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

29. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel při zrušení předmětného zadávacího řízení postupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

30. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

31. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

32. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

33. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v příloze 3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že cílem je vybudovat záložní připojení do internetu (pasivní/aktivní záloha) v lokalitě TC2 a posílení konektivity do internetu na rychlost 300 Mb se symetrickým přenosem na předávacím rozhraní ethernet, přičemž použitý typ přípojky musí být rezistentní proti povětrnostním vlivům a elektromagnetickému záření.

34. Proti uvedené zadávací podmínce obdržel zadavatel dne 9.12.2013 námitku navrhovatele, která směřuje k úpravě zadávacích podmínek, neboť zadávací podmínka uvedená v příloze 3 podle navrhovatele porušuje § 6 zákona z důvodu toho, že zvýhodňuje operátory, kteří disponují optickým vedením v dané lokalitě, a současně diskriminuje okruh dodavatelů, kteří v uvedené lokalitě předmětným vedením nedisponují, avšak hodlají využít mikrovlnné technologie.

35. V rozhodnutí o námitkách ze dne 19.12.2013 zadavatel uvedl, že „po prostudování námitky zkonstatoval, že zadávací podmínky stanovil diskriminačně. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel není v adekvátně krátké době schopen zadávací podmínky prověřit a upravit odpovídajícím způsobem tak, aby diskriminaci obsaženou v zadávacích podmínkách odstranil, a současně aby do zadávacích podmínek zahrnul všechny své požadavky, přistoupil ke zrušení zadávacího řízení.“ S odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona uvedl zadavatel stejné znění textu také v dokumentu s názvem „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 20.12.2013, a v bodu  6.5. „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“, které bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno téhož dne a uveřejněno dne 23.12.2013.

36. S ohledem na tvrzení navrhovatele, že se námitkou ze dne 9.12.2013 primárně domáhal úpravy zadávacích podmínek při současném prodloužení lhůty pro podání nabídek a nikoli rovnou zrušení daného zadávacího řízení, a že předmětné zrušení není v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona, Úřad uvádí, že při prošetřování uvedeného případu bylo prvořadé zabývat se otázkou, zda bylo v uvedené situaci nezbytné zadávací řízení zrušit, a pokud ano, pak zda tak bylo učiněno v souladu s podmínkami podle ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

37. Z vyjádření zadavatele ze dne 27.1.2014 vyplývá, že zadavatel musel v návaznosti na obdrženou námitku zvážit, zda připustí pro realizaci předmětu plnění dané veřejné zakázky i jinou technologii, než stanovil v zadávací dokumentaci, s ohledem na své požadavky, zejména na bezpečnost přenášených dat, na ochranu svých investic a v neposlední řadě také vzhledem k tomu, že plnění veřejné zakázky má vliv na udržitelnost projektu spolufinancovaného z Fondů Evropské unie, přičemž uvedl, že není schopen odhadnout, jakou dobu bude pro stanovení nových zadávacích podmínek potřebovat, a pokud by opakovaně prodlužoval lhůtu pro podání nabídek, dopustil by se netransparentního jednání v daném zadávacím řízení, a proto předmětné zadávací řízení zrušil.

38. K problematice zrušení zadávacího řízení Úřad v obecné rovině konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem, kdy obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona a fakultativně za podmínek stanovených v § 84 odst. 2 až 5 zákona.

39. Úřad uvádí, že ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které nastaly v době od zahájení zadávacího řízení a které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele – slovy zákona „v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízen pokračoval.“ Zadavatel by měl při posouzení oprávněnosti zrušení veřejné zakázky podle uvedeného ustanovení zákona zhodnotit, zda důvody pro zrušení veřejné zakázky splňují dvě podmínky vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to podmínku, že se důvody vyskytly „v průběhu zadávacího řízení“, a že se jedná o „důvody hodné zvláštního zřetele“.

40. Z postupu zadavatele v předmětném zadávacím řízení je zcela zřejmé, že k závěru, že zadávací podmínky dané veřejné zakázky jsou nastaveny diskriminačně, dospěl zadavatel až v průběhu zadávacího řízení na základě námitek navrhovatele ze dne 9.12.2103 a z dotazu k zadávacím podmínkám ze dne 13.12.2013, což dokládá mimo jiné také vyjádření zadavatele v rámci dodatečných informací č. 1 ze dne 5.12.2013, kde uvádí, že nepředpokládá změnu typu přípojky a trvá na podmínkách uvedených v zadávací dokumentaci.

41. V souvislosti s výše uvedeným proto Úřad konstatuje, že v daném případě byla splněna podmínka, že se důvody pro zrušení předmětné veřejné zakázky vyskytly „v průběhu zadávacího řízení.“

42. K „důvodům hodným zvláštního zřetele“ pak Úřad uvádí, že by se mělo jednat o objektivní důvody, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, čímž mohou být také důvody, které zadavatel sám zjistil a u nichž již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, aniž by nedošlo k porušení postupu předepsaného zákonem. K uvedenému Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27.1.2010, kde je s odkazem na důvodovou zprávu k předmětnému ustanovení zákona uvedeno, že mezi důvody hodné zvláštního zřetele se řadí i „porušení postupu předepsaného tímto zákonem pro zadávání veřejných zakázek, které zadavatel sám zjistil. Musí se přitom jednat o takový případ, kdy zadavatel již nemá možnost přijmout opatření k nápravě, kterým by uvedené porušení zákona napravil, a při následném řízení o přezkoumání úkonu zadavatele by došlo k uložení nápravného opatření nebo pokuty za správní delikt“. Úřad dodává, že uvedenou situací může být mimo jiné také stav, kdy zadavatel zjistí, že zadávací podmínky nejsou stanoveny v souladu se zákonem a nápravy tohoto stavu již nelze při dodržení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona dosáhnout.

43. Ve stejném rozsudku je k  otázce zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona dále uvedeno, že „jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky ale musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele“, přičemž na zmíněnou citaci upozorňuje také navrhovatel. V souvislosti s daným ustanovením zákona Úřad dále odkazuje na závěry vyplývající z pravomocného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S41/2011/VZ-8783/2011/530/SW ze dne 25.8.2011, které navrhovatel v návrhu dále cituje, že „ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní a tedy nezávislé na vůli zadavatele.“ Úřad konstatuje, že jak z citovaného rozsudku, tak také z uvedeného rozhodnutí vyplývá závěr, že důvody hodné zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona musí být vykládány jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.

44. Ve vztahu k výše uvedenému Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se navrhovatel domáhal úpravy zadávacích podmínek tak, aby zadavatel rozšířil okruh možných dodavatelů, tedy i o navrhovatele, a aby prodloužil lhůtu pro podání nabídek. V souvislosti s uvedeným zadavatel po zahájení zadávacího řízení, poté co zjistil, že pochybil při nastavení zadávacích podmínek, zrušil předmětné zadávací řízení za účelem přezkoumání zadávacích podmínek při zvážení všech rizik a možností tak, aby následně při novém nastavení těchto podmínek umožnil účast i jiným dodavatelům. V uvedeném případě tedy netkvěla podstata zrušení zadávacího řízení v libovůli zadavatele, nýbrž naopak v objektivních skutečnostech a ve snaze zadavatele plně vyhovět zákonu.

45. Úřad dále k citaci z pravomocného rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S394/2007/VZ-01409/2008/530/Va ze dne 28.1.2008, kterou navrhovatel uvedl v podaném návrhu, že „důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení by pak měly být pouze takové skutečnosti, které nelze vyřešit přijmutím opatření k nápravě“, uvádí, že s ohledem na dále popsané souvislosti se v daném případě jednalo právě o situaci, kdy zjištěné skutečnosti týkající se pochybení zadavatele nebylo možné vyřešit přijetím opatření k nápravě.

46. Úřad k uvedenému konstatuje, že zadavatel po zahájení zadávacího řízení na základě podané námitky shledal, že nastavil zadávací podmínky v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, a proto musel zvážit, jakým způsobem připustí pro předmět plnění dané veřejné zakázky také jiné technologie s ohledem na zakomponování svých požadavků do zadávací dokumentace, musel vyhodnotit s tím související časové požadavky a v neposlední řadě také, jak vyplývá z jeho vyjádření, zvažoval všechna rizika spojená s návazností na projekt spolufinancovaný z Fondů Evropské unie. Úřad v návaznosti na uvedené dodává, že až na základě hotových zadávacích podmínek je zadavatel objektivně schopen stanovit lhůtu pro podání nabídek, přičemž v daném případě by zadavatel v souvislosti s přezkoumáním a zvažováním nového nastavení zadávacích podmínek pravděpodobně nebyl schopen jednoznačně stanovit lhůtu pro podání nabídek v předmětném zadávacím řízení. Lze také předpokládat, že neustálé prodlužování lhůty pro podání nabídek by pravděpodobně neznamenalo takovou časovou úsporu, o kterou navrhovatel žádá.

47. V souvislosti s výše uvedeným Úřad dodává, že zadavatel nastavil zadávací podmínky předmětné veřejné zakázky s ohledem na své potřeby, možnosti a preference tak, že požadoval předmět plnění veřejné zakázky realizovat prostřednictvím optických kabelů. Pokud zadavatel uvádí, že pro nastavení nových zadávacích podmínek potřebuje provést komplexní revizi těchto podmínek, a to zejména s ohledem na bezpečnost přenášených dat, neboť se domnívá, že oproti původně uvažovanému připojení může být bezdrátové připojení snadněji zneužitelné, současně dále musí prověřit reálnost bezdrátového připojení v daných lokalitách, v neposlední řadě musí také zanalyzovat a zvážit rizika vyplývající z udržitelnosti daného projektu, Úřad s ohledem na skutečnost, že v daném případě nebude pozměněno např. pouze nastavení kvalifikačních předpokladů, ale jedná se de facto o nové vymezení předmětu plnění, shledal tuto změnu jako zásadní a naplňující význam zákonné podmínky „důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.“

48. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že zadavatel vyhodnotil správně danou situaci jako stav, kdy nové nastavení zadávacích podmínek bude znamenat změnu podstatného charakteru, přičemž uvedenou skutečnost nelze vyřešit přijetím opatření k nápravě ve formě změny zadávacích podmínek, aniž by nebylo ohroženo dodržení zásad stanovených v § 6 odst. 1 zákona, a proto předmětné zadávací řízení oprávněně zrušil s odkazem na ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona z důvodů hodných zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

49. V souvislosti s danou problematikou Úřad uvádí, že zadavatel obecně může v určitých případech změnit zadávací podmínky a poté pokračovat v zadávacím řízení, obecně totiž platí, že změna zadávacích podmínek má přednost před zrušením veřejné zakázky, nicméně v šetřeném případě se zadavatel ocitl v situaci, kdy musel v souvislosti s úvahami o připuštění technologií bezdrátového připojení zanalyzovat, zda dané technologie splňují zadavatelem požadovaná kritéria na bezpečnost přenášených dat, zda lze bezdrátové připojení v dané lokalitě realizovat a v neposlední řadě musel také prověřit, zda zakomponování této technologie do zadávacích podmínek neohrozí udržitelnost projektu spolufinancovaného z Fondů Evropské unie, se kterým plnění předmětné veřejné zakázky souvisí. Teprve poté, co zadavatel zanalyzuje výše uvedené skutečnosti, je schopen nastavit zadávací podmínky tak, aby odpovídaly všem jeho potřebám, přičemž až v této fázi může stanovit lhůtu pro podání nabídek. K uvedenému Úřad dodává, že vzhledem k tomu, že změna zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení je značně problematická, vyhodnotil zadavatel za daných podmínek možnost změnit zadávací podmínky a poté pokračovat v zadávacím řízení jako nemožnou, přičemž Úřad se s tímto názorem zadavatele ztotožňuje, jelikož v daném případě by se nejednalo pouze o drobné změny zadávacích podmínek, nýbrž o změny podstatné.

50. V návaznosti na výše uvedené Úřad uzavírá, že se v šetřeném případě jednalo o naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, neboť se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a jedná se o důvody hodné zvláštního zřetele.

51. Úřad nesouhlasí ani s tvrzením navrhovatele, že by odůvodnění oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo nedostatečné, neboť z dokumentace o veřejné zakázce bylo Úřadem zjištěno, že zadavatel v „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 20.12.2013, stejně tak jako v oznámení o zrušení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013 v návaznosti na „Informace o námitkách podaných proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách“ ze dne 19.12.2013 uvedl, že zadávací řízení bylo zrušeno v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona z toho důvodu, že zadavatel po prostudování námitky shledal, že požadavek uvedený v zadávací dokumentaci stanovil diskriminačně, přičemž jej není schopen v adekvátně krátké době prověřit a upravit do nediskriminační podoby při současném zahrnutí všech svých požadavků, a předmětné oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 20.12.2013 doručil v souladu s citovaným ustanovením všem do té doby známým zájemcům či uchazečům o danou veřejnou zakázku téhož dne.

52. Pro úplnost Úřad uvádí, že v šetřeném případě byla splněna také podmínka, že zadávací řízení bylo zrušeno bez zbytečného odkladu, neboť zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení dne 20.12.2013, kdy po prostudování námitky, kterou obdržel dne 9.12.2013 shledal, že došlo k naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele.

53. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že považuje odůvodnění zrušení předmětného zadávacího řízení uvedené zadavatelem jak v „Oznámení o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 20.12.2013, tak také v oznámení o zrušení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 23.12.2013, učiněné v návaznosti na „Informace o námitkách podaných proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky a rozhodnutí zadavatele o těchto námitkách“ ze dne 19.12.2013, jako plně dostačující a za učiněné v souladu s ustanovením § 84 odst. 8 zákona a § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

54. Úřad proto konstatuje, že vzhledem k tomu, že zadavatel zrušil předmětné zadávací řízení v souladu s ustanovením § 84 odst. 2 písm. e) zákona, a předmětné zrušení řádně odůvodnil, neshledal Úřad důvody pro uložení nápravného opatření a v souladu s § 118 odst. 5 písm. a) zákona podaný návrh zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Karlovarský kraj, Závodní 353/88, 360 06 Karlovy Vary

2. JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2335, 708 00 Ostrava-Poruba

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy