číslo jednací: S0244/2015/VZ-14774/2015/541/ODv

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 22. 4. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

 

• zadavatel – město Ostrov, IČO 00254843, se sídlem Jáchymovská 1, 363 01 Ostrov, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 28. 4. 2015 JUDr. Adamem Batunou, advokátem, ev. č. ČAK 09849, se sídlem Panská 6, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – REBA OSTROV s.r.o., IČO 29105790, se sídlem Hlavní 797, 363 01 Ostrov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 4. 2015 Mgr. Janem Baslem, advokátem, ev. č. ČAK 14253, se sídlem U Ladronky 30, 169 00 Praha 6,

 

ve věci veřejné zakázky malého rozsahu „Správa bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“ zadávané na základě výzvy k podání nabídek ze dne 24. 3. 2015,

 

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – REBA OSTROV s.r.o., IČO 29105790, se sídlem Hlavní 797, 363 01 Ostrov – se podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.

 

Odůvodnění

I. PRŮBĚH VÝBĚROVÉHO ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – město Ostrov, IČO 00254843, se sídlem Jáchymovská 1, 363 01 Ostrov (dále jen „zadavatel“) – vyzval na základě výzvy ze dne 24. 3. 2015 uchazeče k podání nabídek na veřejnou zakázku malého rozsahu „Správa bytového a nebytového majetku ve vlastnictví města Ostrov“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podal navrhovatel – REBA OSTROV s.r.o., IČO 29105790, se sídlem Hlavní 797, 363 01 Ostrov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 1. 4. 2015 Mgr. Janem Baslem, advokátem, ev. č. ČAK 14253, se sídlem U Ladronky 30, 169 00 Praha 6 (dále jen „navrhovatel“) – námitky ze dne 2. 4. 2015, které byly zadavateli doručeny dne 3. 4. 2015.

3. Dne 13. 4. 2015 zadavatel svým rozhodnutím námitkám navrhovatele nevyhověl, přičemž uvedené rozhodnutí zadavatele bylo navrhovateli doručeno dne 21. 4. 2015.

4. S ohledem na skutečnost, že navrhovatel s rozhodnutím zadavatele ze dne 13. 4. 2015 o jeho námitkách nesouhlasil, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 22. 4. 2015, který byl Úřadu doručen téhož dne.

5. Téhož dne byl Úřadu doručen návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření ze dne 22. 4. 2015 spočívající v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do nabytí právní moci rozhodnutí o ukončení předmětného správního řízení.

 

II. OBSAH NÁVRHU

6. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 22. 4. 2015 uvádí, že zadavatel porušil v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku zásadu zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), když nepřiměřeně stanovil technické kvalifikační předpoklady v článku 3 odrážce 3 zadávací dokumentace. Navrhovatel se domnívá, že uvedený technický kvalifikační předpoklad nereflektuje situaci na trhu, kde se přibližně 80 % bytového fondu z majetku měst rozprodalo na samostatné bytové domy, jejichž spoluvlastníky se z převážné části stali tehdejší nájemníci prodávaných městských bytů, a brání navrhovateli v účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, přestože navrhovatel spravuje přibližně 2 600 bytových jednotek při finančním objemu za poskytování správy přibližně ve výši 3 700 000,- Kč bez DPH. Navrhovatel tedy poskytuje služby ve značném rozsahu, avšak nikoli pro jednoho objednatele, přičemž tato skutečnost mu zabránila v účasti v zadávacím řízení.

7. Navrhovatel má za to, že zadavatel porušil § 13 odst. 3 zákona, když účelově rozdělil předmět veřejné zakázky. Navrhovatel uvádí, že zadavatel se již třikrát pokusil veřejnou zakázku na daný předmět plnění vypsat, konkrétně dne 22. 5. 2012, dne 6. 11. 2012 a dne 31. 3. 2013. První dva pokusy o zadání veřejné zakázky proběhly v režimu pro nadlimitní veřejnou zakázku, třetí pak již pro zakázku podlimitní, přičemž ve všech případech měla být uzavřena smlouva na předmět plnění veřejné zakázky na dobu neurčitou. V šetřeném případě však zadavatel omezil délku plnění na dva roky, v čemž navrhovatel spatřuje účelové dělení veřejné zakázky, kterým se zadavatel chtěl vyhnout dalšímu nezdaru a zakázku tak zadat jako zakázku malého rozsahu v režimu nepodléhajícímu zákonu.

8. Dle navrhovatele omezení délky plnění veřejné zakázky na dva roky neodůvodňuje ani uvažovaný prodej 194 bytových jednotek z majetku zadavatele, neboť se jedná o necelých 20 % bytových jednotek v majetku zadavatele a tato změna není dle navrhovatele dostatečně významná, přičemž doposud není jisté, zda se podaří prodej všech 194 bytových jednotek realizovat.

9. Další pochybení zadavatele spočívá dle navrhovatele ve stanovení nestandardně krátké lhůty pro podání nabídek, neboť k uveřejnění výzvy k podání nabídek došlo dne 25. 3. 2015 a konec lhůty pro podání nabídek byl dne 7. 4. 2015. Navrhovatel namítá rovněž porušení zásady transparentnosti dle § 6 odst. 1 zákona zadavatelem tím, že učinil předmětné zadávací řízení neveřejným a neumožnil uchazečům účastnit se otevírání obálek s nabídkami.

10. Závěrem návrhu navrhovatel s ohledem na výše uvedené žádá zrušení zadávacího řízení.

 

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

11. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 22. 4. 2015 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

12. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

13. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S244/2015/VZ-10214/2015/541/ODv ze dne 27. 4. 2015.

 

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

14. Zadavatel k podanému návrhu zaslal své vyjádření ze dne 7. 5. 2015, které bylo Úřadu doručeno téhož dne. Zadavatel v citovaném vyjádření k námitce nepřiměřeného stanovení technických kvalifikačních předpokladů uvádí, že ke dni podání návrhu vlastnil 1003 bytů, které se měly stát předmětem správy. Z toho důvodu stanovil v technických kvalifikačních předpokladech požadavek, že uchazeč musí mít ve správě pro jednoho objednatele 700 bytů a nemovitostí nebo minimální hodnota položky podle seznamu dle článku 3 odrážky 3 zadávací dokumentace, tj. cena za poskytované služby musela činit 700 000,- Kč bez DPH za rok. Zadavatel považuje takto stanovené parametry za přípustné, neboť požaduje, aby uchazeči měli zkušenosti v rozsahu, který je adekvátní očekávanému rozsahu poskytovaných služeb, neboť správa se bude týkat 1 003 bytů. Vzhledem k výše uvedenému má zadavatel za to, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zásadou transparentnosti, zákazem diskriminace a zásadou rovného zacházení.

15. K účelovému dělení veřejné zakázky zadavatel uvádí, že skutečně disponuje jen zbytkovým množstvím bytů oproti stavu po roce 1989, nicméně toto množství se má dále snižovat, jak vyplývá z usnesení zastupitelstva zadavatele ze dne 10. 9. 2014. Jedná se o záměr prodeje tří bytových domů s celkem 198 bytovými jednotkami, které tvoří téměř 20 % stávajícího bytového fondu. Zadavatel navíc plánuje další prodeje bytů, přičemž do dvou let předpokládá odprodej cca 20 % zbývajícího bytového fondu. Tím dle zadavatele dojde k dramatické změně podmínek, za kterých je správa bytového fondu vykonávána, a pokud by zadavatel nevykonával správu vlastními silami, jak má v plánu, bude na místě vypsat zadávací řízení za zcela jiných podmínek a náročnosti, než je tomu v případě posuzovaného zadávacího řízení. Navíc právě pokles bytového fondu v majetku zadavatele jej vedl k tomu, že správu bytového fondu chce ode dne 1. 1. 2016 vykonávat vlastními silami. K doložení převzetí správy bytového fondu zadavatel doložil „Návrh na zajištění správy bytového a nebytového fondu“ ze dne 3. 3. 2015, kterým Odbor majetkové správy zadavatele navrhl zajištění správy bytového a nebytového majetku zadavatelem. S ohledem na výše uvedené skutečnosti se tedy zadavatel rozhodl vypsat veřejnou zakázku na dvouleté období, v průběhu kterého si chce s dostatečnou časovou rezervou a předstihem zajistit přípravu kanceláře, vybavení, obstarání vozidla a personální obsazení, aby byl schopen správu bytových a nebytových jednotek zajišťovat. Dle zadavatele tak vypsání veřejné zakázky pouze na dobu dvou let vzhledem k výše uvedenému nemůže mít charakter zakázaného dělení zakázky, neboť pro stanovenou dvouletou dobu existují jednoznačně objektivní důvody.

16. Zadavatel také uvádí, že historie jeho postupu při zadání veřejných zakázek nemá žádný vliv na fakt, zdali je předmětná veřejná zakázka, proti které směřuje návrh, vypsána řádně či nikoli. Historie naopak zadavateli dle jeho tvrzení postupně ukázala, jaká je cena v místě a čase obvyklá, což s ohledem na požadovanou dobu plnění je stále v limitech zakázky malého rozsahu.

17. K nestandardně krátké délce lhůty pro podání nabídek zadavatel uvádí, že veřejná zakázka je zakázkou malého rozsahu a v souladu s § 18 odst. 5 zákona není zadavatel povinen postupovat při její realizaci podle zákona, ale je pouze povinen dodržovat zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona. Jelikož zadavatel stanovil stejnou lhůtu pro všechny uchazeče, měli všichni uchazeči stejnou možnost a příležitost ve stanovené lhůtě podat nabídky k veřejné zakázce. Nad to zadavatel uvádí, že výzva k podání nabídek byla uveřejněna na profilu zadavatele dne 25. 3. 2015 a termín pro odevzdání byl stanoven do dne 7. 4. 2015, lhůta tedy činila celkem 13 dní.

18. K neveřejnému otevírání obálek zadavatel uvádí, že veřejná zakázka je jakožto zakázka malého rozsahu vypsána mimo režim zákona a může tak být vypsána i jako neveřejné zadávací řízení, aniž by toto bylo v rozporu se zásadou transparentnosti, neboť tento postup zákon umožňuje.

19. Zadavatel se vyjadřuje také k újmě navrhovatele, přičemž uvádí, že navrhovateli nehrozí žádná újma v podobě ušlého zisku z důvodu nerealizace veřejné zakázky, neboť navrhovatel nesplňuje technické kvalifikační předpoklady dle článku 3 odrážky 3 zadávací dokumentace, které jsou stanoveny v souladu s platnou právní úpravou. Kdyby zadavatel za těchto okolností připustil, že navrhovateli hrozí újma v podobě ušlého zisku, hrozila by pak újma všem subjektům, které se chtějí účastnit řízení na veřejnou zakázku, a zároveň nesplňují technické kvalifikační předpoklady.

20. Závěrem vyjádření zadavatel žádá, aby Úřad v souladu s § 118 odst. 5 zákona návrh navrhovatele zamítl.

21. Usnesením č. j. ÚOHS-S244/2015/VZ-11801/2015/541/ODv ze dne 19. 5. 2015 byla účastníkům řízení Úřadem stanovena lhůta, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

22. Účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

 

V. Závěry Úřadu

23. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona, zda návrh směřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona, a po zhodnocení všech podkladů rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele ze dne 22. 4. 2015. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

 

VI. Relevantní ustanovení zákona

24. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25. V souladu s § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

26. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

27. Podle § 17 písm. k) se pro účely tohoto zákona rozumí zadáním rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení.

28. Podle § 17 písm. m) se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.

29. Podle § 18 odst. 5 zákona zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

30. Podle § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém

a) vydává předběžná opatření (§ 117 zákona),

b) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem,

c) ukládá nápravná opatření (§ 118 zákona),

d) kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu.

Tím není dotčena působnost jiných orgánů vykonávajících takovou kontrolu podle zvláštních právních předpisů.

31. V souladu s § 118 odst. 5 písm. d) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.

 

VII. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

32. Z článku 5 „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace mimo jiné vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je správa bytových a nebytových jednotek ve vlastnictví zadavatele.

33. Z článku 5 zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce malého rozsahu ze dne vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je 1 850 000,- Kč bez DPH.

 

VIII. K příslušnosti Úřadu vykonávat dohled nad veřejnými zakázkami malého rozsahu

34. Z ustanovení § 17 písm. m) zákona vyplývá, že zadávání je závazný postup zadavatele podle zákona vedoucí k zadání veřejné zakázky, resp. rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy podle ustanovení § 17 písm. k) zákona. V ustanovení § 18 odst. 5 zákona je uvedeno, že zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.

35. Kompetence Úřadu jsou vymezeny ustanovením § 112 zákona, kde především podle § 112 odst. 1 písm. b) zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek, při kterém rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, případně podle § 112 odst. 1 písm. c) zákona ukládá nápravná opatření (§ 118 zákona).

36. Z výše uvedených ustanovení zákona vyplývá, že uzavření smluv na veřejné zakázky malého rozsahu neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tedy k jejich zadání podle zákona.

37. Rovněž ustanovení § 118 zákona omezuje uložení nápravného opatření pouze v případě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky.

38. Jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky na služby nedosahuje částky 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty (viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jedná se podle ustanovení § 12 odst. 3 zákona o veřejnou zakázku malého rozsahu.

39. Jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky nedosahuje částky 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty, jedná se podle § 12 odst. 3 zákona o veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel neměl povinnost zadat předmětnou veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení, resp. neměl povinnost postupovat podle zákona.

40. Zadavatel v šetřeném případě nebyl povinen zadat veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení, návrh navrhovatele ze dne 22. 4. 2015 tedy nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení nebo soutěži o návrh, a proto Úřad návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

K dalším namítaným skutečnostem

41. K navrhovatelem namítanému dělení předmětné veřejné zakázky, k němuž mělo dojít zadáním předmětné veřejné zakázky na dobu určitou, Úřad uvádí následující.

42. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

43. Podle § 13 odst. 8 zákona při stanovení předpokládané hodnoty je zadavatel povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky nebo služby, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky nebo služby pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle § 6 odst. 1 zákona.

44. V šetřeném případě zadavatel v bodě 4. „Doba plnění“ zadávací dokumentace uvedl, že „smlouva bude uzavřena na dobu určitou – od 1. 5. 2015 do 30. 4. 2017. Smlouva bude uzavřena na dobu dvou let z důvodu, že v horizontu dvou let zadavatel očekává razantní snížení bytových a nebytových jednotek ve svém vlastnictví, tedy podstatnou změnu okolností a podmínek, za kterých bude správa po uplynutí dvou let vykonávána. Zadavatel rovněž z výše uvedeného důvodu po uplynutí výše uvedené lhůty bude zajišťovat správu bytového fondu svépomocí anebo zadá veřejnou zakázku za zcela jiných podmínek, které nelze v době, kdy je tato veřejná zakázka zadávána, předpokládat.“

45. S ohledem na skutečnost, že zadavatel dosud žádnou smlouvu na plnění stejného či obdobného předmětu plnění, které by mělo být realizováno po uplynutí platnosti smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, neuzavřel, přičemž nelze předjímat, jaký bude postup zadavatele při zajišťování správy bytových a nebytových prostor, tedy předmětu plnění dané veřejné zakázky, poté, co vyprší platnost smlouvy, která bude zadavatelem uzavřena za účelem realizace předmětu plnění veřejné zakázky, Úřad nedospěl k závěru, že by se v daném případě jednalo o dělení předmětu plnění veřejné zakázky ve smyslu § 13 odst. 3 zákona.

 

K návrhu navrhovatele na vydání předběžného opatření

46. K návrhu na vydání předběžného opatření ze dne 22. 4. 2015, které Úřad obdržel společně s návrhem na přezkoumání postupu zadavatele při realizaci veřejné zakázky téhož dne, Úřad uvádí následující.

47. Podle § 117 odst. 1 zákona Úřad může před vydáním rozhodnutí ve správním řízení zahájeném podle § 113 zákona v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli toto předběžné opatření:

a) zakázat uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, nebo

b) pozastavit zadávací řízení nebo soutěž o návrh.

48. Podle § 112 odst. 1 písm. a) zákona Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, při kterém vydává předběžná opatření (§ 117 zákona).

49. S ohledem na skutečnost, že kompetence Úřadu jsou při vydávání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 zákona omezeny pouze na postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky, přičemž jak již bylo uvedeno výše (viz bod 34. – 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí), uzavření smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tak k jejímu zadání podle zákona, nesměřuje rovněž návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 zákona proti postupu, který by byl zadavatel povinen podle tohoto zákona dodržovat v zadávacím řízení.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. JUDr. Adam Batuna, advokát, Panská 6, 110 00 Praha 1

2. Mgr. Jan Basl, advokát, U Ladronky 30, 169 00 Praha 6

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy