číslo jednací: R232,233/2014/VZ-26217/2014/321/IPs

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném vybraným uchazečem –

 

• Österreichische Bundesbahnen - Produktion GmbH (dříve Österreichische Bundesbahnen - Traktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni, registrační číslo FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 4. 2014 JUDr. Vladimírem Chýským, advokátem, ev. č. ČAK 10418, advokátní kancelář Chýský Lorenc, advokáti, s.r.o., IČO 02458110, se sídlem Žerotínova 1132/34, 130 00 Praha 3,

 

a ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

 

• České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci č. 6256 ze dne 17. 10. 2013 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1059/1, 110 00 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa ze dne 10. 6. 2014, ve věci uložení zákazu plnění smlouvy, kterou dle navrhovatele –

 

• ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Borská 2922/32, 301 00 Plzeň – Jižní Předměstí, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 5. 2013 advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,

 

zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222, 110 15 Praha 1 – uzavřel na období od počátku účinnosti aktuálního jízdního řádu, tedy ode dne 15. 12. 2013, se společností Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakousko, resp. s osobou náležející do stejného podnikatelského uskupení či jinou třetí osobou, a která se týká úplatného pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A 1210 Vídeň, Rakousko a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakousko, pod označením Taurus, a ve věci možného spáchání správních deliktů podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona a ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona při uzavření shora uvedené smlouvy,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa ze dne 10. 6. 2014

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – České dráhy, a.s., IČO 70994226, se sídlem Nábřeží L. Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci č. 6256 ze dne 17. 10. 2013 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem, ev. č. ČAK 9161, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uzavřel dne 11. 12. 2008 s vybraným uchazečem – Österreichische Bundesbahnen, Geschäftsbereich Traktion (nyní Österreichische Bundesbahnen – Produktion GmbH), se sídlem Langauergasse 1, A 1150 Vídeň, Rakousko, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Obchodním soudem ve Vídni FN 249666 g, člen skupiny ÖBB, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 4. 2014 JUDr. Vladimírem Chýským, advokátem, ev. č. ČAK 10418, advokátní kancelář Chýský Lorenc, advokáti, s.r.o., IČO 02458110, se sídlem Žerotínova 1132/34, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“) – Dohodu o vzájemné výměně lokomotivních výkonů (Dohoda o proběhu lokomotiv DoLV), (dále též „Dohoda o proběhu lokomotiv“ nebo „Dohoda“). Účelem Dohody o vzájemné výměně lokomotivních výkonů dle ustanovení článku 2. „Účel a předmět Dohody“ je „vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů“ a předmětem plnění Dohody je „poskytnutí lokomotiv smluvní stranou poskytující lokomotivy pro trakční výkony smluvní straně nasazující lokomotivy“.

2. Zadavatel k Dohodě o vzájemné výměně lokomotivních výkonů uzavíral od roku 2008 periodicky na každý příslušný rok (vždy na období příslušného jízdního řádu) dodatky označené jako Přílohy k Dohodě o proběhu lokomotiv, vykazující společné skutkové znaky. Přílohy jsou koncipovány jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv, pro nadcházející rok (typicky Přílohy 1 k Dohodě pro konkrétní rok plnění) a jako podrobnosti odpočtu, jehož podkladem je evidence kilometrických výkonů lokomotiv (typicky Přílohy 2 k Dohodě pro konkrétní dva kalendářní roky plnění).

3. Jednotlivé Přílohy 1 byly uzavírány tak, aby jejich platnost vždy odpovídala příslušnému jízdnímu řádu platnému na dané období. Konkrétně se jedná o tyto přílohy:

o Příloha 1 k Dohodě uzavřená dne 11. 12. 2008 a platná od 14. 12. 2008 do 12. 12. 2009 (jízdní řád 2008/2009);

o Příloha 1 uzavřená dne 23. 12. 2009 a platná od 13. 12. 2009 do 11. 12. 2010 (jízdní řád 2009/2010);

o Příloha 1 uzavřená dne 20. 12. 2010 a platná (zpětně) od 12. 12. 2010 do 10. 12. 2011 (jízdní řád 2010/2011);

o Příloha 1 neznámé datace platná od 11. 12. 2011 do 8. 12. 2012 (jízdní řád 2011/2012) a

o dvě Přílohy 1, obě neznámé datace, první platná od 9. 12. 2012 do 31. 12. 2012 a druhá od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (jízdní řád 2012/2013).

Pod textem všech Příloh 1 v místě s podpisy smluvních stran je uveden i údaj „Stav k“ s předtištěnými daty, dle pořadí výše: 1) 8. 12. 2008; 2) 23. 11. 2009; 3) 4. 11. 2010; 4) 22. 11. 2011; 5) obě 30. 10. 2012. Citovaný údaj, dle společného prohlášení zadavatele a vybraného uchazeče k datu podepsání Přílohy 1 k Dohodě platné od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 (prohlášení je ze dne 15. 10. 2013), vyjadřuje datum, k němuž byly aktualizovány údaje uvedené v příslušné Příloze 1.

4. Přílohy 2 pak byly uzavírány tak, že určovaly výši náhradní nákladové sazby, podstatné pro výpočet odpočtu, vždy na dva kalendářní roky. Konkrétně se jedná o tyto přílohy:

o Příloha 2 k Dohodě platná od 14. 12. 2008 do konce roku 2010 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2009 a 2010;

o Příloha 2 k Dohodě platná od 1. 1. 2011 do konce roku 2012 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2011 a2012 a

o naposledy uzavřená Příloha 2 k Dohodě platná od 1. 1. 2013 nejspíše do konce roku 2014 stanovující náhradní nákladové sazby platné pro kalendářní roky 2013 a 2014 (dále též „aktuální Příloha 2“).

Konec platnosti jednotlivých Příloh 2 není dán explicitně v textu samotných příloh, nýbrž vstupem v platnost nové Přílohy 2 nově upravující zmíněné sazby.

5. Dne 26. 2. 2014 uzavřel zadavatel k Dohodě o vzájemné výměně lokomotivních výkonů s vybraným uchazečem zatím poslední dvě Přílohy 1 koncipované jako objednávka výkonu personálu a vozidel, resp. čištění lokomotiv. První z těchto Příloh 1 byla uzavřena dne 26. 2. 2014 se zpětnou platností od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014, tedy od počátku platnosti jízdního řádu 2013/2014 (dále též „první Příloha 1“) a vyplýval z ní závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami, částku 473 845,31 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření první Přílohy 1 k Dohodě (tedy ke dni 26. 2. 2014), který činil 27,330 Kč, se jedná o částku 12 950 192,32 Kč.

6. Druhá Příloha 1 k Dohodě o vzájemné výměně lokomotivních výkonů uzavřená dne 26. 2. 2014 s platností od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014, tedy do konce platnosti jízdního řádu 2013/2014 (dále též „druhá Příloha 1“), zakládá závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči, po vzájemném započtení výkonu vozidel (bez služeb čištění lokomotiv) objednaných oběma smluvními stranami, částku 1 311 008,42 EUR. Dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření druhé Přílohy 1 k Dohodě (tedy ke dni 26. 2. 2014), který činil 27,330 Kč, se jedná o částku 35 829 860,12 Kč.

7. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 2. 10. 2013 návrh  navrhovatele - ŠKODA TRANSPORTATION a.s., IČO 62623753, se sídlem Borská 2922/32, 301 00 Plzeň – Jižní Předměstí, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 29. 5. 2013 advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) na uložení zákazu plnění ze smlouvy, kterou dle navrhovatele zadavatel uzavřel na období od počátku účinnosti aktuálního jízdního řádu, tedy ode dne 15. 12. 2013, se společností Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakousko, a která se týká úplatného pořízení (zajištění) trakčních kolejových vozidel typu ES64U4 vyráběných společností Siemens Aktiengesellschaft Österreich, se sídlem Siemensstrasse 90, A 1210 Vídeň, Rakousko, a provozovaných společností Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft, se sídlem Wienerbergstrasse 11, A 1100 Vídeň, Rakousko, pod označením Taurus (tedy první a druhá Příloha 1 k Dohodě). Navrhovatel namítal, že zadavatel nezákonným uzavřením první a druhé Přílohy vyloučil jakoukoli soutěž a významným způsobem omezil možnost kontroly postupu zadavatele ze strany dodavatelů nebo Úřadu. Zároveň zadavatel porušil základní zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona, když v šetřeném případě postupoval netransparentním a diskriminačním způsobem, přičemž bezdůvodně zvýhodnil konkrétního dodavatele, kterým může být pravděpodobně vybraný uchazeč, resp. osoba náležející do stejného podnikatelského uskupení či jiná třetí osoba. Postup zadavatele je dle navrhovatele zcela zjevně v rozporu se zákonem a představuje správní delikty podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a), b) a c) zákona.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ- 19397/2013/524/MŠa ze dne 10. 10. 2013, v němž vymezil předmět správního řízení vedeného pod sp. zn. S603/2013/VZ s odkazem na obsah návrhu navrhovatele a současně Úřad vyslovil pochybnost o možném spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za současného porušení zásad zakotvených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, a dále pochybnost o možném spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, čímž z moci úřední rozšířil předmět správního řízení.

II. Napadené rozhodnutí

9. Úřad vydal dne 10. 6. 2014 rozhodnutí ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již došlo k uzavření smlouvy.

10. Výrokem II. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014, bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl podle citovaného zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

11. Výrokem III. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, s platností na období od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nezadal v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacího řízení dle ustanovení § 21 zákona, ačkoliv pro postup dle citovaného zákona byly dány důvody, čímž zároveň porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace zakotvené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a již došlo k uzavření smlouvy.

12. Výrokem IV. Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona tím, že uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku vymezenou obsahem „Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, s platností na období od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014, bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl podle zákona povinen toto oznámení uveřejnit.

13. Výrokem V. Úřad uložil zadavateli za spáchání deliktů, uvedených ve výrocích I. – IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1.000.000,- Kč.

14. Výrokem VI. Úřad zastavil správní řízení v části vedené o návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy „Příloha 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, se zpětnou platností na období od 15. 12. 2013 do 28. 2. 2014, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem podle ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), neboť žádost (návrh navrhovatele) se stala v průběhu správního řízení zjevně bezpředmětnou.

15. Výrokem VII. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 2 písm. a) zákona uložil zákaz plnění smlouvy „Příloha 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv“ uzavřené dne 26. 2. 2014, s platností na období od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014, mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.

16. Úřad sumarizoval průběh správního řízení a následně shrnul vyjádření všech účastníků správního řízení, jež byla Úřadu v průběhu správního řízení předložena.

17. Následně se pak v samotných závěrech Úřadu zabýval postupně jednotlivými námitkami Účastníků správního řízení a uvedl, proč došel k závěrům, obsaženým ve výrocích I. až VII. napadeného rozhodnutí.

18. V prvé řadě se zabýval včasností návrhu, neboť tam směřovaly první námitky zadavatele. Zde došel k závěru, že se navrhovatel svým návrhem domáhá uložení zákazu plnění, jež bylo následně učiněno obsahem první a druhé Přílohy 1 k Dohodě o proběhu lokomotiv, přičemž v rámci první Přílohy 1 se zpětnou platností od 15. 12. 2013, nikoliv zákazu plnění Dohody o proběhu lokomotiv, uzavřené v roce 2008, ani Přílohy 1 k Dohodě platné od 1. 1. 2013 do 14. 12. 2013 a Přílohy 2 k Dohodě platné od 1. 1. 2013. Proto návrh navrhovatele nebyl dle Úřadu podán opožděně, jak tvrdí zadavatel. Stejně tak odmítl námitku, že návrh byl současně podán i předčasně, tudíž by byl bezpředmětný, neboť v době podání návrhu (2. 10. 2013) nebyla první a druhá Příloha 1 k Dohodě uzavřena (k tomu došlo až 26. 2. 2014), neboť navrhovatel oprávněně předpokládal, že dodatek k Dohodě ve formě Přílohy 1 by měl být uzavřen nejpozději do 14. 9. 2013 (k tomu důvody v bodech 180. a násl. napadeného rozhodnutí), přičemž s ohledem na fakt, že zadavatel dodatky nezveřejnil, nemohl navrhovatel spolehlivě zjistit, kdy byly tyto skutečně uzavřeny.

19. Následně se Úřad zabýval otázkou aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu, neboť zadavatel namítal, že navrhovatel není osobou, jež by mohla plnění lokomotivních výkonů poskytovat. Zde Úřad došel k závěru, že předmětem plnění je ve své podstatě dodávka lokomotiv ve formě nájmu či pachtu. Z tohoto důvodu je navrhovatel, jako výrobce, resp. prodejce lokomotiv, osobou, jež by mohla takové plnění poskytnout, což uvádí navrhovatel i ve svém návrhu. Proto je dle Úřadu navrhovatel aktivně legitimován k podání návrhu.

20. Další otázkou, jež musel vyřešit, je povaha smluvního vztahu jako veřejné zakázky a následné aplikaci zákona. Zde Úřad posuzoval, zda je naplněn účel Dohody, jímž je snaha směřovat k vyrovnanosti výkonů a teprve následně možné poskytnutí protiplnění v penězích. Po posouzení bilance vzájemných plnění, dospěl Úřad k závěru, že nepeněžité plnění zadavatele a vybraného uchazeče je v hrubém nepoměru, a to v neprospěch zadavatele. Z toho důvodu Úřad dospěl k závěru, že plnění spočívající v poskytnutí lokomotiv, přičemž přes 77 % z toho je poskytnutí úplatné, neboť v této rozhodující části již nedochází k vzájemnému započtení, svým charakterem odpovídá pořízení věci ve smyslu ustanovení § 8 odst. 1 zákona. Úřad tedy došel k závěru, že předmětný vztah lze podřadit pod zákon.

21. Poté se Úřad zabýval možnou aplikací výjimek ze zákona, konkrétně výjimky dle § 18 odst. 2 písm. h) zákona, dále výjimkou dle § 19 odst. 7 písm. a) zákona, § 19 odst. 3 písm. b) zákona a následně výjimky tzv. „public-public cooperation“, dovozovanou z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Úřad nedovodil důvodnost aplikace žádné ze zadavatelem či vybraným uchazečem tvrzených výjimek ze zákona.

22. Úřad tedy posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil deliktů, uvedených ve výrocích I. – IV., za jejichž spáchání uložil pokutu, uvedenou ve výroku V. napadeného rozhodnutí, při jejímž odůvodnění posoudil závažnost deliktu, za nějž je zadavateli ukládána pokuta (Úřad aplikoval zásadu absorpce), jeho způsob a následky a uvedl přitěžující okolnosti, k nimž při vyměření pokuty přihlédl. V závěru napadeného rozhodnutí pak odůvodnil uložení zákazu plnění ze smlouvy, jež vyplývá z výroku VII. napadeného rozhodnutí.

III. Námitky rozkladu

23. Dne 26. 6. 2014 obdržel Úřad rozklady zadavatele a vybraného uchazeče, oba z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli i vybranému uchazeči doručeno dne 11. 6. 2014. Rozklady byly tedy podány v zákonné lhůtě.

24. S ohledem na skutečnost, že v rozkladech zadavatele i vybraného uchazeče jsou uvedeny podobné či totožné námitky rozkladu, budou shrnuty námitky rozkladů společně a společně budou i vypořádány, přičemž pokud budou námitky totožné, budou zadavatel a vybraný uchazeč společně pro účely vypořádání rozkladů dále nazýváni „účastníky“.

25. V prvé řadě oba účastníci namítají, že napadené rozhodnutí je nesprávné, v rozporu s právními předpisy a napadají jej v celém rozsahu.

26. Dle účastníků Úřad nesprávně a dle vlastní libovůle posoudil obsah Dohody a nesprávně identifikoval její předmět. Oba účastníci trvají na tom, že předmětem dohody není pořízení lokomotiv, jak dovodil Úřad, neboť na něm nemá zadavatel žádný zájem. Předmětem je vzájemné nasazování lokomotiv pro účely provozování společné přeshraniční vlakové linky. Vybraný uchazeč pak předmět Dohody blíže specifikuje v bodě 5. rozkladu. Oba pak shodně uvádí, že veřejnou zakázku na získání lokomotiv již zadavatel zadal, a to právě navrhovateli, avšak vysoutěžené lokomotivy řady 380 nemůže zadavatel nasazovat k plnění závazků z Dohody z důvodů prodlení na straně navrhovatele. Zadavatel pak namítá, že tuto okolnost Úřad nijak nezohlednil ani nevypořádal.

27. Zadavatel dále namítá, že pokud v rámci správního řízení před Úřadem namítal, že Dohoda má svůj základ v mezinárodních smlouvách a pravidlech mezinárodních organizací (zejm. tedy v Úmluvě COTIF, vyhláškách UIC a dalších), pak se neodvolával na aplikaci výjimky ze zákona dle § 18 odst. 2 písm. h) zákona, jak tuto námitku vypořádal Úřad, avšak podstatou argumentace bylo to, že se jedná o specifickou formu technické spolupráce, kterou upravují zmíněné mezinárodní dohody, a že se tedy nejedná o veřejnou zakázku. S touto argumentací se dle zadavatele Úřad nevypořádal. V souvislosti s tím zadavatel poukazuje na rozdíl mezi smlouvami na pořízení vozů a smlouvami o užívání vozů a současně mezi provozovateli železniční dopravy a pronajímateli železničních vozidel.

28. Zadavatel dále nesouhlasí s posouzením, v rámci kterého Úřad oddělil plnění, jež je předmětem veřejné zakázky podle toho, zda za něj bylo poskytováno protiplnění v penězích či v naturální formě, neboť úplata za veřejnou zakázku může být poskytnuta oběma formami a z tohoto důvody by se o veřejnou zakázku jednalo v celém objemu lokomotivních výkonů, přičemž nelze od sebe oddělit ani výkony personálu a výkony čištění od lokomotivních výkonů.

29. Na základě výše uvedeného pak zadavatel konstatuje chybnost předpokladu Úřadu, že pokud by byly výkony vyrovnané, pak by se zřejmě o veřejnou zakázku nejednalo. K tomu namítá, že český překlad Dohody je v tomto ohledu nepřesný, neboť správně by sporný pojem měl být přeložen jako „princip vyrovnávek výkonů“, nikoliv „princip vyrovnanosti výkonů“. V tomto smyslu zadavatel argumentuje tím, že k vyrovnanosti výkonů ani nemůže dojít, neboť délka dráhy, na které jsou lokomotivní výkony realizovány, se liší na českém a rakouském území. Zadavatel pak uvádí, že je třeba zohlednit i vzájemné výkony s jinými provozovateli železniční dopravy, neboť z čl. 2.2.1 vyhlášky UIC471-1 VE vyplývá, že „Je nutno usilovat o multilaterální vyrovnávku.“ Při porovnání bilance všech výkonů se všemi relevantními provozovateli železniční dopravy je třeba dojít k závěru, že zadavatel žádnou „úplatu“ za výkony kolejových vozidel nevydává, a tudíž zde není žádné veřejné zakázky.

30. Další část rozkladu zadavatele pak směřuje do posouzení aplikace zákona na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž opakovaně výslovně odmítá tvrzení Úřadu, že o veřejnou zakázku se zde jedná. Jako první pak předkládá námitky k výjimce ze zákona dle § 19 odst. 7 písm. a). K tomu pak uvádí, že nelze souhlasit s tím, že by jednou smluvní stranou mělo být sdružení zadavatele a vybraného uchazeče a na straně druhé pak pouze vybraný uchazeč, aby byly naplněny podmínky zákona pro využití předmětné výjimky, neboť jeden a týž právní subjekt nemůže být jednou i druhou smluvní stranou. Naplnění podmínky zákona je dle zadavatele třeba posuzovat podle účelu, jež má Dohoda naplňovat.

31. Stejně tak zadavatel nesouhlasí s posouzením, že by sdružení mělo být založeno Dohodou. Podle zadavatele je totiž Dohoda pouze jedním z nástrojů, kterým je naplňován účel tohoto sdružení a účelem není pouze provoz lokomotiv, ale spolupráce při společném provozování mezinárodní železniční dopravy. Současně dle zadavatele není třeba, aby pro možnost aplikace této výjimky příslušná smlouva obsahovala výslovný odkaz na tuto výjimku.

32. Z těchto důvodů nalézá zadavatel výkladový problém na straně Úřadu a nesouhlasí tedy s tím, že se Úřad odvolává na doktrínu acte clair, kterou Úřad vypořádal zadavatelův návrh na předložení předběžné otázky SDEU.

33. K výjimce dle § 19 odst. 3 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že se s námitkou její aplikace Úřad vypořádal zcela nedostatečně. Opět zde odkazuje na účelovost konstrukce Úřadu, podle které se za veřejnou zakázku považuje pouze realizace lokomotivních výkonů. Pro možnost aplikace této výjimky je podstatné, že sdružení sektorových zadavatelů je tvořeno zadavatelem a společností ÖBB-Holding AG. Ti pak společně, jako sdružení zadávají veřejnou zakázku společnosti ÖBB, přičemž Dohoda je pouze jednou částí tohoto zadání. Druhou je pak smlouva mezi společností ÖBB-Holding AG a společností ÖBB v rámci koncernu ÖBB, resp. povinnost ÖBB poskytovat pro ÖBB-Holding AG lokomotivní výkony v rámci koncernových vztahů. Opět pak zadavatel uvádí, že pro aplikaci této výjimky není třeba, aby sdružení bylo založeno Dohodou.

34. Následně zadavatel dovozuje také splnění výjimky pro spolupráci zadavatelů (tzv. public-public cooperation). I podmínky této výjimky Úřad dle zadavatele nesprávně posoudil. Zadavatel opět dovozuje, že předmětem Dohody je technická spolupráce, spočívající ve vzájemném užívání vozů, jejímž účelem je zajištění příhraniční dopravy, přičemž tato spolupráce v žádném případě nemá charakter veřejné zakázky.

35. Další námitkou účastníků je absence aktivní legitimace navrhovatele. K této oba docházejí výkladem Dohody, jejímž předmětem je dle účastníků poskytování lokomotivních výkonů, nikoliv dodávky (tj. koupě či nájem lokomotiv). Jelikož navrhovatel není provozovatelem železniční dopravy, a to ať na příslušné trati či jinde a neprovozuje ani příslušné lokomotivy, kterými v rozhodné době byly pouze lokomotivy výrobce Siemens typu ES64U4 s označením Taurus. Z toho tedy dle účastníků vyplývá, že navrhovatel nebyl objektivně schopen plnit předmět Dohody a nemohl mít tudíž ani právní zájem na získání určité veřejné zakázky.

36. Pokud jde o dodržení lhůty pro podání návrhu, pak zadavatel namítá, že Dohoda byla uzavřena již 11. 12. 2008 a návrh tedy byl zjevně podán opožděně. Pokud Úřad dovozuje, že návrh se vztahuje pouze k první a druhé Příloze 1, pak namítá, že tyto nejsou samostatnou smlouvou, neboť neobsahují podstatnou změnu smlouvy, jak požaduje rozsudek SDEU ve věci C454/06. Dohoda dle zadavatele se změnami v závislosti na potřebách odvíjejících se od platného jízdního řádu výslovně počítá. V souvislosti s tím pak zadavatel namítá, že první a druhá Příloha 1 nepředstavují samostatnou smlouvu, neboť práva a povinnosti stran jsou založeny Dohodou. S ohledem na shora uvedené je pak dle zadavatele výrok VII. nesrozumitelný, neboť není zřejmé, jaké konkrétní plnění se zakazuje, když samotná druhá Příloha 1 povinnost k nějakému plnění nezakládá. Vybraný uchazeč pak tuto část napadeného rozhodnutí spatřuje jako vnitřně rozpornou. Vybraný uchazeč pak v tomto ohledu upozorňuje, že poměr výkonů vybraného uchazeče a zadavatele se první a druhou Přílohou 1 oproti předchozím Přílohám 1 fakticky změnil ve prospěch zadavatele, tedy ekonomická rovnováha byla změněna ve prospěch zadavatele.

37. Zadavatel současně namítá, že návrh nebyl podán ve lhůtě dle zákona, neboť byl podán v době, kdy smlouvy právně ani fakticky neexistovaly. Úřad tak nevychází se skutečného okamžiku uzavření smlouvy, ale z fiktivního okamžiku. Dle zadavatele tek nelze za okamžik uzavření smlouvy považovat dřívější den, než první den reálného plnění, tj. 15. 12. 2013. Zadavatel namítá nemožnost takového výkladu zákona, kdy by bylo možné podávat jakési preventivní návrhy na zákaz plnění ze smluv uzavřených v budoucnu.

38. V další části rozkladů se pak oba účastníci vyjadřují k uloženému zákazu plnění ze smlouvy. Zadavatel namítá nezákonnost uložení zákazu plnění z několika důvodů

o předmět druhé Přílohy 1 není veřejnou zakázkou,

o druhá Příloha 1 není samostatnou smlouvou,

o návrh na zákaz plnění ze smlouvy nebyl podán ve lhůtě,

o Dohoda a její Příloha 1 neupravuje pouze poskytování lokomotivních výkonů ze strany vybraného uchazeče, ale také poskytování lokomotivních výkonů ze strany zadavatele, přičemž toto plnění nelze při konstrukci Úřadu považovat za veřejnou zakázku a nelze ji tedy zakázat,

o zadavatel nespáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, jež je nezbytnou podmínkou uložení zákazu plnění ze smlouvy,

o uložení zákazu plnění brání důvody hodné zvláštního zřetele,

o navrhovatel není osobou aktivně legitimovanou (tento důvod uvedl vybraný uchazeč)

39. Vybraný uchazeč namítá také vnitřní rozpornost napadeného rozhodnutí v bodu 156. napadeného rozhodnutí. K tomu namítá, že Příloha 2 stejně jako Příloha 1 tvoří nedílný celek s Dohodou, a pokud Úřad nemohl uložit zákaz plnění k Příloze 2, pak pomíjí návaznost Dohody a jednotlivých příloh.

40. Následně se oba účastníci vyjadřují k důvodům hodným zvláštního zřetele, kdy dle vybraného uchazeče veřejný zájem v situaci, kdy by alespoň navrhovatel byl schopen plnit předmět veřejné zakázky je veřejným zájmem jednoho potenciálního dodavatele. Navrhovatel však svůj zájem netvrdí a dle vybraného uchazeče ani mít nemůže. Naopak vybraný uchazeč dle jeho názoru tvrdil a prokázal, že uložení zákazu plnění ze smlouvy by mělo těžko předvídatelné a nepřijatelné důsledky pro třetí osoby – občany České republiky. Dle vybraného uchazeče tak Úřad nezohlednil argumenty jím předložené a neprovedl navržené důkazy. Z tohoto důvodu vybraný uchazeč navrhuje důkaz znaleckým posudkem k posouzení dopadu přepřahání lokomotiv na dopravní obslužnost, zejména dopadů na samotnou (ne)možnost provozu vlakových spojů v takovém případě.

41. Vybraný uchazeč dále uvádí, že tvrzení Úřadu v bodu 420. napadeného rozhodnutí není ničím podložené a není ani pravdivé. Zároveň namítá, že se Úřad odchýlil od své rozhodovací praxe přiznat rozhodnutí o uložení zákazu plnění účinky až po uplynutí stanovené doby, konkrétně 5 měsíců. K tomuto se vybraný uchazeč odvolává na zásadu předvídatelnosti rozhodnutí a odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ-3396/2011/540/VKu či rozhodnutí ÚOHS-S196, 259,303/2012/VZ-3491/2013/511/Mon.

42. Obecně pak vybraný uchazeč namítal, že napadené rozhodnutí není v souladu se skutkovým stavem a provedenými důkazy a je nepřezkoumatelné.

43. V článku VII. rozkladu pak zadavatel uvádí, že Úřad rozhodl o spáchání správního deliktu ve správním řízení, ve kterém o správním deliktu rozhodovat nemohl, neboť šlo o návrhové řízení, jež má jiný okruh účastníků, odlišný účel, je ovládáno odlišnými zásadami, než řízení zahájené z moci úřední. Proto dle názoru zadavatele nelze taková řízení ani spojit do společného řízení a předmět řízení o návrhu nelze ani rozšířit o posouzení toho, zda byl spáchán správní delikt.

44. V článku VIII. Rozkladu zadavatel konstatoval, že správní delikty uvedené v napadeném rozhodnutí nespáchal, a to proto, že předmět Dohody a Přílohy 1 není veřejnou zakázkou, i pokud by tomu tak bylo, zadavatel nemusel postupovat podle zákona z důvodu aplikace výjimek z působnosti zákona a dále zadavatel uvádí, že v projednávaném případě zcela absentuje materiální stránka správních deliktů.

45. V článku IX. rozkladu pak zadavatel uvádí námitky vůči uložené pokutě, konkrétně pak, že Úřad uměle konstruuje přitěžující okolnosti, přičemž např. skutečnost, že se zadavatel odvolává na mezinárodní smlouvy je jeho procesní obranou a nemůže být považována za přitěžující okolnost, stejně jako nemůže být za přitěžující okolnost považováno to, že zadavatel uzavřel první Přílohu 1 se zpětnou účinností, neboť písemná forma Přílohy je pouze formálním potvrzením skutečnosti a sama o sobě nezakládá jakékoliv povinnosti či oprávnění.

46. Dále zadavatel namítá, že Úřad přihlédl jako k přitěžující okolnosti, že zadavatel spáchal více správních deliktů, přičemž minimálně správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona se zadavatel dopustit nemohl.

47. Dále měl dle zadavatele Úřad přihlédnout jako k polehčující okolnosti k faktu, že prostřednictvím Dohody zadavatel realizuje závazek veřejné služby a pokud se v případě Dohody či Příloh 1 skutečně jedná o veřejnou zakázku, pak zadavatel postupoval ve zjevném omylu.

Závěr rozkladu vybraného uchazeče

48. Vybraný uchazeč pak navrhuje, aby předseda napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, protože Úřad nemá dostatek pravomoci k přezkumu postupu zadavatele, eventuálně rozhodnutí změnil tak, že se návrh zamítá, jelikož návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona. Pokud by byl uložen zákaz plnění Přílohy 1 k Dohodě ze dne 26. 2. 2014 (sic) s platností na období od 1. 3. 2014 do 13. 12. 2014, aby rozhodl tak, že účinky rozhodnutí nastanou v odpovídajícím výroku až po uplynutí stanovené doby, která nebude kratší než 5 měsíců.

Závěr rozkladu zadavatele

49. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil z důvodu nedostatku pravomoci k přezkumu postupu zadavatele a vybraného uchazeče týkajícího se uzavření Dohody, resp. první Přílohy 1 a druhé Přílohy 1, resp. spolupráce na základě Dohody, eventuelně aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Pro případ, že by měl být uložen zákaz plnění Dohody, resp. druhé Přílohy 1, žádá zadavatel, aby takový zákaz plnění byl odložen.

IV. Řízení o rozkladu

50. Úřad neshledal podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí postupem dle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis nadřízenému správnímu orgánu spolu se svým stanoviskem.

 

Doplnění rozkladu zadavatelem

51. Zadavatel doplnil svůj rozklad z 26. 6. 2014 písemností ze dne 18. 8. 2014, ve které odkazuje na platnou mezinárodní smlouvu mezi Českou republikou a Rakouskou republikou, která upravuje mezinárodní spolupráci v přeshraniční dopravě a s tím související problematiku úhrady mezi dopravci. Zadavatel z této smlouvy dovozuje, že technická spolupráce mezi dvěma železničními dopravci, založená na výměně výkonů a s tím spojené úhradě nákladů, je při přeshraniční dopravě zcela standardním mechanismem. Takovou spolupráci pak nelze dle zadavatele považovat za veřejnou zakázku. I pokud by pak takovou spolupráci bylo možné považovat za veřejnou zakázku, pak by Dohoda mezi Československou socialistickou republikou a Rakouskou republikou o úpravě pohraničního přechodu železnic, vyhlášená Vyhláškou ministra zahraničních věcí dne 9. 3. 1964 pod č. 85/1964 Sb. (dále jen „Mezinárodní dohoda s Rakouskem“) měla aplikační přednost před zákonem, a to na základě čl. 10 Ústavy.

52. Dne 16. 9. 2014 bylo Úřadu doručeno další doplnění rozkladu zadavatele. V něm se na základě závěrů, které Úřad učinil v rozhodnutí ze dne 12. 9. 2014 č. j. ÚOHS-S167/2014/VZ-15745/2014/524/MŠa/MSc ve vztahu k Mezinárodní dohodě s Rakouskou republikou, předloženou zadavatelem v doplnění rozkladu ze dne 26. 6. 2014 namítá, že argumentace Úřadu není správná. Úřad ve shora uvedeném rozhodnutí dospěl k závěru, že práva a povinnosti z mezinárodní smlouvy neplynou přímo zadavateli, ale jedná se o závazky smluvního státu. S ohledem na tento závěr zadavatel uvádí, že dle § 8 odst. 2 a § 38 odst. 1 zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ČD“) zakládá Mezinárodní dohoda s Rakouskem práva a povinnosti přímo zadavateli a ten je ze zákona povinen se řídit přímo příslušnými mezinárodními úmluvami. Dle zadavatele tak, pokud by tento měl při zajištění přeshraniční železniční přepravy postupovat dle zákona, přičemž postup při zajištění přeshraniční železniční přepravy přímo upravuje Mezinárodní dohoda s Rakouskem, pak oba tyto předpisy kolidují a aplikační přednost má Mezinárodní dohoda s Rakouskem.

53. Dne 27. 10. 2014 řízení vydal předseda Úřadu v souladu s § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 86 odst. 2 správního řádu usnesení č. j. ÚOHS-R232,233/2014/VZ-22624/2014/321/IPs, kterým navrhovateli a vybranému uchazeči určil lhůtu pěti dnů od doručení usnesení k podání vyjádření se k doplnění rozkladu zadavatele ze dne 18. 8. 2014 a 16. 9. 2014. Současně stanovil všem účastníkům správního řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

54. Dne 31. 10 2014 obdržel předseda Úřadu žádost zadavatele o nahlédnutí do spisu a současně žádost o prodloužení lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

55. Dne 3. 11. 2014 vydal předseda Úřadu v souladu s § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 36 odst. 3 správního řádu usnesení, jímž na základě žádosti zadavatele prodloužil účastníkům lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření navrhovatele k doplnění rozkladu ze dne 6. 11. 2014

56. Dne 6. 11. 2014 byla předsedovi Úřadu doručena písemnost „Vyjádření k doplnění rozkladu Zadavatele“. Navrhovatel považuje rozklad zadavatele, jakož o obě doplnění za zcela nedůvodné a nesprávné, účelové a irelevantní. Upozorňuje, že namítané důkazy, uváděné zadavatelem v doplněních jeho rozkladu, neuplatnil již prvostupňovém řízení, tudíž by neměly být pro rozkladové řízení přípustné, přičemž odkazuje na koncentraci řízení, přičemž tento svůj názor podpírá odkazem na rozsudek NSS č. j. 5 As 7/2011-48 ze dne 7. 4. 2011. Dále navrhovatel uvádí, že je přesvědčen, že jediným důvodem pro opakované postupné doplňování rozkladu zadavatele je snahou co možná nejvíce oddálit rozhodnutí o podaném rozkladu a omezit časově účinnost zákazu plnění, jež mu byl uložen. Pokud jde o samotnou Mezinárodní dohodu s Rakouskem, pak poukazuje na to, že je o dohodu obsoletní a překonanou, když sám zadavatel odkazoval na časově nepoměrně mladší mezinárodní dohodu UIC. Mezinárodní dohoda s Rakouskem pak nepostihuje aktuální politickou situaci a fakticky podle ní není postupováno. Současně opětovně poukazuje na fakt, že Úřad dospěl k závěru, že vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je založen na smluvní bázi – Dohodě a vyrovnanost výkonů je pouze fiktivní. V posuzovaném případě nedochází k žádné výměně výkonů při provozu lokomotiv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, proto jsou jakékoli odkazy na Mezinárodní dohodu s Rakouskem a navazující argumentace zcela irelevantní a věcně i právně nesprávné. Navrhovatel je přesvědčen, že nelze Mezinárodní dohodu s Rakouskem interpretovat tak, že zadavatel bude vyrovnávat lokomotivní nebo jiné výkony a rezignuje na postupy, uložené mu zákonem, nýbrž nanejvýš jako možnost realizovat při přechodu státní hranice naturální vyrovnávku výkonů. Nadto i čl. 7 Mezinárodní dohody s Rakouskem předpokládá při absenci naturálního vyrovnání dluhu platbu ve výši nákladů na nevyrovnané výkony. Jakékoli platby, pokud jsou poskytovány v souvislosti s plněním charakteru veřejné zakázky, tedy bezvýhradně musí být předmětem postupu podle zákona bez ohledu na vyrovnání výkonů dle Mezinárodní dohody s Rakouskem. Ani v případě mezinárodních dohod pak dle navrhovatele není možné vyloučit účinnost zákona, neboť Česká republika je sama dle § 2 odst. 2 písm. a) zadavatelem. Navrhovatel tak navrhuje bezodkladně zamítnout podané rozklady napadené rozhodnutí potvrdit.

57. Na základě žádosti zadavatele o nahlížení do spisu ze dne 31. 10. 2014 doručené Úřadu téhož dne, se na Úřad dne 6. 11. 2014 dostavil zástupce zadavatele (v substituci Petra Jungmanová) k nahlédnutí do správního spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S603/2013/VZ; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

58. Dne 11. 11. 2014 byla doručena žádost vybraného uchazeče o prodloužení lhůt pro vyjádření se k doplnění rozkladů ze dne 18. 8. 2014 a 16. 9. 2014 a pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Zároveň vybraný uchazeč požádal o umožnění nahlédnutí do správního spisu ÚOHS-S603/2013/VZ.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

59. Dne 13. 11. 2014 bylo předsedovi Úřadu doručeno faxem Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí. V úvodu zopakoval svůj názor na oprávněnost zadavatele předkládat v řízení o rozkladu nové důkazy. Následně se vyjádřil k jeho aktivní legitimaci pro podání návrhu tak, že jako výrobce lokomotiv je schopen sám či ve spolupráci s jiným subjektem zajistit zadavateli odpovídající lokomotivy, jež pak následně může tento využít k použití k vyrovnání výkonů poskytovaných vybraným uchazečem úplatně. Vyjádřil se také k dodržení lhůt pro podání návrhu, přičemž se ztotožnil s posouzením této věci Úřadem v napadeném rozhodnutí. Dle jeho názoru taktéž není zákaz plnění druhé Přílohy 1 v rozporu s veřejným zájmem, neboť zajištění vozidel dopravcem je předpokladem pro výkon služby veřejného zájmu, nikoliv důvodem pro to, aby dopravce obcházel zákon. Nadto ani v případě plnění závazku veřejné služby není zadavatel vyjmut z povinnosti postupu dle zákona. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že je třeba posuzovat plnění na základě Dohody v souvislosti s plněními na základě jiných právních instrumentů. Dle navrhovatele může být jakákoli činnost zadavatele realizována s využitím několika nezávislých plnění, vzešlých z různých zadávacích řízení, ale to není důvod pro vytvoření „balíčku plnění“, který bude sestávat z úplatného pořízení lokomotiv, vagónů a personálu jako specifické kategorie veřejných zakázek. Pokud jde o zadavatelem namítané výjimky ze zákona, pak navrhovatel nespatřuje naplnění ani jedné z nich, zejména proto, že zadavatel nikdy nedoložil, že by v době uzavření Dohody zadavatel a vybraný uchazeč vůbec uvažovali o jakékoliv spolupráci formou sdružení. Současně namítá, že se zadavatel domáhá uplatnění dvou odlišných výjimek, jež nemohou stát vedle sebe. U výjimky public-public cooperation navrhovatel připomíná závěry Úřadu, kdy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem nebyla prokázána forma spolupráce na nekomerční bázi. V závěru vyjádření pak zopakoval svůj postoj k odkazu zadavatele na Mezinárodní dohodu s Rakouskem. V závěru pak navrhl, aby předseda o rozkladech vybraného uchazeče a zadavatele bezodkladně rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdí a rozklady zamítne.

60. Dne 14. 11. 2014 vydal předseda Úřadu v souladu s § 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 36 odst. 3 správního řádu usnesení, jímž na základě žádosti vybraného uchazeče prodloužil vybranému uchazeči lhůtu pro vyjádření se doplnění rozkladu zadavatele a k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

61. Na základě žádosti zadavatele o nahlížení do spisu ze dne 11. 11. 2014 doručené Úřadu téhož dne, se na Úřad dne 14. 11. 2014 dostavil zástupce vybraného uchazeče (v substituci JUDr. Eva Janovičová) k nahlédnutí do správního spisu vedeného Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S603/2013/VZ; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.

Vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí ze dne 13. 11. 2014

62. Dne 14. 11. 2014 byla doručena písemnost zadavatele ze dne 13. 11. 2014 – vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém se zadavatel vyjádřil k námitkám, jež vznesl navrhovatel v písemnosti ze dne 5. 11. 2014. Znova pak zopakoval, že se v projednávaném případě nemůže jednat o veřejnou zakázku, neboť zde zcela chybí požadavek zadavatele na získání určitého plnění, zde tedy pořízení lokomotiv a smluvní báze, neboť spolupráce mezi zadavatelem a vybraným uchazečem není založena primárně na smluvní bázi, ale vychází z mezinárodních dohod. Následně zadavatel zopakoval své argumenty týkající se aktivní legitimace navrhovatele a námitky týkající se uložení zákazu plnění ze smlouvy bez odložení vykonatelnosti tohoto výroku. V závěru pak zadavatel namítá zjevnou nepřiměřenost uložené pokuty ve vztahu k rozhodnutí, jež je vedeno Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ, ve věci plnění Dohody v letech 2008 až 2013, kde byla pokuta za 5 let plnění uložena ve výši dvojnásobku pokuty uložené za 1 rok plnění. Přičemž zadavatel namítá naprostou libovůli Úřadu při uložení pokuty.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 19. 11. 2014

63. Dne 20. 11. 2014 byly doručeny písemnosti ze dne 19. 11. 2014 – „Vyjádření Účastníka k doplnění rozkladu zadavatele ze dne 18. 8. 2014 a 16. 9. 2014“ a „Vyjádření Účastníka k podkladům rozhodnutí“. Vybraný uchazeč vyjádřil své stanovisko k Mezinárodní dohodě, přičemž dle jeho názoru tato plně dopadá na projednávaný případ, má přednost před zákonem a předseda je povinen k této Mezinárodní dohodě přihlédnout v jakékoliv fázi řízení, neboť Mezinárodní dohoda nepředstavuje důkazní návrh, ale pramen práva. Ve vyjádření se k podkladům rozhodnutí vybraný uchazeč opět zopakoval své námitky k aktivní legitimaci navrhovatele, k posouzení předmětu Dohody Úřadem, skutečnost, že dle jeho názoru spolu se zadavatele dostatečně prokázali veřejný zájem na plnění Dohody, opětovně se vyjádřil k nedostatečnosti podkladů rozhodnutí. V závěru pak navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, eventuálně rozhodnutí změnil tak, že se návrh zamítá, neboť nesměřuje proti postupu, jež je zadavatel povinen dodržovat dle zákona, eventuálně aby rozhodl alespoň tak, že účinky zákazu plnění nastanou až po uplynutí lhůty ne kratší než 5 měsíců.

Stanovisko předsedy Úřadu

64. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení s právními předpisy a řízení, jež předcházelo jeho vydání, a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

65. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S603/2013/VZ-12356/2014/524/MŠa ze dne 10. 6. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

Námitky vztahující se k vymezení předmětu Dohody

66. V první řadě je třeba se vypořádat s námitkou nesprávného určení předmětu plnění Dohody. Ten je definován především v čl. 2 odst. 1 a 2 Dohody, na nějž odkazuje v rozkladu i vybraný uchazeč a správně jej označil i Úřad v napadeném rozhodnutí. „Účelem této Dohody je vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů.“„Předmětem Dohody je poskytnutí lokomotiv smluvní stranou poskytující lokomotivy pro trakční výkony smluvní straně nasazující lokomotivy.“ Výše uvedené je nesporné. Spor je však veden o výklad těchto ustanovení a důsledků vyplývajících z tohoto výkladu.

67. Úřad posuzoval, zda je účel Dohody, tedy vzájemnost nasazování lokomotiv a vyrovnanost výkonů ve zkoumaných Přílohách naplňována a došel k závěru, že tomu tak není. Dovodil a z předložených důkazů prokázal, že plnění, vyplývající z Dohody a Příloh, je svou podstatou objednávkou na „vozidla“. Zadavatel tak požaduje získání plnění spočívajícího v úplatném pořízení lokomotiv Taurus, resp. zajištění nasazení lokomotiv pro zadavatele, které zadavateli dodává (zajišťuje) vybraný uchazeč. Nad rámec vzájemného odpočtu (v případě první a druhé Přílohy 1) je z Příloh zadavatel zavázán vybranému uchazeči poskytnout úplatu v celkové hodnotě 1 784 853,73 EUR).  

68. Zadavatel a vybraný uchazeč s tímto posouzením nesouhlasí a brojí zejména tím, že pořízení lokomotiv je v naprostém rozporu s realitou a potřebami zadavatele, a že tento o žádné takové plnění neusiluje, neboť by vůbec neřešilo potřebu vzájemného nasazení a užívání lokomotiv při společném provozování vlakové přeshraniční linky.

69. Jak z Dohody, tak z UIC-Kodexu 471 - 1 VE, 5. vydání, únor 2001 (dále jen „UIC-Kodex“), na jehož základě byla Dohoda uzavřena vyplývá, že základním účelem a snahou stran má být vyrovnanost výkonů, o nějž mají zúčastněné strany usilovat. Takovéto jednání však z posuzovaných Příloh 1 nelze dovodit. Úřad svým výkladem nijak nezpochybnil právo účastníků vzájemně nasazovat v rámci přeshraniční dopravy lokomotivy za účelem rychlejší a plynulejší přepravy, avšak z předložených listin dovodil, že se takto neděje „vzájemně“, jak předpokládají výše uvedené dokumenty, ale nasazování lokomotiv je výrazně jednostranné, když značnou většinu spojů (cca 81 %) zajišťují lokomotivy Taurus poskytované vybraným uchazečem a zadavatel za takto poskytované lokomotivy platí. Za období jízdního řádu 2013/2014 (od 15. 12. 2013 do 13. 12. 2014) zadavatel, po vzájemném započtení výkonů, zaplatí za vyrovnávku těchto výkonů vybranému uchazeči částku 1 784 853,73 EUR, což dle kurzu české koruny k euru, stanoveného Českou národní bankou ke dni uzavření obou Příloh 1 k Dohodě (ke dni 26. 2. 2014), který činil 27,330 Kč, představuje částku 48 780 052,44 Kč.

70. Zadavatel namítá, že jeho snahou není získání plnění, jež Úřad definoval jako pořízení lokomotiv. Z jeho jednání to však nelze dovodit. Dosáhnout vyrovnanosti výkonů lze jen za předpokladu, že mají obě strany Dohody takové prostředky, jimiž mohou této vyrovnanosti dosáhnout, či se o ni alespoň ve velké míře pokusit. V posuzovaném případě však tomu tak není, což dokládají i vyjádření jak zadavatele, tak vybraného uchazeče. Zadavatel totiž nedisponuje lokomotivami, které by mohl v rámci spolupráce s vybraným uchazečem nasazovat. Důvod nemožnosti poskytnutí vzájemného naturálního plnění není z pohledu dodržení zákona relevantní, neboť zde není zkoumáno z jakých důvodů zadavatel nemůže nasazovat požadované lokomotivy, ale zda měl předmět plnění zadat jako veřejnou zakázku. K námitce zadavatele, že se Úřad tímto důvodem vůbec nezabýval tak uvádím, že k tomu ani nebyl povinen, neboť důvod proč zadavatel nemůže nasazovat své lokomotivy k přeshraniční dopravě není důvodem, pro který by nebyl povinen postupovat podle zákona. Pokud tedy z předložených důkazů vyplývá, že není plněna podmínka Dohody, tedy vyrovnanost výkonů, pak je třeba posoudit, jaké jednání je obsahem posuzovaných Příloh 1.

71. Dle § 555 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „NOZ“) se právní jednání posuzuje podle svého obsahu. Má-li být určitým právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy. Zároveň je v § 545 NOZ uvedeno, že právní jednání vyvolává právní následky, které jsou v něm vyjádřeny… Pokud je tedy právní jednání zadavatele posouzeno podle jeho skutečné povahy, pak je třeba jej posoudit jako nájem věci. Nájemní smlouvou se pronajímatel zavazuje přenechat nájemci věc k dočasnému užívání a nájemce se zavazuje platit za to pronajímateli nájemné (§ 2201 NOZ). (Otázka označení tohoto jednání jako pachtu může být předmětem diskuse, neboť na rozdíl od nájmu se u pachtu předpokládá, že pachtýř bude vlastním přičiněním věc obhospodařovat tak, aby přinášela výnos. Je tedy otázkou, zda samotné lokomotivy, jež zadavateli umožňují zajišťovat přepravu osob, přinášejí onen výnos. Toto označení však nic nemění na právním posouzení samotného jednání.) Samotné jednání stran odpovídá právě nájmu věci, případně pachtu, kdy se vybraný uchazeč zavazuje (dle čl. 2 odst. 2 Dohody) poskytnout lokomotivy pro trakční výkony zadavateli. Vzhledem k tomu, že zadavatel nemůže v požadovaném rozsahu poskytnout totéž plnění vzájemně, musí za takovéto plnění vybranému uchazeči platit. Z povahy je tedy toto jednání třeba posuzovat jako nájem věci, přičemž tomu odpovídají i právní následky takového jednání (povinnost pronajímatele přenechat věc nájemci tak, aby ji mohl užívat k ujednanému účelu a udržovat ji v takovém stavu, aby mohla sloužit tomu užívání, pro které byla pronajata - § 2205 NOZ a čl. 2 odst. 2 a čl. 3 odst. 1 a 2 Dohody).

72. Požadavkem zadavatele tak zcela jistě může být možnost provozovat společnou přeshraniční vlakovou linku, avšak pokud není schopen plnit základní podmínku Dohody, jíž má být právě vyrovnanost poskytovaných výkonů, pak je třeba jeho právní jednání, jež je faktickým výsledkem Dohody, definovat jako úplatný nájem lokomotiv, přičemž, jak již dovodil Úřad, jsou naplněny všechny znaky veřejné zakázky.

73. Pokud zadavatel namítá, že se Úřad nevypořádal s jeho argumentací, že jde o specifickou formu spolupráce, kterou upravují mezinárodní dohody (Úmluva COTIF, vyhlášky UIC a další), pak s tímto nemohu souhlasit, neboť se Úřad vztahem Dohody a těchto mezinárodních smluv a pravidel mezinárodních organizací zabýval, a to v bodech 266. až 276. napadeného rozhodnutí. Pokud jde o tvrzení, že Úřad námitky zadavatele vyložil jinak, než je zadavatel mínil, pak jsem neshledal pochybení Úřadu při výkladu podání zadavatele, když z nich tato námitka nevyplývala expressis verbis. I v případě, že by z vyjádření zadavatele bylo patné, že zadavatel chce prokazovat, že šlo o technickou spolupráci a jaký by tato technická spolupráce měla mít dopad na posouzení věci Úřadem, musel se Úřad vypořádat s návrhem a tvrzením, že jde o vztah, jež je podřazen pod zákon a pak zvažovat výjimky ze zákona. Ze zadavatelem citovaných dokumentů nijak nevyplývá jejich přednost před zákonem, tudíž nelze apriori pouze odkazem na tvrzení, že upravují technickou spolupráci mezi členskými státy, vyloučit aplikaci zákona. Úřad se správně zabýval dopadem těchto dokumentů z pohledu výjimek zákona. K námitkám týkajícím se posouzení předmětu Dohody jako technické spolupráce se pak vyjádřím blíže v části posuzující aplikovatelnost výjimek ze zákona.

74. Na výše uvedené nemá vliv ani tvrzení zadavatele, že je třeba rozlišovat mezi smlouvami na pořízení vozů a smlouvami o užívání vozů a dále mezi provozovateli železniční dopravy a pouhými pronajímateli vozidel. Toto tvrzení totiž nijak nevyvrací zjištění Úřadu, že nebyl naplněn účel Dohody, jímž je vyrovnanost výkonů a zadavatel tak Přílohami 1 uzavřel s vybraným uchazečem de facto smlouvu o nájmu, ačkoliv tato nebyla takto nazvána. Povahu smluvního vztahu nelze posuzovat podle formálního podřazení uzavřené smlouvy pod konkrétní smluvní typ (k tomu se Nejvyšší správní soud vyjádřil v rozsudku ze dne 31. 5. 2010, sp. zn. 8 Afs 60/2009).

75. Lze souhlasit s tvrzením zadavatele, že úplata za veřejnou zakázku může být poskytnuta jak v penězích, tak v jiné, např. naturální formě. Z pohledu naplnění v napadeném rozhodnutí uvedených šesti podmínek (znaků veřejné zakázky) je sporné naplnění 3. a 4. podmínky, tedy toho, co je požadavkem zadavatele, v čem má spočívat plnění ve prospěch zadavatele a naplnění 5. a 6. podmínky - v čem spočívá protiplnění ze strany zadavatele. Pokud by v souladu s podmínkami uvedenými v UIC-Kodexu byly vzájemné výkony vyrovnané, pak by zadavatel vybranému uchazeči neposkytoval za jeho plnění úplatu, ale plnění na jedné a druhé straně by bylo totožné a vyrovnané a nebylo by možné hovořit o tom, že na jedné straně tu dodavatel poskytuje určité, zadavatelem požadované plnění a na straně druhé mu zadavatel za toto plnění poskytuje úplatu.

76. Znakem veřejné zakázky, jež není imanentně vyjádřen v zákoně, ale jež je logickým důvodem soutěže o zakázku, je fakt, že uchazeč o zakázku se zadávacího řízení účastní proto, aby po realizaci zakázky generoval zisk. Tento zisk může být v různé výši a i v případě, že bude řekněme minimální, pak do takové soutěže vstupuje uchazeč i přesto, že nabídne cenu, při níž bude jeho zisk minimální už proto, aby získal reference pro další veřejné zakázky. Z tohoto pohledu Dohoda předpokládá vyrovnanost výkonů a při jejím plnění by pak zadavatel sice vynakládal bezesporu veřejné prostředky na realizaci předmětu plnění, jež by poskytoval i na území druhé strany Dohody, ale šlo by o náklady, jež by na realizaci předmětu vynaložil i v případě, že by ji realizoval pouze na svém území, neboť stejně by se choval i vybraný uchazeč na území České republiky. Jinak řečeno za předpokladu, že by nemohly strany na základě Dohody pokračovat v jízdě i za státní hranici, pak by stejně musely vynaložit prostředky na plnění svých závazků na své straně. Pokud tedy recipročně ve stejném rozsahu plní vzájemně stejné plnění obě strany, pak nejde o plnění, jež není zadavatel schopen provést vlastními prostředky (přičemž zde jde o činnost, ke které byl zadavatel zřízen), tudíž toto plnění musí zadat někomu jinému a ten je za úplatu pro zadavatele provede. Pokud však plnění vyrovnané není, pak je třeba uvažovat o tom, zda úplata za plnění, jež poskytuje vybraný uchazeč zadavateli neobsahuje také zisk, jež právě odlišuje plnění, které předpokládá Dohoda od toho, co charakterizuje veřejnou zakázku.

77. Vzhledem k tomu, že v posuzovaném případě nebylo plnění zadáváno jako veřejná zakázka, nedá se bez dalšího vycházet z toho, že vybraný uchazeč generuje zisk. Stejně tak nelze bez dalšího vycházet z tvrzení vybraného uchazeče, že vzájemný nepoměr výkonů je vyrovnáván pouze náhradami nutných nákladů, neboť to nebylo nijak prokázáno. Zároveň je však třeba uvažovat tak, že pokud jde o plnění, kde na jedné straně dává dodavatel k dispozici lokomotivy, jejichž prostřednictvím pak zadavatel plní svůj závazek na provozování železniční dopravy, a to i v přeshraničním styku, a na straně druhé zadavatel za toto plnění poskytuje úplatu z veřejných prostředků, pak je třeba v případě, že byly naplněny i ostatní znaky veřejné zakázky konstatovat, že existuje možnost, že v případě, kdy by zadavatel zadal zakázku na nájem lokomotiv dle zákona, mohl by obdržet výhodnější nabídky od jiných dodavatelů, přičemž se nelze odkazovat na reálnost toho, zda by takové plnění mohl poskytnout navrhovatel, ale je třeba uvést, že je možné aby takovéto plnění nabídl i jiný dodavatel mimo Českou republiku, neboť nelze zužovat okruh dodavatelů pouze na Českou republiku. Ačkoliv totiž zadavatel popírá, že by jeho zájmem bylo dodání lokomotiv, ať již formou nájmu či koupě, pak fakticky k němu na základě Dohody dochází. Ať již by se podařilo dokázat, že cena, za niž vybraný uchazeč poskytuje zadavateli lokomotivy, obsahuje zisk či nikoliv, není vyloučeno, že by se řádnou soutěží cena za poskytnutí lokomotiv snížila.

78. Tvrzení zadavatele, že výkony personálu a výkony čištění nelze od lokomotivních výkonů oddělit není pro posouzení věci relevantní, neboť otázka výkonu personálu je řešena Dohodou a taktéž se u ní počítá s vyrovnaností výkonů, neboť dle čl. 2 odst. 3 Dohody jsou lokomotivy poskytující smluvní strany zásadně obsluhovány strojvedoucími smluvní strany nasazující lokomotivy. V tom případě pak pokud by došlo k vyrovnání výkonů v poskytování lokomotivních výkonů, pak by byly vyrovnané i personální výkony. Jiné personální výkony se k Dohodě neváží. A pokud jde o výkony čištění, pak tuto otázku vypořádal již Úřad v napadeném rozhodnutí (bod 8.) a dále skutečnost, že toto plnění nemůže být předmětem vyrovnávek vyplývá z článku 7.2.2 UIC-Kodexu, dle kterého se vzájemně nezúčtovává mimo jiné vnitřní čištění motorových nebo elektrických vozů (jednotek) ani vnější čištění oken motorových nebo elektrických vozů (jednotek a oken stanoviště strojvedoucího hnacího vozidla). Stejně tak z Dohody vyplývá, že předmětem dohody je poskytnutí lokomotiv, nikoliv poskytnutí výkonů čištění.

79. Dále v rozkladu zadavatel namítá nemožnost oddělit výkony lokomotiv, výkony personálu a výkony netrakčních vozů, přičemž uvádí, že je zcela neodůvodněná námitka Úřadu, že nelze zohlednit bilanci celkových výkonů, zahrnující i výkony netrakčních vozů a odkazuje na body 255. a 256. napadeného rozhodnutí. Úřad se však v uvedených bodech vůbec nezabýval možností započítávat výkony netrakčních vozů, ale vypořádával zadavatelovu námitku, dle které je nutné posuzovat vztahy zadavatele z pohledu vztahů a dohod s ostatními zahraničními dopravci a partnery, se kterými zadavatel spolupracuje na bázi vzájemného poskytování výkonů. Výkony netrakčních vozů již z povahy Dohody o proběhu lokomotiv (trakčních vozů) nelze směšovat s výkony netrakčních vozů. Takovéto vzájemné vyrovnávání výkonů neodpovídá předmětu posuzované Dohody.

80. Pokud jde o námitku zadavatele, že je nutné zohlednit i vzájemné výkony s jinými provozovateli železniční dopravy, pak plně odkazuji na napadené rozhodnutí, kde právě v bodech 255. a 256. Úřad předmětnou námitku vypořádal a zadavatel v rozkladu neuvedl žádné relevantní námitky, pro které by toto vypořádání nebylo v souladu se zákonem, či by bylo věcně nesprávné. Nelze taktéž souhlasit se zadavatelem, že Úřad „vypreparoval“ z celého komplexu vztahů v přeshraniční dopravě vztahy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Úřad se zabýval v souladu se zákonem předmětem návrhu a posoudil jej ve vztahu k účelu zákona i k účelu Dohody. Ztotožňuji se s názorem Úřadu, že nelze kompenzovat výdaje na jednu veřejnou zakázku příjmy z jiné činnosti zadavatele a dovozovat tak vyrovnanost výkonů.

81. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že Úřad správně posoudil povahu předmětného vztahu a dovodil správně, že byly naplněny všechny znaky veřejné zakázky (přičemž v rámci vypořádání rozkladů jsem v souladu s § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal správnost napadeného rozhodnutí, pokud jde o naplnění znaků veřejné zakázky v rozsahu námitek uvedených v rozkladech, jelikož ostatní znaky veřejné zakázky nebyly účastníky namítány a neshledal jsem úvahy Úřadu v této části rozhodnutí nesprávnými).

Výjimka pro sdružení sektorových zadavatelů dle § 19 odst. 7 písm. a) zákona

82. V další části rozhodnutí se tedy budu zabývat námitkami týkajícími se aplikace výjimek ze zákona. První výjimkou, jíž se týkají námitky zadavatele, je výjimka podle § 19 odst. 7 písm. a) zákona. Zadavatel namítá, že sdružení zadavatelů ve smyslu předmětné výjimky nemusí být speciálním, samostatným právním subjektem, a že nemusí mít právní formu, přičemž je nesmyslné, aby jednou stranou smlouvy byl vybraný uchazeč a druhou pak vybraný uchazeč a zadavatel, neboť jeden a týž právní subjekt nemůže být zároveň jednou i druhou smluvní stranou. V této myšlence naopak nacházím vyjádření podstaty odůvodnění Úřadu a snad nepochopení této myšlenky zadavatelem. Na straně „zadavatele“ totiž v případě, že je zakázka zadávána sdruženým sektorovým zadavatelem, mělo být toto sdružení. Pokud zákon uvádí pojem „sdružený sektorový zadavatel“, pak mluví v jednotném čísle. Z toho vyplývá, že na jedné straně stojí jeden subjekt. Na straně „zadavatele“ by tedy nestál zadavatel a vybraný uchazeč samostatně, ale jako jedna entita – sdružený sektorový zadavatel. Ten by pak v souladu s § 19 odst. 7 písm. a) zákona zadával „zakázku“ jednomu z členů sdružení.

83. Pokud zadavatel namítá, že není třeba, aby takovýto sdružený sektorový zadavatel měl specifickou právní formu, tedy může jít o tzv. joint venture, pak z napadeného rozhodnutí nevyplývá ničeho, co by tento závěr rozporovalo. Ani Úřad netvrdil, že by ze zákona vyplývala povinnost vytvořit nový právní subjekt, avšak ze samotného jednání sdruženého sektorového zadavatele musí být patrno, že zde nějaký takový subjekt práva existuje, a že takto jedná. Z žádného předchozího jednání (myšleno předcházejícímu zahájení správního řízení) nevyplývá, že by zde takový subjekt existoval a zadával předmětnou zakázku. I v případě, kdy zákon umožňuje sdružení zadavatelů, ať již sektorových, či veřejných, předpokládá písemnou dohodu, ze které bude vyplývat, že takovéto sdružení vzniklo a jakým způsobem bude nadále jednat (§ 19 odst. 7 písm. b) zákona a § 2 odst. 9 zákona). V případě výjimky dle § 19 odst. 7 písm. b) zákona dokonce vyplývá povinnost, aby listina obsahovala závazek sektorových zadavatelů setrvat v tomto sdružení nejméně po dobu 3 let. Z ustanovení § 19 odst. 7 písm. a) zákona sice tato povinnost nevyplývá, avšak skutečnost, že je zakázka zadávaná sdruženým sektorovým zadavatelem musí být zřejmá již z jednání předcházejícího zadání zakázky, nikoliv až následně pouze tvrzena. Přitom lze souhlasit s tvrzením, že fakt, že došlo k takovému sdružení sektorových zadavatelů, nemusí vyplývat přímo z Dohody, avšak zadavatel nepředložil žádný jiný dokument, který by dokládal, že k takovému sdružení skutečně došlo. Proto nemohu námitkám, týkajících se uplatnění výjimky dle § 19 odst. 7 písm. a) zákona vyhovět. Zároveň pouze podpůrně odkazuji na písemnost, jež předložil sám zadavatel, a to na Výkladové stanovisko Evropské komise, podepsané Jaroslavem Kračúnem, kdy v části „Analýza problematiky veřejných zakázek“ uvádí, že „Veškerá příslušná práva a povinnosti všech společníků by byla upravena smlouvou o založení společného podniku.“ Ačkoliv souhlasím s posouzením Úřadu, že nejde o oficiální a ani závazné stanovisko Evropské komise, jde o dokument, jež předložil sám zadavatel a i z osobního názoru pisatele tohoto dokumentu vyplývá, že existence společného podniku (v terminologii zákona sdruženého sektorového zadavatele) nemůže být pouze tvrzena, ale musí být i prokázána, konkrétně by mělo být prokázáno jeho založení.

84. Současně k námitce zadavatele, že výklad předmětného ustanovení je sporný, a proto není možné odkazovat se na doktrínu acte clair uvádím, že jsem neshledal, že by Úřad měl problémy s výkladem tohoto ustanovení, a jelikož s tímto výkladem také souhlasím, souhlasím i se  závěrem Úřadu, týkajícího se návrhu zadavatele na přerušení správního řízení za účelem postupu dle článku 267 Smlouvy o fungování Evropské unie. Odkaz Úřadu na doktrínu acte clair považuji za relevantní. Samotný fakt, že zadavatel nesouhlasí s výkladem předmětných ustanovení Úřadem neznamená, že by Úřad měl pochybnosti o správnosti svého výkladu, a že by aplikace předmětného ustanovení evropského práva byla problémová. Stejně tak nemohu vyhovět návrhu zadavatele, aby si Úřad vyžádal oficiální stanovisko Evropské komise, neboť tímto by Úřad nebyl, jak sám zadavatel uvádí, vázán a zároveň zde k tomu není důvod, neboť Úřad nemá pochybnosti o výkladu předmětného stanoviska.

Výjimka dle § 19 odst. 3 písm. b) zákona

85. Další výjimkou, jejíhož uplatnění se domáhal při posuzování předmětné veřejné zakázky vybraný uchazeč, je výjimka dle § 19 odst. 3 písm. b) zákona. Zadavatel k vypořádání Úřadu ve vztahu k možnosti uplatnění této výjimky uvedl, že je zcela nedostatečné. S tímto tvrzením nemohu souhlasit, neboť Úřad v bodech 297. - 304. uvedl své úvahy, jež ho vedly k závěru, že nelze tuto výjimku na projednávaný případ aplikovat. Námitka zadavatele, že měl Úřad aplikaci této výjimky posuzovat z pohledu komplexních vztahů mezi zadavatelem, vybraným uchazečem a společností Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft nemůže mít vliv na posouzení předmětné otázky Úřadem, neboť Úřad se tímto vztahem zabývat ani nemusel. Předmětem přezkumu je plnění, vyplývající z Dohody, resp. Příloh 1. Tuto veřejnou zakázku zadává zadavatel vybranému uchazeči, nikoliv společně tito sektoroví zadavatelé přidružené osobě - společnosti Österreichische Bundesbahnen – Holding Aktiengesellschaft. Jak sám zadavatel v rozkladu uvádí, aby zakázka mohla být podřazena aplikaci této výjimky, musí být zadávána (i) společně sektorovými zadavateli, což v tomto případě nebylo prokázáno, (ii) přidružené osobě, jež je ve vztahu alespoň k jednomu z nich. Výše bylo pojednáno o tom, proč nebylo prokázáno, že by zde existoval sdružený sektorový zadavatel ve vztahu k této předmětné veřejné zakázce, přičemž to nevyplývá ani ze smlouvy (i) a zároveň ani z Dohody nevyplývá, že by bylo zadáváno přidružené osobě jednoho z takto sdružených sektorových zadavatelů (ii). Zadavatel se zde opět opírá o tvrzení a dohody, jež se však nijak nevztahují k předmětné veřejné zakázce a nijak neprokazují vznik společného sektorového zadavatele.

Výjimka pro spolupráci zadavatelů (tzv. public-public cooperation)

86. Pokud jde o aplikaci výjimky pro spolupráci zadavatelů (tzv. public-public cooperation), pak zadavatel oprávněnost použití této výjimky spatřuje v tom, že při poskytování lokomotiv jde o technickou spolupráci spočívající ve vzájemném užívání vozů, jejímž účelem je zajištění příhraniční vlakové dopravy. Přičemž tato spolupráce není realizována pouze Dohodou, ale i prostřednictvím dalších právních nástrojů, kterými je zajišťováno nasazování netrakčních vozů, sloužících k přepravě cestujících. Tato spolupráce nemá dle zadavatele charakter veřejné zakázky. Úřad po vysvětlení pojmu public-public cooperation a po zhodnocení naplnění podmínek pro použití této výjimky dospěl k hlavnímu závěru, že nebyla splněna podmínka, že předmětná spolupráce nemá komerční povahu, a to ať pouze ve smyslu toho, že předmětem Dohody je de facto nájem lokomotiv, či v tom, že zadavatel provozuje svou činnost na trhu majícím i komerční povahu. Zadavatel pak v rozkladu tvrdí, že spolupráce nemá komerční povahu, neboť spolupráce při nasazování lokomotiv je doplňována jinou spoluprací. I zde však narážíme na překážku v podobě úplaty za poskytnuté plnění. Jednání obou stran Dohody (s ohledem na úvahy shora uvedené v tomto rozhodnutí) nevykazuje známky spolupráce, na nichž je postavena výjimka public-public cooperation, ale znaky klasického úplatného kontraktu, a to i přesto, že zadavatel se domáhá zohlednění i jiných aktivit mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Opět zde postrádám prokázání jednání stran před zadáním této předmětné zakázky ve smyslu formálního vytvoření takovéto spolupráce a zároveň jejího prokázání. Současně odkazuji dokument Evropské komise SEC(2011) 1169 ze dne 4. 10. 2011 s názvem „Commission staff working paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (,public-public cooperation‘)“ (dále též „pracovní dokument Komise“), na nějž odkazoval jak zadavatel, tak Úřad v napadeném rozhodnutí, ze kterého vyplývá nemožnost použít tuto výjimku spolupráce na trhu, na němž zadavatel soupeří se soukromými podnikateli.[2] Současně již bylo shora uvedeno, že z pohledu plnění vyrovnanosti výkonů v rámci Dohody (trakční vozy) nelze odkazovat na vyrovnání výkonů např. vozy netrakčními. Dohoda řeší pouze vozy trakční a spolupráce sektorových zadavatelů na úrovni sdružení těchto zadavatelů nebyla prokázána.

87. Další oblast námitek směřuje do posouzení dodržení lhůty pro podání návrhu. Zadavatel v prvé řadě namítá, že nebyla dodržena lhůta ve vztahu k Dohodě. K tomu uvádím, stejně jako Úřad, že zákaz plnění nesměřoval k Dohodě samotné, ale k Přílohám 1. Stejně tak ani výroky napadeného rozhodnutí se nevztahují k Dohodě, ale k Přílohám 1. Úřad dovodil, že Přílohy 1 jsou samostatnou smlouvou, což zadavatel odmítá, přičemž rozporuje aplikovatelnost rozsudku SDEU ve věci C454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH ze dne 19. 6. 2008. Dle zadavatele nejsou splněny podmínky uvedené v tomto rozsudku pro posouzení Příloh 1 jako podstatných změn Dohody, a to z toho důvodu, že aktualizace Příloh 1 nezavádí žádné nové podmínky, jež by měly vliv na okruh potenciálních dodavatelů. Dohoda se změnami výslovně počítá.

88. K tomu odkazuji na závěry učiněné v tomto rozhodnutí výše, tedy že účelem Dohody je vzájemné nasazování lokomotiv v přeshraniční dopravě na principu vyrovnanosti výkonů. Bylo prokázáno, že není plněna ta část Dohody, jež předpokládá vyrovnanost výkonů obou stran Dohody. V případě, že by byly výkony vyrovnané, pak by skutečně nedocházelo k podstatným změnám smlouvy, avšak pokud Příloha 1, oproti Dohodě obsahuje závazek vybraného uchazeče poskytnout úplatně nájem lokomotiv zadavateli, ačkoliv smluvní strany tento závazek takto neoznačují, pak je třeba na takovou změnu smlouvy pohlížet jako na podstatnou, neboť vzájemné nasazování lokomotiv by mohlo být nabídnuto výhradně smluvními stranami Dohody, avšak nájem lokomotivy může poskytnout i jiný subjekt na trhu, než jen vybraný uchazeč. A vzhledem ke shora uvedenému je třeba obsah Příloh 1 třeba chápat jako úplatný nájem lokomotiv. Proto je třeba souhlasit s výkladem Úřadu, že Přílohy 1 Dohody jsou novou smlouvou, jelikož mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.

89. K námitce zadavatele, že každoroční realizace nového zadávacího řízení je nerealizovatelná, se nemohu vyjádřit, neboť to není námitka, jež by směřovala proti napadenému rozhodnutí, ale jde o tvrzení reálnosti určitého postupu v budoucnu.

90. Ani čl. 72 odst. 1 písm. a) SMĚRNICE EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, na nějž zadavatel odkazuje, nevyvrací posouzení věci Úřadem, neboť uvádí, že změny smluv na veřejné zakázky a rámcové dohody nemohou stanovit takové změny, které by měnily celkovou povahu veřejné zakázky. V posuzovaném případě však nastala změna, jež mění celkovou povahu Dohody, což již bylo odůvodněno výše. V podmínkách Dohody není nikde stanoveno, že by se počítalo nikoliv s vyrovnanými výkony, ale s platbami jedné strany v případě, že vyrovnanosti výkonů nelze dosáhnout. Dohoda tedy sice počítá se změnami lokomotivních výkonů v závislosti na potřebách odvíjejících se od platného jízdního řádu, avšak nepočítá s tím, že výkony budou nevyrovnané a jedna strana bude platit za poskytované plnění. 

91. Nelze souhlasit ani s tvrzením, že je výrok VII. napadeného rozhodnutí nesrozumitelný, neboť není zřejmé, jaké konkrétní plnění se zakazuje, když samotná druhá Příloha 1 povinnost k nějakému plnění nezakládá. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí a podkladů rozhodnutí jsem dospěl ke shodnému závěru, jako Úřad, tedy že Druhá Příloha 1 obsahuje objednávky výkonů, včetně vyčíslení částek, jež za tyto výkony bude povinen zadavatel uhradit. Právě Přílohy 1 tedy obsahují popis plnění, k němuž se strany pro každý rok zavazují, s přesným určením objemu. Proto Úřad rozhodl správně, když specifikoval, že plnění, jež se výrokem VII. zakazuje, je uvedeno v Druhé Příloze 1.

92. Pokud jde o tvrzení, že pokud má Dohoda rámcový charakter, pak dílčí zakázky, zadávané na základě rámcové smlouvy, nejsou zadávány v novém zadávacím řízení, pak uvádím následující. Zde je třeba opět připomenout, že Dohoda počítá s vyrovnaností výkonů, zatímco na základě Příloh 1 dochází ke změně předmětu plnění na nájem lokomotiv. Plnění realizované na základě Příloh 1 neodpovídá plnění sjednanému Dohodou a zadavatel nepostupoval tak, že by uzavřel rámcovou dohodu.

93. Dále zadavatel namítá, že nebyla zachována lhůta pro podání návrhu ani ve vztahu k první a druhé Příloze 1, neboť ty v době podání návrhu právně ani fakticky ještě neexistovaly. Zadavatel tak uvádí, že je dřívější okamžik „uzavření“ Příloh 1 nepřípustnou právní fikcí. Zákon koncipoval lhůtu pro podání návrhu na zákaz plnění ze smlouvy tak, aby byla zajištěna určitá právní jistota kontrahentů, přičemž po uplynutí této lhůty již nelze do byť i nezákonně vzešlých smluvních vztahů zasahovat. Lhůta 6 měsíců je pak zákonem dána v případě, že zadavatel neuveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 zákona s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení. Úřad zde musel vycházet také ze skutečnosti, že zadavatel nejen že neuveřejnil smlouvu jako takovou, ale že neuveřejňuje ani následně uzavřené Přílohy, čímž nikdy nemůže být subjektu, stojícímu vně vztahu zadavatel – vybraný uchazeč známo, zda byla smlouva – Příloha uzavřena, či nikoliv a kdy mu začíná plynout lhůta pro podání návrhu k Úřadu. Ten tedy správně posoudil, kdy mohl navrhovatel reálně očekávat uzavření Příloh 1 a v souvislosti s tím i oprávněnost návrhu navrhovatele. Ačkoliv tedy v okamžiku, kdy byl podán návrh předmětné Přílohy skutečně uzavřeny nebyly, nemělo jít ze strany navrhovatele o jakýsi „preventivní“ návrh, jak to označuje zadavatel, ale o návrh, opírající se o veškeré dostupné znalosti o předmětu napadené smlouvy a jejího možného uzavření, jež mohl navrhovatel získat. Nešlo o návrh, jímž mělo být zakázáno neznámé plnění v neznámé budoucnosti, ale plnění jež bylo již reálně prováděno, přičemž pouze fakt, že smluvní strany na předmět plnění uzavřely dvě Přílohy 1 a první Přílohu 1 uzavřely se zpětnou platností, ovlivnilo plynutí lhůty pro podání návrhu. Pokud by smluvní strany uzavřely Přílohu 1 pro platný jízdní řád tak, jak to předpokládá Dohoda, byl by návrh podán po uzavření předmětné smlouvy. Pokud bych přistoupil na tvrzení zadavatele a vybraného uchazeče, pak by k tomu, aby účinně obcházeli zákon, postačovalo pouze to, že by předmětné Přílohy uzavírali vždy zpětně, přičemž by za předpokladu jejich dělení tak, jak tomu bylo v posuzovaném případě, nebylo de facto možné návrh podat nikdy. Nelze tedy striktně vycházet pouze z faktu, že smlouva nebyla v době podání návrhu uzavřena písemně, ale také z faktu, že z takto doposud písemně neuzavřené smlouvy bylo již fakticky plněno. Postup Úřadu při posouzení této podmínky pro podání návrhu tedy shledávám správným a zákonným.

K uložení zákazu plnění ze smlouvy

94. V závěrečných částech rozkladů se zadavatel a vybraný uchazeč vyjadřují k zákazu plnění ze smlouvy. Zadavatel zopakoval, že dle jeho názoru není předmět druhé Přílohy 1 veřejnou zakázkou, že tato není samostatnou smlouvou, dále že návrh nebyl podán v zákonné lhůtě a že Úřad nemá pravomoc takovýto zákaz uložit, přičemž jde o námitky, jež byly vypořádány shora. K tomu následně uvedl, že zadavatel nespáchal správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, který je nezbytnou podmínkou pro uložení zákazu plnění ze smlouvy, a to z toho důvodu, že tento delikt je fakticky konzumován správním deliktem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

95. K faktické konzumpci trestného činu dochází tehdy, když „jeden trestný čin je prostředkem relativně malého významu ve srovnání se základním trestným činem nebo vedlejším, málo významným produktem základního trestného činu. Předpoklady faktické konzumpce jsou vytvořeny faktickým průběhem činu a nevyplývají z poměru skutkových podstat trestných činů nebo jejich trestních sankcí“ (viz ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S., op. cit., str. 29). Z tohoto ohledu je tedy třeba posoudit, zda v souvislosti s tím, čeho se domáhá navrhovatel a o čem má být rozhodováno (tedy o zákazu plnění ze smlouvy), je skutečně delikt, spáchaný podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím deliktem, který je základním správním deliktem vůči deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, či zda je tomu naopak nebo dokonce stojí oba vedle sebe. Nelze totiž odhlédnout právě od faktu, že tím, že nebylo vůbec postupováno dle zákona a soutěž o předmět plnění vůbec neproběhla, došlo k tak závažnému zásahu do účelu zákona, že s ním zákon spojuje tak zásadní zásah do soukromoprávních vztahů, jakým je zákaz plnění smlouvy. Z tohoto pohledu pak neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo tím prvním správním deliktem, který zásadně zasáhl do účelu zákona, jímž je účelné a hospodárné vynakládání veřejných prostředků, jež je zajištěno právě zabezpečením konkurenčního prostředí. Pokud se tedy možní soutěžitelé o zakázce vůbec nedozvěděli, pak nemohla proběhnout soutěž a tím nemohl být naplněn ani účel zákona. Delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona je tak deliktem, jež spáchal zadavatel jako „první“ a s nímž zákon s ohledem na jeho závažnost spojuje právě možnost uložení zákazu plnění smlouvy. K němu pak přistupuje správní delikt spáchaný podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, jež byl zadavatelem spáchán následovně a jež nemůže být fakticky konzumován deliktem podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Současně nelze konstatovat, že delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona je málo významným ve vztahu k deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Aby Úřad mohl posoudit, zda byl zadavatel povinen zveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení, pak musí nejprve posoudit, zda k tomu byl vůbec dle zákona povinen. Pokud k takovému závěru dojde, pak z toho nutně musí vyvodit závěr, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a spáchal správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z pohledu uložení zákazu plnění ze smlouvy je pak dle zákona podstatný delikt dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Proto zde v tomto případě stojí vedle sebe oba tyto delikty, aniž by jeden konzumoval druhý. Zároveň však podotýkám, že faktická konzumpce deliktů má zásadní význam zejména pro uložení pokuty, přičemž zásada absorpce byla v tomto případě použita správně. Z pohledu zákazu plnění ze smlouvy bylo konstatování spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona vyhodnoceno také správně, proto z výše uvedených důvodů shledávám i tuto námitku zadavatele nedůvodnou.

96. Zadavatel dále v článku VII. rozkladu namítá faktickou nemožnost rozhodnout o spáchání správního deliktu v návrhovém řízení, a to s ohledem na odlišný účel těchto řízení, jež jsou také ovládána odlišnými zásadami, je zde dán odlišný okruh účastníků, z čehož dle zadavatele vyplývá, že takováto řízení nelze ani spojit do řízení společného. K tomu v prvé řadě odkazuji na znění zákona, jež s takovýmto postupem výslovně pracuje, když nápravné opatření spočívající v uložení zákazu plnění smlouvy může uložit Úřad pouze na základě návrhu a nikoliv z moci úřední (§ 114 odst. 4 a § 118 odst. 2 zákona) a současně musí být splněna podmínka spáchání správního deliktu či deliktů, jež předpokládá § 118 odst. 2 zákona. Přičemž možnost konstatovat spáchání správního deliktu je vázána na řízení z moci úřední, jak sám zadavatel uvádí v rozkladu. Rozhodnout tedy o uložení zákazu plnění smlouvy lze pouze v řízení na návrh, jež je pak rozšířeno o řízení ve věci možného spáchání správního deliktu.

97. K možnosti rozšíření návrhového řízení o řízení z moci úřední odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 52/2010, kde je uvedeno, že „rozšíření předmětu správního řízení nad rámec skutečností či podezření plynoucích ze samotného návrhu na zahájení řízení je možné a není zákonem, správním řádem ani aplikací obecných zásad vyloučeno. Naopak má-li být smysluplně a efektivně zajištěn dohled nad zadáváním veřejných zakázek, pak přestože návrhové řízení o přezkum úkonů zadavatele v sobě nutně obsahuje prvek kontradiktornosti, je Úřad oprávněn na základě podaného návrhu přezkoumat zadávací řízení jako celek a v něm dovodit i takové porušení zákona, na které původní návrh, který správní řízení o přezkum úkonů zadavatele vyvolal, Úřad neupozorňoval. Nemělo by žádný praktický důsledek, aby např. řízení o návrhu bylo přezkoumáno „slepě“ pouze v mezích uplatněného návrhu a případně zastaveno, pokud by Úřad v tomto rozsahu porušení zákona ze strany zadavatele nedovodil, či porušení zákona pouze v takto omezeném rozsahu dovozeno, a aby následně Úřad z moci úřední podle ust. § 113 zákona zahajoval další samostatné správní řízení o přezkum jiných úkonů zadavatele, u nichž podezření z porušení zákona dovodil. Takový postup by podle zdejšího soudu ani nikterak nešetřil procesní práva jeho účastníků.“

98. Z uvedených důvodů je tedy nutno odmítnou námitku zadavatele, že nelze spojit správní řízení vedené na návrh a řízení z moci úřední, či že jej nelze o řízení z moci úřední rozšířit. Na výsledku řízení by nic nezměnil ani postup, kdy by Úřad návrhové řízení přerušil z důvodu nutnosti rozhodnout o předběžné otázce, jíž by bylo rozhodnutí o spáchání správního deliktu či deliktů, o čemž by rozhodoval v samostatném řízení a následně by pak na základě takto zodpovězené prejudiciální otázky rozhodoval v řízení o návrh. Naopak je vhodné s ohledem na hospodárnost správního řízení vést obě řízení společně.

99. Zadavatel následně namítá, že nelze v posuzovaném jednání spatřovat spáchání správního deliktu, neboť nebyla naplněna materiální stránka správních deliktů, čímž se podle zadavatele Úřad vůbec nezabýval. S tímto konstatováním nemohu souhlasit, neboť Úřad v bodu 339 napadeného rozhodnutí výslovně uvádí, že „postup zadavatele zcela ignorující zákon mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a to z důvodu eliminace hospodářské soutěže na straně dodavatelů (potenciálních uchazečů). V případě zadávání v režimu zákona o veřejných zakázkách by zadavatel mohl oslovit více potenciálních dodavatelů, přičemž není vyloučeno, že některý z potenciálních dodavatelů by mohl podat pro zadavatele výhodnější nabídku.“ Právě podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je materiální stránkou správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Materiální stránka správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) není v této normě výslovně uvedena, avšak vyplývá ze samotného účelu zákona, jímž je zajištění široké hospodářské soutěže, jež má vést následně k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. Pokud tedy nedojde k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, pak se potenciální dodavatelé nedozví o možnosti o takovou veřejnou zakázku soutěžit a nemohou ani podat své nabídky, jež by mohly být výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče. Nezveřejnění takového oznámení tedy zcela vyloučí soutěž, jak tomu bylo ostatně i v projednávaném případě a znemožní tak naplnění účelu zákona. I zde je tedy naplněna materiální stránka správního deliktu.

100. Vybraný uchazeč namítá, že nelze uložit zákaz plnění druhé Přílohy 1, když tato obsahuje také objednávky trakčních výkonů vybraného uchazeče vůči zadavateli. K tomu uvádím, že pokud zadavatel potupoval při uzavírání druhé Přílohy 1 v rozporu se zákonem, pak zákon předpokládá, že Úřad uloží zákaz plnění smlouvy jako takové. S ohledem na to, že byl porušen při uzavírání druhé Přílohy 1 postup, jež byl zadavatel podle zákona povinen dodržet, je třeba zakázat plnění smlouvy jako takové. Zákon totiž nemluví o tom, že by měl Úřad zakázat pouze část plnění smlouvy, ale mluví o tom, že je třeba „zakázat plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku“. Zakazuje se tedy plnění celé smlouvy, nikoliv jen její části, bez ohledu na to, zda část smlouvy je v souladu se zákonem, či nikoliv.

101. Nemohu se ztotožnit s námitkou vybraného uchazeče, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s tvrzeními, podle nichž zde jsou dány důvody zvláštního zřetele hodné, jež brání uložení zákazu plnění dle § 118 odst. 3 zákona. Úřad se těmito námitkami zabýval, a to v rámci bodů 405. - 425., výslovně se zabýval i případným dopadem na přeshraniční železniční osobní dopravu, přičemž vybraný uchazeč tyto úvahy Úřadu nijak nezpochybnil, pouze uvedl, že Úřad nijak nezohlednil jeho argumenty. K tomu uvádím, že Úřad není povinen přijmout námitky účastníka řízení, avšak pokud je odmítá, pak musí odůvodnit, proč tak činí, což Úřad v napadeném rozhodnutí učinil. Pokud pak vybraný uchazeč tvrdí, že Úřad neprovedl jím navrhované důkazy, jež by prokázaly veřejný zájem (neboť v odstavci 19. rozkladu vybraný uchazeč mluví o výroku týkajícím se uložení zákazu plnění ze smlouvy a zároveň odkazuje na bod 22. jeho vyjádření z 2. 5. 2014, kde se taktéž hovoří o důvodech hodných zvláštního zřetele, pro které nelze uložit zákaz plnění ze smlouvy), pak uvádím, že těmito navrženými důkazy u bodu 22., vyjádření vybraného uchazeče ze dne 2. 5. 2014 jsou první a druhá Příloha 1, Dohoda a Jízdní řád SŽDC pro období 15. 12. 2013 do 13. 12. 2014. První i druhá Příloha 1 i Dohoda pak byly provedeny Úřadem jako důkaz a Jízdní řád SŽDC sám o sobě nijak neprokazuje veřejný zájem na neuložení zákazu plnění ze smlouvy. Samotný fakt, že existují spoje, jež zajišťují přepravu osob, nijak nesouvisí s tím, zda je či není dán veřejný zájem na pokračování smlouvy, jež byla uzavřena v rozporu se zákonem.

Námitky k uložení pokuty

102. K uložení pokuty zadavatel namítá, že je v této části napadené rozhodnutí zcela paušální. Toto tvrzení však neodpovídá skutečnosti, neboť Úřad se v napadeném rozhodnutí důsledně zabýval všemi aspekty, jež jsou pro posouzení pokuty nezbytné. A to ať již otázka aplikace zásady absorpce (bod 360. až 368. napadeného rozhodnutí), přihlédl také k tomu, v jakém rozsahu bylo ze smlouvy plněno (bod 383. až 388.), stejně jako se zabýval závažností správního deliktu, za nějž je ukládána pokuta i jeho následkům (bod 375. až 377. a 389.). Následně se vypořádal s přitěžujícími a polehčujícími okolnostmi (bod 379. až 382.). Současně je třeba poukázat na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007 – 68, v němž NSS judikoval, že „rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena. Úvaha správního orgánu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na daný případ.“ Na základě uvedeného a současně i přezkoumání odůvodnění pokuty mohu konstatovat, že se Úřad při odůvodnění uložení pokuty zabýval všemi hledisky, jež byla pro posouzení nezbytná.

103. K námitce zadavatele, že Úřad uměle konstruoval přitěžující okolnosti, zadavatel specifikuje, že jeho odkazy na mezinárodní úmluvy jsou jeho právní obranou, což nemůže být chápáno jako přitěžující okolnost a jako snahu zastřít veřejnou zakázku. Zcela jistě mohu souhlasit s tím, že osoba podezřelá ze spáchání správního deliktu má právo použít na svou obranu tvrzení a důkazy, jež považuje za relevantní. Argumentace Úřadu ohledně této přitěžující okolnosti však směřovala k tomu, že zadavatel věděl, že neplní podmínku Dohody, kterou je vyrovnanost výkonů, případně naturální vyrovnávka a naopak vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem naplňuje znaky veřejné zakázky nebo to alespoň vědět měl. Jeho argumentace ve správním řízení se jeví jako snahou ex post odůvodnit tento postup výjimkami ze zákona, což lze vypozorovat zejména z toho, že se dovolává současně několika výjimek, jež každá dopadá na jinou zákonnou eventualitu, a to včetně odkazu na mezinárodní smlouvu v doplnění rozkladu. Přitěžující okolnost, jež vzal tedy Úřad v potaz je okolností, za níž byl správní delikt spáchán a Úřad toto své posouzení odůvodnil. Z tohoto důvodu nespatřuji v postupu Úřadu rozpor se zákonem.

104. Stejně tak nemohu souhlasit s tím, že uzavření první Přílohy 1 se zpětnou účinností nemůže být přitěžující okolností. Důvodem, pro který Úřad toto jednání zadavatele takto posoudil je fakt, že pokud zadavatel nakládá s veřejnými prostředky, pak by jeho jednání mělo být maximálně transparentní, což uzavírání smluv až poté, co je již část plnění poskytnuta, skutečně není transparentní. K uzavírání písemných dodatků k Dohodě se ostatně zavázaly strany přímo v Dohodě. A vyhotovení aktualizované Přílohy zpětně zcela jistě může mít vliv na nakládání s veřejnými prostředky, neboť jak je patrné právě z tohoto správního řízení, jakákoli kontrola zadavatele se tak stává velice obtížnou, neboť není v podstatě možné zjistit, zda a kdy bude či byla taková smlouva uzavřena. Pokud tedy zadavatel a vybraný uchazeč namítali předčasnost podaného návrhu, pak tento byl právě důsledkem postupu zadavatele při uzavírání písemných dodatků. 

105. Pokud jde o přitěžující okolnost spočívající ve spáchání správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, pak odkazuji na vypořádání této námitky shora v tomto rozhodnutí a z důvodů v tomto rozhodnutí uvedených pak následně shledávám tuto námitku nedůvodnou, neboť zde byly důvody ke konstatování spáchání uvedených správních deliktů, a proto je k nim správně přihlíženo jako k přitěžující okolnosti. Pokud jde o požadavek zadavatele, aby jako polehčující okolnost byl vzat v potaz fakt, že prostřednictvím Dohody zadavatel realizuje závazek veřejné služby, pak musím uvést, že nemohu spatřovat polehčující okolnost v činnosti, jež je zadavatel povinen vykonávat dle zákona a pro který byl zřízen[3].

106. Nemohu ani zohlednit, že zadavatel jednal ve zjevném právním omylu, neboť odpovědnost za správní delikt je koncipována jako objektivní a zadavatel se nemůže dovolávat právního omylu (okolnosti vylučující protiprávnost), jež spočívá v neznalosti nebo mylném výkladu právních norem. Zadavatel jako subjekt práva, který působí a provozuje svou činnost v právním prostředí má povinnost seznámit se se zněním zákona (potažmo všemi právními předpisy) a postupovat podle něj.

107. Tvrzení, že zadavateli ani po vydání napadeného rozhodnutí není zřejmé, jak měl v posuzovaném případě postupovat, není námitkou proti napadenému rozhodnutí a nelze ji tudíž vypořádat. Zároveň uvádím, že není úkolem Úřadu předkládat účastníkům řízení návrhy či dokonce závazná stanoviska o tom, jak mají v budoucnu postupovat při zadávání veřejných zakázek. Úkolem Úřadu je výkon dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek (§ 112 zákona).

108. Ve vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí zadavatel namítá výši pokuty v souvislosti s rozhodnutím, jež vydal Úřad ve věci posouzení postupu zadavatele při plnění Dohody v letech 2008-2013 (sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ), kdy s ohledem na výši pokuty, uložené v řízení sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ dovozuje zadavatel nepřiměřenost pokuty uložené v tomto řízení. K výši pokuty ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ a jejímu srovnání se nemohu vyjádřit, neboť odůvodnění výše pokuty je otázkou správního uvážení orgánu, jež o pokutě rozhoduje, přičemž mi přísluší pouze posoudit, zda v projednávaném případě byly splněny požadavky na odůvodnění výše pokuty, což již bylo vypořádáno výše a zároveň mi nepřísluší posuzovat výši uložené pokuty v dosud nepravomocném rozhodnutí, neboť rozhodnutí, vydané ve věci sp. zn. ÚOHS-S167/2014/VZ je napadeno rozkladem a není tudíž pravomocné. Zároveň tedy nemohu srovnávat výši pokut a jejich odůvodnění v nepravomocných rozhodnutích.

Odložení vykonatelnosti výroku VII. napadeného rozhodnutí

109. Oba účastníci se pak domáhají odložení zákazu plnění smlouvy, a to o 5 měsíců (vybraný uchazeč), přičemž odkazují na obvyklou praxi Úřadu. V prvé řadě konstatuji, že zákon Úřadu neukládá, že by byl povinen odložit zákaz plnění ze smlouvy, pouze upravuje situace, kdy Úřad zákaz plnění z důvodů zvláštního zřetele hodných vůbec není oprávněn uložit. Z tohoto důvodu je odložení vykonatelnosti rozhodnutí pouze na správním uvážení správního orgánu. Pokud tedy správní orgán neshledal důvody pro odložení vykonatelnosti výroku VII. napadeného rozhodnutí, pak nejde o postup, jež by byl v rozporu se zákonem. Úřad v napadeném rozhodnutí pečlivě odůvodnil, proč přistoupil k uložení tohoto nápravného opatření, přičemž souhlasím s posouzením, že svým rozhodnutím nezpůsobuje absolutní nemožnost provozování mezinárodní železniční dopravy na území České republiky. Samotným rozhodnutím není dotčeno provozování mezinárodní železniční dopravy jako takové, ale pouze plnění z druhé Přílohy 1.

110. Pokud jde o tvrzení, že se Úřad odchýlil od obvyklé praxe, kdy odkládá vykonatelnost rozhodnutí, pak ani toto tvrzení není pravdivým, neboť naopak takovýto odklad je spíše výjimečným. K takovému kroku Úřad nepřistoupil ani v případě jiných smluv, u nichž zakázal jejich plnění a u nichž bylo taktéž namítáno, že jsou zde dány důvody hodné zvláštního zřetele, pro něž není možné zákaz plnění uložit - např. rozhodnutí ve věci sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ. Vybraný uchazeč toto rozhodnutí nesprávně uvádí jako příklad toho, kdy byla vykonatelnost zákazu plnění odložena, avšak v daném případě bylo první rozhodnutí Úřadu v této věci předsedou Úřadu zrušeno a při novém projednání již vykonatelnost odložena nebyla (rozhodnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-15372/2013/511/MOn ze dne 14. 8. 2013 bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R253,257,258,264/2013/VZ-24594/2013/310/PSe ze dne 18. 12. 2013). S tím souvisí i námitky vybraného uchazeče ohledně předvídatelnosti rozhodnutí, kdy každé rozhodnutí ve věci je vydáváno na základě skutkových zjištění daného případu, a nelze proto bez dalšího odkazovat na zásadu legitimního očekávání. Správní orgán totiž musí také dbát na to, aby přijaté řešení bylo v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu.

111. Vybraný uchazeč v rozkladu navrhl provedení důkazu znaleckým posudkem k posouzení dopadu přepřahání lokomotiv na dopravní obslužnost, přičemž namítá, že Úřad se nezabýval důsledky případného zákazu plnění. K domu uvádím, že Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval možnou existencí veřejného zájmu na neuložení zákazu plnění ze smlouvy v bodech 405. – 425. napadeného rozhodnutí, přičemž se vypořádal i s námitkou nemožnosti provozovat mezinárodní železniční dopravu, případně obecně s námitkou povinnosti zadavatele zabezpečit dopravní obslužnost. Pokud vybraný uchazeč namítá, že je třeba posoudit dopad přepřahání lokomotiv, pak odkazuji na § 118 odst. 5 písm. b) zákona, dle kterého je zadavatel povinen prokázat důvody zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy podle ustanovení § 118 odst. 3 zákona; důkazní povinnost je tak zákonem uložena zadavateli, nikoliv Úřadu. Vzhledem k uvedenému je tedy námitka vybraného uchazeče, že Úřadu je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu, nedůvodná. Zadavatel ani vybraný uchazeč ve správním řízení vedeném Úřadem neprokázali důvody zvláštního zřetele vyžadující pokračování plnění smlouvy podle ustanovení § 118 odst. 3 zákona. V návaznosti na to je třeba posoudit i návrh vybraného uchazeče na vypracování znaleckého posudku k posouzení dopadu přepřahání lokomotiv na dopravní obslužnost. Pokud chtěl vybraný uchazeč prokázat, že nelze uložit zákaz plnění z důvodu veřejného zájmu, který spočívá v závažnosti dopadu přepřahání lokomotiv na dopravní obslužnost, pak měl tuto skutečnost nejen tvrdit, ale i prokázat, přičemž teprve tehdy, pokud by byly Úřadu předloženy takové důkazy, jež by svědčily odůvodněnosti takového tvrzení, avšak s ohledem na jejich odbornost by Úřad nebyl schopen posoudit jejich relevantnost, byl by povinen nechat si zpracovat znalecký posudek v dané věci. Obecně lze totiž konstatovat, že posouzení toho zda zde existuje či neexistuje veřejný zájem, je spíše otázkou právní, než odbornou, takže v případě, že by zadavatel i vybraný uchazeč předložili potřebné důkazy, by Úřad posuzoval možnost vypracování znaleckého posudku. Takto pouze mohu uzavřít, že zde není důvod pro zpracování znaleckého posudku, jež navrhoval vybraný uchazeč.

Námitka konfliktu mezi Mezinárodní dohodou s Rakouskem a zákonem

112. Dále je třeba se vypořádat s nově vznesenou argumentací zadavatele v doplnění rozkladu ze dne 18. 8. 2014, ve které se domáhá aplikační přednosti Mezinárodní dohody s Rakouskem.  V této věci se nejprve vyjádřím k námitce navrhovatele, že jde o nepřípustný důkaz s ohledem na koncentraci řízení, kdy jde o důkaz, který bylo možné namítat již v řízení před Úřadem. V tomto by bylo možné navrhovateli přisvědčit, pokud by se nejednalo, jako v tomto případě, o řízení o správním deliktu (pro upřesnění jde o zvláštní, kombinované řízení, které je zahajováno na návrh, ale s ohledem na znění zákona je rozšiřováno z moci úřední, k tomu viz body 96. až 98. tohoto rozhodnutí). Avšak s ohledem na skutečnost, že v řízení, které je zahajováno ex officio, je povinností správního orgánu i bez návrhu zjistit všechny skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníka řízení, je třeba takovýto důkaz připustit i v odvolacím řízení, a to i s ohledem na judikaturu správních soudů – např. rozsudek NSS č. j. 1 As 96/2008 – 115 ze dne 22. 1. 2009, ačkoliv tento se vztahuje k přestupkovému řízení „V sankčním řízení se ve své krystalicky čisté podobě uplatňuje zásada vyšetřovací, která správnímu orgánu velí činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu … v řízení o přestupku se neuplatní § 82 odst. 4 správního řádu, který neumožňuje účastníkům uplatňovat v odvolání nové skutečnosti a nové důkazy. Správní orgán tedy nemůže odmítnout tento důkazní návrh s poukazem na to, že nebyl vznesen již v řízení v I. stupni“.  Proto je třeba se s touto námitkou vypořádat věcně.

113. Zadavatel je přesvědčen o konfliktu mezi Mezinárodní dohodou s Rakouskem a zákonem, jímž se dle názoru Úřadu měl řídit při zadávání předmětné veřejné zakázky. Na základě čl. 10 Ústavy se proto domáhá aplikační přednosti Mezinárodní dohody s Rakouskem před zákonem. V této souvislosti je však třeba se zabývat tím, zda zde namítaný střet mezi mezinárodní smlouvou a zákonem skutečně existuje, tedy zda lze učinit závěr, že v tomto případě mezinárodní smlouva stanoví něco jiného než zákon. Aby bylo možné konstatovat existenci takového konfliktu, musí mít mezinárodní smlouva i zákon shodný předmět úpravy; obdobně je tomu v případě konfliktu dvou zákonů (norem stejné právní síly), jenž se řeší podle zásady speciality, resp. posteriority[4]. Předmětem právní úpravy, ať již zákonů či mezinárodních smluv, jsou vždy určité vztahy mezi subjekty práva (to platí zvláště u smluv, které mají self-executing povahu).

114. V rámci posouzení, zda Mezinárodní dohoda s Rakouskem upravuje stejný okruh společenských vztahů jako zákon, je třeba nejprve provést její výklad. Intepretaci mezinárodních smluv upravuje Vídeňská úmluva o smluvním právu[5]. Podle jejího čl. 31 odst. 1 musí být smlouva vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy. Uvedené ustanovení je chápáno jako obecné výkladové pravidlo[6]. Vídeňská úmluva tedy předpokládá, že budou při výkladu mezinárodních smluv současně zohledněny různé metody výkladu, konkrétně výklad gramatický, systematický i teleologický. Při výkladu Dohody se nelze opřít o důvodovou zprávu či preambuli a je tedy třeba vycházet zejména z jejího čl. 1 (Všeobecné ustanovení). Podle prvního odstavce tohoto ustanovení se oba smluvní státy zavazují umožnit pohraniční přechod železnic. Provedou všechna opatření, aby přechod byl upraven účelně a jednoduše. Podle druhého odstavce se za tím účelem bude vykonávat přípojová a přechodová služba na železničních tratích překračujících státní hranice ve výměnných stanicích, jež jsou zde výslovně uvedeny. Z citovaných ustanovení je zřejmé, že primárním účelem Mezinárodní dohody s Rakouskem bylo zavázat smluvní strany k tomu, aby jednak umožnily účelný a jednoduchý přechod pohraničních železnic, jakož i to, aby za tímto účelem zajistily výkon přípojové a přechodové služby překračující státní hranice ve výměnných stanicích. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že Mezinárodní dohoda s Rakouskem sice v čl. 1 odst. 2 počítá s překročením státní hranice, současně však v témže ustanovení ve spojitosti s čl. 2 písm. b) předpokládá, že přípojová a přechodová služba se provádí ve výměnné stanici. Smyslem smlouvy tedy zjevně není umožnit železniční správě jednoho smluvního státu pronájem lokomotiv či celých vlakových souprav železniční správou druhého smluvního státu na jeho území bez omezení. Mezinárodní dohoda s Rakouskem sice v čl. 3 odst. 4 stanoví, že se železniční správy mohou dohodnout na tom, že vlaky mohou jezdit i za výměnné stanice, toto ustanovení je však třeba chápat toliko jako výjimku z pravidla, kterou je nad to třeba vykládat s přihlédnutím k předmětu a účelu Dohody, jenž vyplývá z jejího čl. 1.

115. Pokud jde o čl. 7 Mezinárodní dohody s Rakouskem, i ten je třeba interpretovat tak, že naturální plnění při vyrovnání výkonů provedených jednou železniční správou pro druhou zahrnovalo pouze ty výkony, které se týkaly předmětu smlouvy, jímž je toliko úprava pohraničního přechodu železnic a nikoliv železniční dopravy jako takové.

116. Zatímco tedy předmětem úpravy Mezinárodní dohody s Rakouskem jsou jednak vztahy mezi smluvními státy, které se zavázaly vytvořit podmínky pro pohraniční přechod železnic, jakož i vztahy mezi železniční správou jednoho státu a železniční správou státu druhého při naplňování účelu Mezinárodní dohody s Rakouskem, přičemž vyrovnávání výkonů představuje pouze dílčí činnost v rámci zajištění pohraničního přechodu hranic, která má navíc úzkou souvislost s předmětem Mezinárodní dohody s Rakouskem, předmětem úpravy zákona jsou vztahy mezi zadavateli veřejných zakázek, ať již veřejnými, dotovanými nebo sektorovými, kteří poptávají dodávky, služby nebo stavební práce od třetích osob (dodavatelů), přičemž k jejich pořízení využívají veřejné prostředky. Smyslem a účelem zákona v nejobecnější rovině přitom je zajištění toho, aby bylo s veřejnými prostředky nakládáno účelně a hospodárně; proto zákon upravuje zejména postupy při zadávání veřejných zakázek, přičemž stanoví rovněž prostředky dohledu nad jejich dodržováním (viz zejména § 1 zákona). Zadávání veřejných zakázek se nikterak nepřekrývá s vyrovnáváním výkonů provedených železniční správou jednoho státu pro železniční správu druhého státu. Na základě výše uvedeného proto nelze mít za to, že Mezinárodní dohoda s Rakouskem a zákon mají shodný nebo překrývající se předmět úpravy; z tohoto důvodu není namístě postupovat podle čl. 10 Ústavy.

VI. Závěr

117. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

 

118. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 4

2. Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

3. JUDr. Vladimír Chýský, advokát, advokátní kancelář Chýský Lorenc, advokáti, s.r.o., Žerotínova 1132/34, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy