číslo jednací: S1052/2014/VZ-2976/2014/542/JVo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5. 12. 2014, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:

• zadavatel – Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno,
• navrhovatel – Attack Art, s. r. o., IČO 26232766, se sídlem Cacovická 12, 614 00 Brno,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Brno – rekonstrukce kanalizace, vodovodu a komunikace v ulicích Minská, Horova a Bráfova“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2014 pod ev. č. 372839, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 6. 2. 2014 pod ev. č. 2014/S 026-040427,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – Attack Art, s. r. o., IČO 26232766, se sídlem Cacovická 12, 614 00 Brno – ze dne 5. 12. 2014 se podle § 118 odst. 5  písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

 

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 5. 12. 2014 návrh navrhovatele – Attack Art, s. r. o., IČO 26232766, se sídlem Cacovická 12, 614 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Statutární město Brno, IČO 44992785, se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – učiněných ve veřejné zakázce „Brno – rekonstrukce kanalizace, vodovodu a komunikace v ulicích Minská, Horova a Bráfova“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2014 pod ev. č. 372839, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 6. 2. 2014 pod ev. č. 2014/S 026-040427 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 31. 3. 2014 (1. jednání hodnotící komise) vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podávání žádostí o účast tj. do 31. 3. 2014 do 10:00 hod. obdržel celkem 6 žádostí o účast.

3. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 21. 7. 2014 (5. jednání hodnotící komise) vyplývá, že všichni zájemci, kteří podali žádost o účast, splnili kvalifikační předpoklady a byli vyzváni k podání nabídky.

4. Zadavatel dne 8. 8. 2014 odeslal uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikace výzvu k podání nabídky, přičemž stanovil lhůtu pro podávání nabídek do 13. 10. 2014 do 10:00 hod.

5. Dne 23. 10. 2014 uveřejnil zadavatel na svém profilu dodatečné informace č. 13, ve kterém stanovil z důvodů aktualizovaného výkazu výměr novou lhůtu pro podávání nabídek do 11. 11. 2014 do 10:00 hod.

6. Dne 18. 11. 2014 podal navrhovatel proti zadávacím podmínkám námitky, které byly doručeny zadavateli téhož dne. Zadavatel rozhodnutím ze dne 28. 11. 2014, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, podaným námitkám ze dne 14. 11. 2014 nevyhověl.

7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 5. 12. 2014 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 5. 12. 2014.

II. OBSAH NÁVRHU

8. Navrhovatel v návrhu uvedl, že se zadavatel dopustil porušení zákona tím, že neuveřejnil v oznámení o zakázce úplné znění požadavků na profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících a technickou způsobilost hlavního stavbyvedoucího, a dále v oznámení o zakázce neuveřejnil požadavky na zákaz plnění určité části předmětu veřejné zakázky subdodavatelem,

9. Navrhovatel považuje stanovené referenční stavby k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona stanovené diskriminačním způsobem, který měl vliv na omezení počtu zájemců. Navrhovatel spatřuje diskriminaci v požadavcích zadavatele, který stanovil u referenčních zakázek požadavek na stojinovou kolejnici na železobetonových panelech, sloučil požadavky na jednu stavbu, jejíž součástí jsou úzce specializované činnosti, jako je tramvajová trať, VO, vodovod a současně stanovil téměř tři totožné požadované stavby, kterých se v rámci České republiky realizuje ročně minimální počet.

10. Navrhovatel uvedl, že zájemce je oprávněn prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli v nabídce předložit kopii smlouvy uzavřené se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky zájemcem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude zájemce oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d). Navrhovatel zdůraznil, že minimálně v rozsahu, v jakém subdodavatel poskytl referenci zájemci, by měl subdodavatel realizovat práce na díle, tedy bez jakéhokoliv krácení.

11. Navrhovatel v návrhu poukázal na skutečnost, že zadavatel stanovil jako hodnotící kritérium s váhou 20 % dobu realizace veřejné zakázky (v kalendářních dnech) bez možnosti uchazeče ovlivnit lhůty provádění staveb jiných subjektů na staveništi veřejné zakázky a přitom současně stanovil na základě objektivní odpovědnosti dodavatele smluvní pokutu za každý den jeho prodlení s předáním díla ve výši 0,1% z jeho ceny.

12. Navrhovatel konstatoval, že zadávací dokumentace obsahuje sporná ustanovení, která jednotlivě a i ve svém souhrnu znemožnila navrhovateli účastnit se zadávacího řízení a to přesto, že měl zájem na získání veřejné zakázky.

13. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal postup zadavatele a rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Součástí návrhu byl rovněž návrh na vydání předběžného opatření, ve kterém by Úřad zakázal zadavateli uzavřít smlouvu do vydání rozhodnutí.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

14. Úřad obdržel návrh dne 5. 12. 2014 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

15. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

o zadavatel,

o navrhovatel.

16. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-26184/2014/542/JVo ze dne 10. 12. 2014. Následně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-26911/2014/542/JVo ze dne 17. 12. 2014, v němž stanovil účastníkům řízení mimo jiné lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko.

Vyjádření zadavatele k návrhu

17. Dne 11. 12. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatel k obdrženému návrhu. Zadavatel k nezveřejnění některých požadavků zadavatele v oznámení o zahájení uvedl, že byl limitován rozsahem a obsahem jednotlivých oddílů formuláře oznámení o zakázce schváleného Ministerstvem pro místní rozvoj České republiky a uveřejňovaném ve Věstníku veřejných zakázek. Zadavatel dále uvedl, že z uvedeného důvodu je v ustanovení § 44 odst. 2 zákona uvedeno, že: „zadávací dokumentace může obsahovat podrobnou specifikaci údajů uvedených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení“.

18. Zadavatel rovněž uvedl, že v oznámení o zakázce, které bylo zadavatelem odesláno dne 31. 1. 2014 ke zveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek, nebyl požadavek, že určitá část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem výslovně specifikován, avšak podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele byly uvedeny v textové části zadávací dokumentace uveřejněné dne 31. 1. 2014 na profilu zadavatele.

19. Zadavatel dále uvedl, že považuje neuvedení požadavků zadavatele na omezení plnění určité části předmětu veřejné zakázky subdodavatelem v oznámení o zakázce za skutečnost neovlivňující průběh zadávacího řízení, neboť požadavek na omezení plnění určité části předmětu plnění veřejné zakázky subdodavatelem byl uveden v textové části zadávací dokumentace, která byla zveřejněna již od samotného zahájení zadávacího řízení.

20. Ke stanovení technických kvalifikačních předpokladů zadavatel uvedl, že realizace veřejné zakázky bude velmi složitá, především s ohledem na nutnost provedení koordinace stavebních prací na jednotlivých objektech veřejné zakázky. Zadavatel současně uvedl okolnosti, které kladou zvýšené nároky na zkušenost dodavatele, a která jej ovlivňují při plnění veřejné zakázky – tlak na co nejkratší dobu výstavby, nezbytnost zajisti v maximální možné míře běžné potřeby obyvatel dotčených ulic (odvod splaškových vod, dodávka pitné vody, zajištění odvozu odpadu, zajištění dopravní obsluhy rezidentům apod.), snížení komfortu cestujících MHD, omezený manipulační prostor pro výstavbu v zastavěném uličním prostoru a současně požadavek na zachování obslužnosti. Požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů jsou proto logicky odvozeny z obsahu a ze složitosti zadávané zakázky.

21. Zadavatel uvedl, že při stanovení technických kvalifikačních předpokladů vycházel především z potřeby získání adekvátního okruhu zájemců o realizaci této veřejné zakázky, kteří budou mít z realizací staveb obdobného charakteru zkušenosti, neboť jen tak je zadavatel schopen zajistit snížení všech nepříznivých vlivů, které budou na dotčené území působit.

22. Ke stanovenému harmonogramu provádění stavebních prací bez možnosti uchazeče ovlivnit provádění staveb jiných subjektů zadavatel uvedl, že realizace veřejné zakázky je velmi složitá, především s ohledem na nutnost provedení koordinace stavebních prací na jednotlivých objektech veřejné zakázky a rovněž vyžaduje dodržování vysoké kvality jednotlivých, na sebe navazujících pracovních činností. Z tohoto důvodu byl součástí zadávací dokumentace rovněž harmonogram stavebních prací, ve kterém byly uvedeny stavby koordinujících investorů s vymezením časových úseků, ve kterých budou stavby koordinujících investorů realizovány. Zadavatel dále uvedl, že každý zájemce byl tak v průběhu zadávacího řízení seznámen s rozsahem koordinujících staveb, jejich časovou náročností a s návazností těchto staveb na jednotlivé objekty stavby.

23. Zadavatel rovněž uvedl, že bylo nutné, aby dodavatel, který bude realizovat veřejnou zakázku, navrhnul takovou dobu plnění veřejné zakázky, která umožní řádné provedení všech objektů stavby v součinnosti se stavbami koordinujících investorů a zároveň s přihlédnutím ke snížení působení nepříznivých vlivů na dotčené zájmové území.

24. Závěrem svého vyjádření zadavatel konstatoval, že dle jeho názoru nedošlo v rámci zadávacího řízení veřejné zakázky k postupu zadavatele, který by byl v rozporu se zákonnou úpravou a navrhl, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul.

25. Dne 29. 12. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-27754/2014/542/JVo, kterým podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

26. Dne 8. 1. 2015 obdržel Úřad proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-27754/2014/542/JVo ze dne 29. 12. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozklad navrhovatele ze dne 5. 1. 2015.

27. Vzhledem k tomu, že v napadeném rozhodnutí určil Úřad rozhodný den pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám v rozporu s § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu, byly v předmětném případě naplněny všechny podmínky pro aplikaci institutu autoremedury stanové v § 87 správního řádu, a proto Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-1214/2015/542/JVo ze dne 13. 1. 2015 napadené rozhodnutí zrušil.

28. Dne 13. 1. 2015 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-1216/2015/542/JVo, kterým zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

29. Dne 15. 1. 2015 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-1540/2015/542/JVo, v němž stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

30. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, o zamítnutí návrhu, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

31. Dle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Dle § 17 písm. f) zákona je kvalifikační dokumentací dokumentace obsahující podrobné požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace dodavatele.

33. Dle § 17 písm. l) zákona jsou zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

34. Dle § 17 písm. w) zákona se dokumentací o veřejné zakázce rozumí souhrn všech dokumentů v listinné či elektronické podobě, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů a uzavřených smluv.

35. Dle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

36. Dle § 28 odst. 1 zákona v oznámení užšího řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího řízení je výzvou k podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace.

37. Dle § 28 odst. 2 zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky. Pouze veřejný zadavatel v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a sektorový zadavatel může v oznámení užšího řízení omezit počet zájemců pro účast v užším řízení a rovněž stanovit maximální počet zájemců, jež vyzve k podání nabídky; k podání nabídky vyzve pouze zájemce vybrané v souladu s § 61, jde-li o veřejného zadavatele, nebo v souladu s § 66, jde-li o sektorového zadavatele.

38. Dle § 28 odst. 4 zákona písemná výzva k podání nabídek obsahuje alespoň

a) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48,

b) informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení,

c) lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4,

d) místo podání nabídek,

e) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení užšího řízení či zadávací dokumentaci, a

f) informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána.

39. Dle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

40. Dle § 51 odst. 2 zákona je prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu s tímto zákonem předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení, hodnocení předběžné nabídky zájemce v dynamickém nákupním systému, vyzvání zájemce k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním, účasti zájemce v soutěžním dialogu a předpokladem uzavření smlouvy ve zjednodušeném podlimitním řízení.

41. Dle § 52 odst. 2 zákona v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a soutěžním dialogu je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání žádosti o účast.

42. Dle § 110 odst. 1 zákona, při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.

43. Dle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

44. Dle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

45. Dle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

46. Dle § 111 odst. 2 zákona pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

47. Dle § 114 odst. 1 zákona návrh lze podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele, a to zejména proti

a) zadávacím podmínkám,

b) obsahu oznámení nebo výzvy o zahájení zadávacího řízení,

c) vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení,

d) rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky,

e) použití druhu zadávacího řízení.

48. Dle § 114 odst. 3 zákona návrh vedle obecných náležitostí podání musí obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 115 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4.

Skutečnosti vyplývající ze zadávací dokumentace

49. Z bodu 10. „technické kvalifikační předpoklady“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že splnění technických kvalifikačních předpokladů prokáže zájemce, který předloží mimo jiné podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona seznam stavebních prací provedených zájemcem za posledních 5 let a kopie objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací v rozsahu: min. 1 stavba komplexní rekonstrukce ulice v hodnotě 100.000 tis. Kč bez DPH (rozumí se stavba zahrnující současně objekty kanalizace, vodovodu, komunikačních ploch, tramvajové trati a VO) - min. 2 stavby komplexní rekonstrukce ulice v hodnotě alespoň 100.000 tis. Kč bez DPH na stavbu (rozumí se stavby zahrnující současně objekty kanalizace, komunikace a tramvajové trati se stojinovou kolejnicí uloženou na železobetonových panelech, přičemž objekt tramvajové trati musí být realizován v hodnotě alespoň 25.000 tis. Kč bez DPH na stavbu).

50. Z bodu 11. „Požadavky na plnění veřejné zakázky, subdodavatelský systém“ kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel požaduje, aby zájemce ve své žádosti o účast specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům. V případě, že nebude žádná část veřejné zakázky plněna subdodavatele, uvede tuto skutečnost zájemce ve své žádosti o účast. Zadavatel požaduje, aby část veřejné zakázky byla plněna zájemcem. Jedná se o objekty: SO 01 Minská I – kanalizační stoky, SO 03 Minská I – vodovodní řady, SO 10 Horova – kanalizační stoky, SO 30 Horova – vodovodní řady a SO 10.1 Bráfova kanalizační stoka.

K výroku rozhodnutí – k části směřující vůči požadavkům zadavatele vztahujícím se ke způsobu a vymezení prokázání splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v kvalifikační dokumentaci a v oznámení o zakázce, jakož i v části směřující vůči neúplnosti tohoto oznámení ve vztahu k vymezení kvalifikace

51. Úřad k části návrhu týkající se neúplnosti oznámení o zakázce ve vztahu k vymezení kvalifikace, stanovení technických kvalifikačních předpokladů a požadavků zadavatele na prokázání chybějící části kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů uvádí, že nepřistoupil k meritornímu přezkumu, neboť navrhovatel není osobou oprávněnou k podání návrhu v případě postupu zadavatele ohledně výše uvedených namítaných skutečností, protože nepodal zadavateli námitky v souladu s § 110 odst. 3 a odst. 7 zákona, jelikož námitky proti výše uvedeným skutečnostem byly doručeny opožděně. K tomu Úřad uvádí následující.

52. Šetřená veřejná zakázka byla zadavatelem zadávána v užším řízení. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že užší řízení je zákonem upravený postup, který se v určitých aspektech odlišuje od řízení otevřeného. Lze konstatovat, že užší řízení obsahuje určitý „předstupeň“ selekce před podáním nabídek. Užší řízení se tak rozpadá do dvou relativně samostatných fází, které však nelze vnímat izolovaně, nýbrž v jejich vzájemné souvztažnosti. První fáze užšího řízení slouží k prokazování kvalifikace. Zájemci o veřejnou zakázku v této fázi podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve lhůtě stanovené zadavatelem. Ty zájemce, kteří řádně prokázali kvalifikaci, zadavatel vyzve k podání nabídky. Z ustanovení § 52 odst. 2 zákona přitom plyne, že splnění kvalifikace musí být ze strany zájemců prokázáno ve lhůtě pro podání žádostí o účast.

53. Skutečnost, že užší řízení je rozděleno do dvou fází (fáze podání žádostí o účast spojená s prokazováním kvalifikace a fáze podávání nabídek) je pro určení lhůty pro podávání námitek zcela zásadní. Vzhledem k tomu, že užší řízení představuje dvě na sebe navazující fáze, je nutné rozlišovat, proti jakému úkonu tyto námitky směřují.

54. K aplikaci ustanovení § 110 odst. 3 zákona, které stanovuje, že námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, Úřad v obecné rovině konstatuje, že toto ustanovení bylo do zákona včleněno novelizací zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, ve znění pozdějších předpisů. Důvodová zpráva k tomuto zákonu uvádí, že tato speciální pětidenní lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám doplňuje obecnou lhůtu pro podání námitek - 15 dnů ode dne, kdy se stěžovatel dozvěděl o domnělém porušení zákona podle § 110 odst. 2 zákona, neboť slovy důvodové zprávy „podle dosavadní úpravy se na případy podání námitek proti zadávacím podmínkám vztahovala obecná lhůta podle § 110 odst. 2 zákona a bylo obtížně prokazatelné, kdy se zadavatel o namítaném porušení zákona ze zadávacích podmínek dozvěděl. Navrhovaná úprava je jednoznačná, dává stěžovateli dostatek času na uplatnění jeho námitek (s obsahem zadávacích podmínek se stěžovatel musí nutně seznámit ve lhůtě pro podání nabídek, jinak by nemohl projevit svůj zájem o získání veřejné zakázky podáním nabídky) a zároveň zabraňuje podávání námitek proti zadávacím podmínkám účelově až na základě znalosti výsledku zadávacího řízení.“

55. V návaznosti na výše citovaný text důvodové zprávy Úřad zdůrazňuje, že účelem ustanovení § 110 odst. 3 zákona tak je, aby dodavatelům bylo zabráněno podávat námitky proti zadávacím podmínkám účelově až na základě znalosti výsledku zadávacího řízení, tedy například až poté, co bude zadavatelem rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky jiným dodavatelem.

56. Problematickou se jevila otázka, zda lze ve smyslu ustanovení § 110 odst. 3 zákona podat námitky rovněž proti kvalifikační dokumentaci. Otázka aplikovatelnosti § 110 odst. 3 zákona v případě námitek proti kvalifikační dokumentaci byla řešena v rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S195/2010/VZ-11676/2010/520/DŘí ze dne 1. listopadu 2010 s tím závěrem, že „požadavek na kvalifikaci je požadavkem zadavatele uvedeným v oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 17 odst. 1 písm. l) zákona a je tedy zadávací podmínkou, tudíž námitky navrhovatele, které směřovaly proti ekonomickým a finančním kvalifikačním předpokladům uvedeným, jsou námitkami proti zadávacím podmínkám podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona, a tedy skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele stěžovatel dozvěděl vyžadované v § 110 odst. 2 zákona, nebyly povinnou obsahovou náležitostí námitek navrhovatele proti kvalifikační dokumentaci“ (viz body 69, 70, 71 odůvodnění rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S195/2010/VZ-11676/2010/520/DŘí ze dne 1. listopadu 2010). Jinými slovy lze tedy učinit závěr, že i v případě podání námitek proti kvalifikační dokumentaci se nepoužije ustanovení § 110 odst. 2 zákona zakotvující patnáctidenní subjektivní lhůtu, avšak daná skutečnost se subsumuje pod speciální ustanovení § 110 odst. 3 zákona zakotvující pětidenní objektivní lhůtu.

57. Problematickou se dále jevila otázka, zda pro podání námitek proti kvalifikační dokumentaci podle § 110 odst. 3 zákona platí lhůta 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek v případě zvláštních druhů zadávacích řízení, jako je užší řízení, jednací řízení s uveřejněním nebo soutěžní dialog, v nichž totiž zadavatel nejprve stanoví lhůtu k podání žádostí o účast a k prokázání kvalifikace, ale k podání nabídek se dodavatelé vyzývají až později (dvoufázové zadávací řízení).

58. Úřad tedy ve výše citovaném rozhodnutí potvrdil závěr, že i v případě námitek proti kvalifikační dokumentaci nelze aplikovat ustanovení § 110 odst. 2 zákona, ale naopak ustanovení § 110 odst. 3 zákona, tedy že kvalifikační podmínky jsou součástí zadávacích podmínek v širším slova smyslu. Zároveň v tomto rozhodnutí Úřad konstatoval nevhodnost vázanosti lhůty pro podání námitek proti kvalifikačním podmínkám na konec lhůty pro podání nabídek v případě tzv. dvoufázových zadávacích řízení, která mají zvláštní lhůtu pro podání žádostí o účast, která mnohdy značně předchází následné lhůtě pro podání nabídek.

59. Nutnost podání námitek proti kvalifikační dokumentaci ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast, pokud tato lhůta časově předchází lhůtě pro podání nabídek, byla Úřadem konstatována v rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. září 2011, kde bylo v bodě 22 odůvodnění konstatováno výslovně následující: „Lhůta pro podání žádostí o účast byla v oznámení o zahájení koncesního řízení stanovena do dne 13.9.2010. Posledním dnem pro doručení námitek proti kvalifikační dokumentaci byl den 18.9.2010. Lhůta pro podání nabídek byla podle výzvy k podání nabídky stanovena do dne 23.2.2011 a poté zadavatelem prodloužena do dne 18.3.2011. Posledním dnem pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám byl den 23.3.2011.“ Na základě výše uvedeného tak Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že námitky navrhovatele, které směřovaly mimo jiné proti vymezení kvalifikace, byly podány opožděně (měly být podány nejpozději 5 dnů od uplynutí žádostí o účast).

60. Úřad podotýká, že aplikovatelnosti závěru učiněného v rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. září 2011 na přezkoumávaný případ užšího řízení rozhodně nebrání fakt, že v případě citovaného rozhodnutí se jednalo o koncesní řízení, neboť podle § 12 odst. 3 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů, se pro podání námitek i způsob jejich vyřízení použijí příslušná ustanovení zákona (o veřejných zakázkách). Závěry učiněné v citovaném rozhodnutí ohledně ustanovení § 110 odst. 3 zákona jsou tak obecně platné a využitelné pro všechny dopadající situace, ať se jedná o koncesi nebo veřejnou zakázku.

61. V návaznosti na závěr deklarovaný ve svém rozhodnutí č.j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. září 2011 a s vědomím nutnosti zachování své rozhodovací praxe pro dodržení právní jistoty všech účastníků správního řízení Úřad zdůrazňuje, že v přezkoumávaném případě užšího řízení, v němž v souladu s § 28 odst. 2 zákona nejprve zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě, a teprve po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky a v písemné výzvě k podání nabídky stanoví zadavatel podle § 28 odst. 4 písm. c) zákona samostatnou lhůtu pro podání nabídky, je nutné rovněž v případě zohlednění dodržení lhůty pro podání námitek podle § 110 odst. 3 zákona rozlišovat, zda námitky směřují proti kvalifikačním podmínkám (jakožto zadávacím podmínkám v širším slova smyslu) řešeným v 1. fázi užšího řízení – fázi podávání žádostí o účast a prokazování kvalifikace zájemců, či proti zadávacím podmínkám v užším slova smyslu řešeným v zadávací dokumentaci ve 2. fázi užšího řízení – fázi podávání nabídek.

62. V návaznosti na výše uvedené Úřad k výkladu ustanovení § 110 odst. 3 zákona doplňuje, že v případě užšího či jiného tzv. dvoufázového řízení je stěžovatel povinen podat námitky proti kvalifikační dokumentaci a požadavkům zadavatele ke kvalifikaci se vztahujícím ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast. Stěžovatel je dále povinen podat námitky proti zadávacím podmínkám vztahujícím se k požadavkům zadavatele na podání nabídky ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Tento svůj závěr opírá Úřad o závěr učiněný v rámci své předcházející rozhodovací praxe v rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. září 2011, jakož i o text důvodové zprávy k zákonu č. 417/2009 Sb., který novelizací ustanovení § 110 odst. 3 zákona s účinností od 1.1.2010 do zákona včlenil s úmyslem zabránit stěžovatelům podávat námitky proti zadávacím podmínkám v době, kdy již zadávací řízení notně pokročilo a směřuje k výběru nejvhodnější nabídky. V případě užšího řízení by tak bylo proti smyslu zákonné úpravy, aby byly připuštěny námitky proti kvalifikační dokumentaci až poté, co je kvalifikace posouzena a kdy zadávací řízení postoupilo již do další fáze – fáze podávání nabídek.

63. Úřad tak zdůrazňuje, že připuštění možnosti podat námitky proti kvalifikačním podmínkám a požadavkům zadavatele vztahujícím se k podání žádostí o účast a prokazování kvalifikace v užším řízení až po lhůtě pro podání nabídek by bylo zcela proti úmyslu zákonodárce, který včleněním ustanovení § 110 odst. 3 zákona chtěl omezit možnost dodavatelů podávat námitky proti zadávacím podmínkám kdykoli v průběhu zadávacího řízení, když již zadavatel provedl po posouzení kvalifikace další kroky vedoucí k výběru nejvhodnější nabídky. Takový výklad by byl navíc v rozporu s požadavkem právní jistoty zadavatele, když by mu dodavatel, který vůbec nepodal žádost o účast nebo dodavatel vyloučený pro nesplnění kvalifikace v 1. fázi užšího řízení mohl zpětně napadnout kvalifikační podmínky v době, kdy už je ve fázi zpracování a podávání nabídek. Takový výklad by rovněž značně ingeroval do právní jistoty všech zájemců o veřejnou zakázku, kteří požadovanou kvalifikaci zadavatele splnili, a podali tak svou nabídku, jakožto uchazeči o veřejnou zakázku.

64. Úřad v této části podpůrně odkazuje na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“, dříve Evropský soudní dvůr) ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Jinými slovy, pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.

65. Obdobné závěry jako v citovaném rozsudku SDEU byly učiněny i v rozsudku Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. ledna 2011, kde bylo výslovně uvedeno: „Koncepce citovaných ustanovení zákona o veřejných zakázkách je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve.“ Tyto závěry soudu také dokreslují obecnou právní zásadu vigilantibus iura scripta sunt (bdělým náležejí práva), a tedy povinnost stěžovatele s uplatněním námitek bezdůvodně neotálet.

66. Úřad uvádí, že výše uvedený závěr o povinnosti podat námitky proti kvalifikační dokumentaci ve lhůtě nejpozději 5 dnů od skončení lhůty pro podávání žádostí o účast reflektuje rovněž skutečnost, že lhůta pro podávání žádostí o účast je lhůtou všem uchazečům známou, neboť je uvedena v oznámení o zakázce a rovněž v kvalifikační dokumentaci. Uchazečům se tak dostává informace, v jaké lhůtě je možné nejen podat žádost o účast a prokázat splnění kvalifikace, ale také do kdy je možné podat námitky proti kvalifikační dokumentaci. Oproti tomu lhůta pro podávání nabídek nemusí být lhůtou všeobecně známou, neboť lhůta pro podávání nabídek není v případě užšího řízení součástí oznámení o zakázce a rovněž nemusí být ani součástí kvalifikační dokumentace. Tato lhůta je zpravidla stanovena poté, co je dokončen proces posouzení kvalifikace uchazečů. Lhůta pro podání nabídek je pak součástí výzvy k podání nabídky, která je adresovaná uchazečům, kteří prokázali kvalifikaci. Z uvedeného je zřejmé, že lhůta pro podání námitek proti kvalifikační dokumentaci nemůže být odvislá od lhůty pro podání nabídek, neboť není zaručeno, že tato lhůta bude všem známa. Oproti tomu u lhůty pro podání žádostí o účast je postaveno najisto, že uchazeči tuto lhůtu dopředu znají a této lhůtě pak mohou přizpůsobit svoje další kroky v zadávacím řízení tj. podat žádost o účast a prokázat splnění kvalifikace nebo v případě, že považuje nastavené zadávací podmínky stanovené v rozporu se zákonem, podat proti takto stanoveným zadávacím podmínkám námitky ve smyslu § 110 odst. 1 zákona s náležitostmi podle § 110 odst. 7 zákona a ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona a v případě, že tyto námitky směřují proti kvalifikačním předpokladům, tak je podat nejpozději 5 dnů od skončení lhůty pro podávání žádostí o účast.

67. V návaznosti na výše uvedené Úřad rekapituluje, že v případě námitek směřujícím proti kvalifikační dokumentaci je v případě užšího řízení nutné tyto námitky podat nejpozději 5 dnů od skončení lhůty pro podávání žádostí o účast. Jiná interpretace nejzazšího termínu pro podávání námitek proti kvalifikační dokumentaci v případě užšího řízení není možná, jelikož by vnesla do zadávacího řízení prvek právní nejistoty pro zadavatele, neboť v takovém případě by bylo umožněno kdykoliv v průběhu zadávacího řízení zpochybňovat požadavky na kvalifikaci a to i v případě, že zadávací řízení pokročilo do fáze podávání nabídek. V případě uchazečů by možnost podat námitky proti kvalifikační dokumentaci až po lhůtě pro podávání nabídek nepředstavovala mechanizmus k účinnému sjednání nápravy, ale pouze účelový nástroj k průtahům v zadávacím řízení. Primárním účelem institutu námitek je poskytnout uchazečům možnost poukázat na případnou nezákonnost zadávacích podmínek a požadovat sjednání taková nápravy, aby se uchazeč mohl ucházet o veřejnou zakázku. V případě užšího řízení je možnost ucházet se o veřejnou zakázku podmíněna podáním žádostí o účast, jejíž součástí je prokázání kvalifikace. Institut námitek je tak v případě užšího řízení nutné uplatnit způsobem, aby se uchazeč vlastním postupem nepřipravil o možnost ucházet se o veřejnou zakázku tj. podat námitky v takové době, aby mohl podat žádost o účast.

68. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, proti kterému úkonu zadavatele směřovali podané námitky navrhovatele ze dne 14. 11. 2014. Úřad konstatuje, že z obsahu návrhu navrhovatele ze dne 5. 12. 2014 je zřejmé, že uvedený návrh směřuje svým obsahem proti postupu zadavatele, kterým:

a) měl v oznámení o zakázce stanovit neúplné informace ve vztahu k přehledu požadavků zadavatele na kvalifikaci a ve vztahu k subdodavatelskému plnění,

b) měl stanovit způsob prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele v rozporu se zákonem,

c) měl stanovit požadavky na technické kvalifikační předpoklady (referenční zakázky) v rozporu se zákonem,

d) stanovil dílčí hodnotící kritérium „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“ bez možnosti uchazeče ovlivnit lhůty provádění staveb jiných subjektů.

Z obsahu návrhu je zřejmé, že namítané skutečnosti pod body a) až c) představují svým obsahem námitky proti postupu zadavatele vztahujícímu se k prokázání kvalifikace uchazečů o veřejnou zakázku, tedy námitky vůči vymezení kvalifikační dokumentace. Úřad uvádí, že podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve věci vymezení kvalifikační dokumentace je řádné a včasné podání námitek § 110 odst. 3 zákona, tedy ve lhůtě do 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast tak, jak Úřad dovodil v bodu 51 a následujících tohoto odůvodnění.

69. Z bodu IV. 3. 4) Oznámení o zakázce vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podávání žádostí o účast na 31. 3. 2014 do 10:00 hod. Uvedená skutečnost vyplývá rovněž z bodu 14. „místo a lhůta pro podání žádostí o účast“ kvalifikační dokumentace.

70. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že navrhovatel doručil námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky ze dne 14. 11. 2014 zadavateli dne 18. 11. 2014, přičemž námitky navrhovatele zadavatel označil razítkem podatelny s datem 18. 11. 2014 a přidělil těmto námitkám identifikační štítek s kódem MMB/0450048/2014. Na uvedeném identifikačním štítku bylo rovněž uvedeno: „Doručeno 18. 11. 2014“.Skutečnost, že námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 14. 11. 2014 byly podány dne 18. 11. 2014, vyplývá rovněž z textu návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 5. 12. 2014, ve kterém navrhovatel uvedl: „Proto navrhovatel dne 18. 11. 2014 podal zadavateli námitky proti zadávacím podmínkám“. Přílohou uvedeného návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 5. 12. 2014 byl rovněž doklad o doručení námitek zadavateli s uvedeným datem 18. 11. 2014. S ohledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že navrhovatel doručil námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli dne 18. 11. 2014. Úřad zároveň uvádí, že tuto skutečnost navrhovatel v průběhu správního řízení nikterak nezpochybnil.

71. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, v případě užšího řízení je pak nutné dále rozlišit, zda se týkají tyto námitky kvalifikační dokumentace nebo zadávací dokumentace. V případě, že námitky směřují proti stanovení kvalifikačních požadavků je nutné tyto námitky doručit nejpozději 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast, přičemž tyto námitky musí být řádně zdůvodněné (§ 110 odst. 1 zákona) a musí obsahovat předepsané náležitosti (§ 110 odst. 7 zákona).

72. Úřad dále konstatuje, že podle ustanovení § 110 odst. 7 poslední věty zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

73. Vzhledem k tomu, že zadavatel doručil námitky, jejichž obsah směřuje vůči vymezení kvalifikační dokumentace dne 18. 11. 2014 (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a poslední den lhůty pro jejich řádné podání připadal na 7. 4. 2014 (nejpozději 5 dnů od skončení lhůty pro podávání žádostí o účast, která byla stanovena na 31. 3. 2014 do 10:00 hod.) Úřad konstatuje, že navrhovatel nepodal námitky, které směřovaly proti kvalifikační dokumentaci ve lhůtě stanovené v ustanovení § 110 odst. 3 zákona.

74. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že podaný návrh nelze považovat v části směřují proti vymezení kvalifikace za řádný, neboť navrhovatel zde nesplnil zákonnou podmínku, aby se stal osobou oprávněnou pro podání návrhu, kterou v daném případě bylo podání předchozích včasných a řádných námitek, jak stanoví ustanovení § 110 odst. 7 zákona.

K výroku rozhodnutí – k části směřující proti dílčímu hodnotícímu kritériu „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“

75. K části návrhu týkající se dílčího hodnotícího kritéria „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“ Úřad uvádí, že uvedená část návrhu svým obsahem směřuje proti zadávacím podmínkám v užším slova smyslu a týká se druhé části zadávacího řízení – podávání nabídek.

76. Z bodu 11. 2. „zadávací dokumentace“ vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podávání nabídek na den 4. 7. 2014 do 10:00 hod., přičemž zadavatel následně lhůtu prodloužil.  Stanovení lhůty pro podávání nabídek na den 11. 11. 2014 do 10:00 hod. bylo uveřejněno dne 23. 10. 2014 na profilu zadavatele v dokumentu „Veřejná zakázka Minská, Horova, Bráfova – dodatečná informace č. 13. pdf“. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 11. 11. 2014 vyplývá, že ve lhůtě pro podávání nabídek obdržel zadavatel celkem 5 nabídek.

77. S ohledem na stanovenou lhůtu pro podávání nabídek do 11. 11. 2014 a k povinnosti doručit námitky proti zadávacím podmínkám nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, Úřad konstatuje, že s přihlédnutím k tomu, že poslední den této speciální pětidenní lhůty připadl na den Státního svátku, posouvá se v konkrétním šetřeném případě poslední možný termín pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám na den 18. 11. 2014. V šetřeném případě navrhovatel doručil námitky proti zadávacím podmínkám dne 18. 11. 2014 (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy včas, avšak tyto námitky neměly náležitosti stanovené zákonem dle § 110 odst. 7 zákona. K uvedenému závěru Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

78. V šetřeném případě navrhovatel ve svém návrhu brojí mimo jiné proti skutečnosti, že zadavatel stanovil dílčí hodnotící kritérium „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech““ bez možnosti uchazeče ovlivnit lhůty provádění staveb jiných subjektů a přitom současně stanovit na základě objektivní odpovědnosti dodavatele smluvní pokutu. K uvedenému Úřad uvádí, že v souvislosti s touto částí návrhu nepodal navrhovatel řádné námitky, a to z důvodů absence příčinné souvislosti mezi domnělým pochybením zadavatele a vzniklou či hrozící újmou vyjádřenou stěžovatelem, tedy újmou uvedenou v námitkách ze dne 14. 11. 2014.

79. Jak vyplývá z § 110 odst. 7 zákona, v námitkách, kterými stěžovatel brojí proti konkrétnímu úkonu zadavatele, musí být uvedena, vedle dalších náležitostí, i újma, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona zadavatelem hrozí nebo vznikla. K tomuto Úřad uvádí, že újma nemusí být hodnotově vyčíslena, postačující je např. obecné vymezení následků jednání zadavatele vůči stěžovateli. V šetřeném případě navrhovatel vyjádřil újmu v podaných námitkách následovně: „…stěžovateli znemožnili se účastnit zadávacího řízení veřejné zakázky a to přesto, že měl zájem na jejím získání a ve svém důsledku mohou způsobit újmu na jeho právech v podobě jím marně vynaloženého úsilí a nákladů na přípravu podkladů, dokladů a jednáních s v úvahu přicházejícími subdodavateli v rámci své přípravy k účasti na zadávacím řízení veřejné zakázky…“. Jak Úřad dále uvádí, vyjádřená újma však nemohla navrhovateli reálně vzniknout.

80. Zákon prostřednictvím celé řady institutů, typicky prostřednictvím základních zásad, obsažených v § 6 odst. 1 zákona, vytváří prostor k tomu, aby se zadávacích řízení mohl účastnit co největší počet potenciálních dodavatelů veřejné zakázky. Lze totiž očekávat, že čím více dodavatelů bude o veřejnou zakázku soutěžit, tím kvalitnější plnění a s lepšími podmínkami bude zadavateli nabídnuto. Za účelem, aby byla tato chtěná konkurence mezi soutěžiteli zajištěna, umožňuje zákon těm dodavatelům, kteří mají za to, že byli konkrétním jednáním zadavatele zkráceni na jejich právech, podat proti takovému jednání zadavatele námitky. Úřad však zdůrazňuje, že námitky nemůže podat libovolný dodavatel, nýbrž pouze ten dodavatel, který má nebo měl zájem na získání konkrétní veřejné zakázky. Právě řečené vyplývá z ustanovení § 110 odst. 1 zákona, které je možné označit za jakousi „generální klauzuli“, co se týče podmínek pro uplatňování námitek. Zmíněné ustanovení zákona tak jako esenciální podmínku pro podání námitek vyžaduje, aby dodavatel, jenž podává námitky, má nebo měl zájem na získání veřejné zakázky. Jestliže by tato podmínka v zákoně nebyla obsažena, reálně by hrozilo, že určitý „notorický“ stěžovatel, který vůbec nebude mít zájem o získání veřejných zakázek, bude námitkami napadat každé zadávací řízení konkrétního zadavatele. Nutnost prokázat zájem na získání veřejné zakázky je tak pojistkou proti obstrukčním námitkám, které by zadavatele v zadávacích řízeních nezákonným způsobem zahlcovaly.

81. Platí, že první fáze užšího řízení slouží k prokazování kvalifikace. Tato prvotní fáze tak končí ve chvíli, kdy má zadavatel postaveno najisto, kteří zájemci splnili kvalifikační předpoklady, nadefinované v kvalifikační dokumentaci. Počátek druhé fáze užšího řízení se váže k úkonu, kterým zadavatel vyzve ty zájemce, jež prokázali kvalifikaci, k podání nabídky. V šetřeném případě se tedy počátek druhé fáze zadávacího řízení datuje ke dni 8. 8. 2014, kdy zadavatel vyzval kvalifikované zájemce k podání nabídky (viz bod 4. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k výše řečenému Úřad konstatuje, že námitky, kterými navrhovatel brojil proti stanovenému dílčímu hodnotícímu kritériu „doba realizace veřejné zakázky v kalendářních dnech“ jsou námitkami proti zadávacím podmínkám v užším slova smyslu směřujícími do druhé fáze zadávacího řízení. Jestliže navrhovatel v námitkách uvedl, že svoji újmu spatřuje v nemožnosti účastnit se zadávacího řízení a marně vynaloženého úsilí a nákladů v rámci své přípravy k účasti (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí), pak Úřad předesílá, že mu údajným nevhodně stanoveným hodnotícím kritériem plnění nemohla hrozit, či snad dokonce vzniknout újma, a to právě z důvodu zmíněné absence příčinné souvislosti mezi domnělým pochybením zadavatele a újmou vyjádřenou stěžovatelem.

82. Navrhovatel v námitkách specifikoval újmu tím způsobem, že mu bylo znemožněno účastnit se zadávacího řízení a že mu rovněž vznikla újma na jeho právech v podobě marně vynaloženého úsilí a nákladů na přípravu podkladů, dokladů a jednáních s v úvahu přicházejícími subdodavateli v rámci své přípravy k účasti (tedy ve fázi před podáváním žádostí o účast – I. fáze užšího řízení). Navrhovatel měl možnost brojit proti kvalifikační dokumentaci, jakožto zadávacím podmínkám v širším slova smyslu námitkami podanými řádně a včas v první fázi užšího řízení, tedy do 5 dnů od uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast. Úřad podotýká, že tím, že navrhovatel nepodal žádost o účast ani nepodal proti kvalifikační dokumentaci námitky řádně a včas, ztratil možnost brojit proti zadávacím podmínkám v užším slova smyslu vztahujícím se k samotnému podávání nabídek, tedy vůči druhé fázi zadávacího řízení. Úřad uvádí, že eventuálním nezákonným jednáním zadavatele ve fázi zadávacího řízení po podání žádostí o účast, hrozí či může vzniknout újma výlučně těm uchazečům, kteří prokázali splnění kvalifikace a jsou tak stále ve hře o veřejnou zakázku. V tomto tkví ona specifičnost užšího řízení. Za situace, kdy navrhovatel nebyl účastníkem zadávacího řízení, jelikož nepodal žádost o účast, a ani nepodal vůči kvalifikační dokumentaci řádně a včas námitky, nemůže mu hrozit, ba ani vzniknout, újma tím, že zadavatel údajně stanovil dílčí hodnotící kritérium „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“ a s tím související harmonogram plnění veřejné zakázky v rozporu se zákonem. Reálná existence takové újmy může být dána pouze u těch uchazečů o šetřenou veřejnou zakázku, kteří byli zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Navrhovatel se tak námitkami vůči dílčímu hodnotícímu kritériu de facto staví do role jakéhosi „ochránce“ zájmů uchazečů o veřejnou zakázku, kteří prošli „sítem“ v první fázi užšího řízení a byli vyzváni k podání nabídky. Úřad proto znovu opakuje, že ačkoliv navrhovatel formálně splnil požadavky zákona, když v námitkách označil újmu, nemohou být jeho námitky, v části směřující proti dílčímu kritériu „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“ a s tím souvisejícím harmonogramem plnění veřejné zakázky, považovány za perfektní, a to z důvodů absence příčinné souvislosti mezi domnělým pochybením zadavatele a újmou vyjádřenou stěžovatelem. Újma v důsledku shora tvrzeného nezákonného jednání zadavatele nemohla navrhovateli ve skutečnosti ani hrozit, ani vzniknout. Vzhledem k výše řečenému proto Úřad konstatuje, že v důsledku toho, že navrhovatel nepodal žádost o účast v šetřeném zadávacím řízení, a ani nepodal proti kvalifikační dokumentaci řádně a včas zdůvodněné námitky, neprokázal zájem na získání veřejné zakázky, a proto mu postupem zadavatele, jenž spadá až do druhé fáze užšího řízení, nemohla hrozit nebo vzniknout újma.

83. S ohledem na všechny výše předestřené skutečnosti Úřad uzavírá, že z důvodů absence příčinné souvislosti mezi domnělým pochybením zadavatele a újmou vyjádřenou navrhovatelem v návrhu, nemohla navrhovateli v důsledku stanovení hodnotícího kritéria „doba realizace veřejné zakázky v kalendářních dnech“ a s tím souvisejících požadavků zadavatele na harmonogram plnění veřejné zakázky reálně hrozit, ani vzniknout újma. Vzhledem k tomu, že navrhovatel neprokázal vzniklou nebo hrozící újmu, neobsahovaly tudíž jím podané námitky zákonem stanovené náležitosti, tudíž následně podaný návrh nelze z absence zákonných náležitostí předchozích námitek považovat za řádný, a proto Úřad v této části odůvodnění rovněž konstatuje, že navrhovatel je osobou neoprávněnou k podání návrhu.

Závěr k výroku rozhodnutí

84. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí a zamítl návrh dle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou, a to z důvodů toho, že v části návrhu směřující proti neúplnosti oznámení o zakázce ve vztahu k vymezení kvalifikace, stanovení technických kvalifikačních předpokladů a požadavků zadavatele na prokázání chybějící části kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů, nepodal navrhovatel v souladu s § 110 odst. 3 zákona v návaznosti na § 110 odst. 7 zákona námitky včas, a v části návrhu směřující proti zadávacím podmínkám, tj. dílčímu hodnotícímu kritériu „doba plnění veřejné zakázky v kalendářních dnech“, z důvodu toho, že námitky neobsahovaly veškeré náležitosti požadované ustanovením § 110 odst. 7 zákona, jelikož navrhovateli nemohla hrozit ani vzniknout újma, neboť nepodal do zadávacího řízení žádost o účast, a současně ani řádně a včas nebrojil proti požadavkům zadavatele vůči kvalifikaci.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

Místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1. Statutární město Brno, Dominikánské náměstí 196/1, 602 00 Brno

2. Attack Art, s. r. o., Cacovická 12, 614 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy