číslo jednací: S816/2014/VZ-27253/2014/541/ODv

zadavatel – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město,

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve veřejné zakázce „Rekonstrukce místní komunikace a výstavby odstavných ploch v Hynčicích pod Sušinou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 6. 2013, pod ev. č. 356314, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 6. 2013, rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město – se při zadání veřejné zakázky „Rekonstrukce místní komunikace a výstavby odstavných ploch v Hynčicích pod Sušinou“ dopustil správního podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 citovaného zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v dokumentaci o veřejné zakázce transparentně neodůvodnil, z jakého důvodu posoudil technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona v případě zájemců:

• KARETA s.r.o., IČO 62360213, se sídlem Krnovská 1877/51, 792 01 Bruntál,
• účastníci sdružení „Sdružení ALPINE-FREKOMOS“:

o ALPINE Bau CZ s.r.o. (nyní AB Silvretta s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí – Krásno nad Bečvou,

o FREKOMOS s.r.o., IČO 61942618, se sídlem Železničního vojska 1381, 757 01 Valašské Meziříčí,

• účastníci sdružení „Sdružení „MK Hynčice““:

o STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

o SAT s.r.o., IČO 49451251, se sídlem Na Bělidle 198, 150 00 Praha 5 – Smíchov,

• EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město,
• Skanska a.s., IČO 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – Chodov,

jako splněný, ačkoli z osvědčení objednatelů doložených v žádostech o účast uvedených zájemců není zřejmé, zda splňují požadavek v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby alespoň u 3 významných stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 28. 8. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku.

 

II.

Zadavatel – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město – se při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce místní komunikace a výstavby odstavných ploch v Hynčicích pod Sušinou“ dopustil správního podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 citovaného zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či alespoň od odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

 

III.

Zadavatel – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město – se při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce místní komunikace a výstavby odstavných ploch v Hynčicích pod Sušinou“ dopustil správního podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 49 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na § 48 odst. 1 citovaného zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013.

 

IV.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město – podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

 

pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍ

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – město Staré Město, IČO 00303364, se sídlem nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město (dále jen „zadavatel“) – ve věci  veřejné zakázky „Rekonstrukce místní komunikace a výstavby odstavných ploch v Hynčicích pod Sušinou“ zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 5. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 7. 6. 2013, pod ev. č. 356314, ve znění opravy uveřejněné dne 18. 6. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil následující skutečnosti.

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3. Dne 5. 6. 2013 zadavatel zahájil odesláním oznámení o zakázce do Věstníku veřejných zakázek užší zadávací řízení na veřejnou zakázku.

4. Ve lhůtě pro podání žádostí o účast zadavatel obdržel 6 žádostí o účast následujících uchazečů (všichni společně dále jako „zájemci“ či „uchazeči“):

· KARETA s.r.o., IČO 62360213, se sídlem Krnovská 1877/51, 792 01 Bruntál (dále jen „KARETA s.r.o.“),

· „SDRUŽENÍ ALPINE - FREKOMOS“, jehož účastníky jsou:

o ALPINE Bau CZ s.r.o. (nyní AB Silvretta s.r.o.), IČO 45192286, se sídlem Jiráskova 613/13, 757 01 Valašské Meziříčí - Valašské Meziříčí – Krásno nad Bečvou,

o FREKOMOS s.r.o., IČO 61942618, se sídlem Železničního vojska 1381, 757 01 Valašské Meziříčí

(dále jen „Sdružení ALPINE - FREKOMOS“),

· EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „EUROVIA CS, a.s.“),

· „Sdružení „MK Hynčice““, jehož účastníky jsou:

oSTRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5,

o SAT s.r.o., IČO 49451251, se sídlem Na Bělidle 198, 150 00 Praha 5 – Smíchov

(dále jen „Sdružení „MK Hynčice““),

· Skanska a.s., IČO 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – Chodov, (dále jen „Skanska a.s.“),

· „Sdružení SWIETELSKY – ZBA“, jehož účastníky jsou:

o SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice,

o ZBA GeoTech, společnost s ručením omezeným, IČO 25296787, se sídlem Nademlejnská 651/7, 190 00 Praha 9,

(dále jen „Sdružení SWIETELSKY – ZBA“ či „vybraný uchazeč").

5. Dne 21. 6. 2013 zadavatel posoudil kvalifikaci zájemců a jak vyplývá z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 21. 6. 2013, došel zadavatel k závěru, že všichni zájemci prokázali splnění kvalifikace.

6. Vzhledem ke svému závěru zaslal zadavatel zájemcům dne 27. 6. 2013 výzvu k podání nabídky v užším řízení z téhož dne, a to společně se zadávací dokumentací.

7. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 17. 7. 2013, zadavatel v reakci na výzvu obdržel celkem pět nabídek od uchazečů Sdružení „MK Hynčice“, KARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS a.s. a Sdružení SWIETELSKY – ZBA. Zájemce Skanska a.s. nabídku nepodal.

8. Dne 14. 8. 2013 zadavatel oznámil výběr nejvhodnější nabídky Sdružení SWIETELSKY – ZBA a dne 28. 8. 2013 uzavřel s tímto uchazečem na plnění veřejné zakázky smlouvu.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace šetřené veřejné zakázky získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem, respektive, zda se nedopustil správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

10. Účastníkem správního řízení podle ustanovení § 116 zákona je zadavatel.

11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-21091/2014/541/ODv dne 7. 10. 2014, v němž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 7. 10. 2014 a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem.

12. Následně Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-21140/2014/541/ODv ze dne 8. 10. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Výše uvedenou lhůtu Úřad na žádost zadavatele prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-22110/2014/541/ODv ze dne 20. 10. 2014 do dne 30. 10. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 29. 10. 2014

13. Dne 30. 10. 2014 Úřad obdržel vyjádření zadavatele ze dne 29. 10. 2014. Ve svém vyjádření zadavatel k posouzení kvalifikace uvádí, že hodnotící komise se zabývala posouzením předložených referenčních osvědčení ve vztahu k požadované technické kvalifikaci a konstatovala, že recyklace za studena je základní technologický proces, který se liší pouze přidáváním různých pojiv (používá se - cement nebo kombinace cementu + asfaltové emulze/zpěněného asfaltu, přičemž cement je možno nahradit hydraulickým pojivem na bázi cementu). Toto jsou dle zadavatele detaily receptury, ale jako takové se jedná o shodnou technologii. Dále zadavatel uvádí, že z důvodu nemožnosti dodatečně požadovat po investorech jednotlivých akcí obsažených v referenčních listech upřesnění použitých metod recyklace za studena, komise prověřila konkrétní případy referencí a rozhodla se předložená osvědčení na základě potvrzení akceptovat, přičemž prověřeny byly reference společností KARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s. a Sdružení „MK Hynčice“.

14. K uveřejnění textové části zadávací dokumentace a dodatečné informace č. 2 na profilu zadavatele v témže vyjádření zadavatel uvádí, že k datu 7. 6. 2013 byla zveřejňována pouze výzva k účasti v užším řízení a kvalifikační dokumentace. Zadávací dokumentace byla dle zadavatele spolu s výzvou k podání nabídky zaslána zájemcům, kteří splnili kvalifikační požadavky, a dle výslovného tvrzení zadavatele byla v souladu se zákonem zveřejněna na profilu zadavatele. Dále zadavatel v uvedeném vyjádření uznává neuveřejnění dodatečných informací č. 2, přičemž dle zadavatele neuveřejněním těchto informací na profilu zadavatele nedošlo k poškození žádného zájemce, protože všem šesti zájemcům byly tyto informace odeslány. Pro ostatní dodavatele pak nejsou dle zadavatele tyto informace relevantní.

15. Dále zadavatel ve vyjádření ze dne 29. 10. 2014 uvádí, že v celém zadávacím řízení se žádný ze zájemců „neodvolal“ ani nepožadoval vysvětlení postupu při zadávání zakázky, přičemž vybrán byl uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou.

Další průběh správního řízení

16. V reakci na tvrzení obsažená ve vyjádření ze dne 29. 10. 2014 vyzval Úřad zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-23308/2014/541/ODv ze dne 4. 11. 2014 k zaslání sdělení, jakým způsobem hodnotící komise v rámci posouzení kvalifikace prověřila, že významné zakázky, jimiž výše uvedení uchazeči prokazovali splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, splňují požadavek zadavatele v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement, a to včetně doložení dokumentů, jež by tvrzené skutečnosti prokazovaly, a dále k zaslání dokumentů, jež by prokazovaly, že zadavatel zveřejnil textovou část zadávací dokumentace k veřejné zakázce na svém profilu zadavatele po dobu dle § 48 odst. 1 zákona. Výše uvedenou lhůtu Úřad zadavateli na jeho žádost prodloužil usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-24094/2014/541/ODv ze dne 12. 11. 2014 do dne 19. 11. 2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 20. 11. 2014

17. Dne 24. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 20. 11. 2014 (resp. 21. 11. 2014). V tomto vyjádření zadavatel k posouzení kvalifikace uvádí, že hodnotící komise dle jeho přesvědčení postupovala dle pravidel pro výběrová řízení a se vší pečlivostí prověřovala splnění technických kvalifikačních předpokladů přihlášených společností. Následně zadavatel opakuje své stanovisko sdělené ve vyjádření ze dne 29. 10. 2014.

18. Stanovisko k uveřejnění textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele však zadavatel ve vyjádření ze dne 20. 11. 2014 oproti původnímu vyjádření ze dne 29. 10. 2014 změnil, a uvádí, že textová část zadávací dokumentace nebyla na profilu zadavatele uveřejněna. Dle vyjádření byla zadávací dokumentace spolu s výzvou k podání nabídky pouze zaslána zájemcům, kteří splnili kvalifikační požadavky. Ostatním uchazečům nebyla zadávací dokumentace určena, protože dle zadavatele nesplnili podmínky „prvního kola“ užšího řízení. Podle zadavatele tímto pochybením nemohlo v žádném případě dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, protože žádný další uchazeč nemá již možnost se do „druhého kola“ přihlásit, aniž by splnil podmínky „kola prvního“ – výzvy k účasti spolu s kvalifikačními požadavky, které na profilu zadavatele zveřejněny řádně byly.

 

Další průběh správního řízení

19. Dne 27. 11. 2014 zaslal Úřad zadavateli usnesení č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-25152/2014/541/ODv z téhož dne, ve kterém zadavateli dle § 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu, a to do 2. 12. 2014. Ve stanovené lhůtě se zadavatel k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

20. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a na základě vlastního zjištění, dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) a § 120 odst. 1 písm. b) zákona, jak je uvedeno ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

21. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

22. V souladu s § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

23. Podle § 59 odst. 1 zákona veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem.

24. V souladu s § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

25. Jak stanoví § 60 odst. 1 zákona, dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

26. Jak vyplývá z § 84 odst. 1 písm. e) zákona, zadavatel je povinen zadávací řízení bez zbytečného odkladu zrušit, pokud obdržel pouze jednu nabídku nebo pokud po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, to neplatí v případech uvedených v § 71 odst. 7 větě druhé.

K posouzení kvalifikace

27. Z bodu 4. kvalifikační dokumentace veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona předložení seznamu stavebních prací obdobného charakteru a rozsahu ve formě čestného prohlášení včetně příslušných osvědčení objednatelů, z nichž bude patrné splnění vymezené úrovně kvalifikačního předpokladu. Úroveň kvalifikačního předpokladu stanovil zadavatel v témže bodě kvalifikační dokumentace tak, že stavebními pracemi obdobného charakteru a rozsahu se rozumí alespoň 3 stavební práce na rekonstrukci komunikací metodou recyklace podkladu za studena na místě SROSM přidáním pojiva: asfaltová emulze a cement, ve finančním objemu minimálně 5 mil. Kč bez DPH každé z nich.

28. Zadavatel obdržel celkem šest žádostí o účast od výše uvedených zájemců. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 21. 6. 2013 vyplývá, že hodnotící komise pro posuzování kvalifikace jednotlivých uchazečů došla k závěru, že všichni zájemci prokázali splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu a budou zadavatelem vyzváni k podání nabídky. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel postupoval dle § 59 odst. 4 zákona a požádal zájemce o písemné objasnění předložených dokladů prokazujících splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona.

29. Po prostudování obsahu žádostí o účast jednotlivých dodavatelů, Úřad zjistil následující skutečnosti.

30. Zájemce Sdružení ALPINE – FREKOMOS předložil v rámci žádosti o účast celkem 6 osvědčení objednatelů, avšak ani z jednoho není zřejmé, že u referenčních stavebních prací při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity asfaltová emulze a cement.

31. Obdobně zájemce KARETA s.r.o. předložil v rámci žádosti o účast celkem 5 osvědčení objednatelů, avšak ani z jednoho není zřejmé, že u referenčních stavebních prací při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity asfaltová emulze a cement.

32. Zájemce Sdružení „MK Hynčice“ předložil v rámci žádosti o účast celkem 7 osvědčení objednatelů, avšak pouze z osvědčení o provedení významné stavby „Rekonstrukce živičného krytu silnice II/308 Hradec Králové – Černilov“ vyplývá, že při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity asfaltová emulze a cement. Zájemce Sdružení „MK Hynčice“ tedy prokazatelně použil požadovaná pojiva při realizaci pouze jedné z referenčních stavebních prací, přičemž z předložené dokumentace nelze zjistit, zda požadovaná pojiva použil i při realizaci ostatních referenčních stavebních prací.

33. Zájemce EUROVIA CS a.s. předložil v rámci žádosti o účast celkem 7 osvědčení objednatelů, avšak pouze z osvědčení o provedení významné stavby „Silnice III/49720: VELKÝ OŘECHOV – DOUBRAVY“ a osvědčení o provedení významné stavby „III/3089 Libřice – Smiřice – rekonstrukce komunikace“ vyplývá, že při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity asfaltová emulze a cement. Zájemce EUROVIA CS a.s. tedy prokazatelně použil požadovaná pojiva při realizaci pouze dvou z referenčních stavebních prací, přičemž z předložené dokumentace nelze zjistit, zda požadovaná pojiva použil i při realizaci ostatních referenčních stavebních prací.

34.Zájemce Skanska a.s. předložil v rámci žádosti o účast celkem 5 osvědčení objednatelů, avšak pouze z osvědčení o provedení významných staveb „Silnice č. III/04734 Odry-Kunín, vč. mostů ev. č. 04734-002 a 04734-012“ a „Silnice č.III/01141 Oldřichovice - Guty“ vyplývá, že při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity emulze a cement (přesto však v osvědčeních není uvedeno, že se výslovně jedná o asfaltovou emulzi). Zájemce Skanska a.s. tedy použil požadovaná pojiva při realizaci maximálně dvou z referenčních stavebních prací, přičemž z předložené dokumentace nelze zjistit, zda požadovaná pojiva použil i při realizaci ostatních referenčních stavebních prací.

35. Zájemce Sdružení SWIETELSKY – ZBA předložil v rámci žádosti o účast celkem 3 osvědčení objednatelů, přičemž předložená osvědčení prokazují, že v rámci referenčních stavebních prací „II/422 Čejkovice průtah I. stavba“, „Oprava silnice III/1783 Mirošov - Vísky“ a „Oprava vybraných komunikací Jihočeského kraje dle programu P2 v okrese Český Krumlov“ při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena byly jako pojivo použity asfaltová emulze a cement, jak zadavatel požadoval v bodu 4. kvalifikační dokumentace. Zájemce Sdružení SWIETELSKY – ZBA tedy použil požadovaná pojiva při realizaci u tří referenčních stavebních prací.

36. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že z referenčních osvědčení (tj. osvědčení objednatelů ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona) doložených v žádostech o účast zájemců KARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s., Sdružení „MK Hynčice“ a Skanska a.s. není zřejmé, že alespoň u 3 referenčních stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement tak, jak zadavatel požadoval v bodu 4. kvalifikační dokumentace. Z  dokumentace o veřejné zakázce tedy není zřejmé, že jmenovaní zájemci prokázali splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, a jak bylo uvedeno výše, není ani zřejmé, že by zadavatel uvedené zájemce vyzval k doložení dalších informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace (§ 59 odst. 4 zákona) nebo je ze zadávacího řízení vyloučil pro nesplnění kvalifikace (§ 60 odst. 1 zákona).

37. Zadavatel v rámci svých vyjádření ze dne 29. 10. 2014 a ze dne 20. 11. 2014 (resp. 21. 11. 2014) uvedl, že recyklace za studena je základní technologický proces, který se liší pouze detaily receptury spočívající v přidávání různých pojiv (používá se - cement nebo kombinace cementu + asfaltové emulze/zpěněného asfaltu, přičemž cement je možno nahradit hydraulickým pojivem na bázi cementu). Zadavatel ve svých vyjádřeních dále uvedl, že hodnotící komise prověřila konkrétní případy referencí zájemců a rozhodla se předložená osvědčení akceptovat.

38. K výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel je při posouzení splnění kvalifikace povinen postupovat v souladu se zásadou transparentnosti v § 6 odst. 1 zákona. Z hlediska výkladu zásady transparentnosti Úřad cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém je konstatováno, že „požadavek transparentnosti (…) není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele“.

39. V přezkoumávaném případě zadavatel sice tvrdí, že při posouzení kvalifikace ověřil konkrétní případy referencí u dotčených zájemců a na tomto základě se rozhodl posoudit technickou kvalifikaci těchto zájemců jako splněnou, avšak uvedené tvrzení z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá. Přestože Úřad zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-23308/2014/541/ODv ze dne 4. 11. 2014 vyzval ke konkretizaci a  doložení výše uvedeného tvrzení, přičemž lhůtu k doložení těchto skutečností Úřad zadavateli na jeho žádost usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-24094/2014/541/ODv ze dne 12. 11. 2014 prodloužil, zadavatel v průběhu správního řízení nepředložil Úřadu žádné dokumenty, že kterých by vyplývalo, zda a jakým způsobem hodnotící komise ověřila, zda výše uvedení zájemci KARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s., Sdružení „MK Hynčice“ a Skanska a.s. splnili požadavek zadavatele v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby alespoň u 3 významných stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement. Zadavatel tak ani v průběhu správního řízení nepředložil žádné dokumenty, ze kterých by vyplývalo, na jakém základě hodnotící komise posoudila technickou kvalifikaci podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona výše uvedených zájemců za splněnou.

40. K argumentu zadavatele, že druh pojiva je jen detail receptury technologického procesu Úřad uvádí, že zadavatel je oprávněn stanovit zadávací podmínky tak, aby co nejlépe odpovídaly jeho požadavkům (za současného dodržení zásad stanovených v § 6 zákona), přičemž za jejich vymezení nese zadavatel odpovědnost. Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že zadavatel není oprávněn po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast své požadavky na kvalifikaci měnit, resp. je povinen posuzovat prokázání splnění kvalifikace podle požadavků, které si sám, na svou odpovědnost, stanovil v kvalifikační dokumentaci. Pokud zadavatel uvedl v zadávacích podmínkách (bod 4. kvalifikační dokumentace) požadavek na konkrétní druh pojiva, byl povinen posoudit, zda uvedení zájemci tento požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci splňují, a pokud splnění kvalifikace zájemci nějakým způsobem ověřoval, byl povinen tuto skutečnost transparentně zdokumentovat a učinit součástí dokumentace o veřejné zakázce.

41. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v dokumentaci o veřejné zakázce transparentně neodůvodnil, z jakého důvodu posoudil technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a)  zákona v případě zájemcůKARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s., Sdružení „MK Hynčice“ a Skanska a.s. jako splněný, ačkoli z osvědčení objednatelů doložených v žádostech o účast uvedených zájemců není zřejmé, zda splňují požadavek v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby alespoň u 3 významných stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement.

42. Úřad konstatuje, že pokud by zadavatel při posouzení kvalifikace výše uvedených zájemců postupoval v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by z účasti v zadávacím řízení vyloučil všechny zájemce s výjimkou vybraného uchazeče. Při dodržení zákonného postupu by tak po posouzení kvalifikace zbyla k posouzení a hodnocení pouze jedna nabídka a zadavatel by byl dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona povinen bez zbytečného odkladu přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, tedy podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem by nemohlo dojít k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.

43. Zadavatel se tedy s ohledem na výše uvedené skutečnosti a vzhledem k tomu, že již uzavřel dne 28. 8. 2013 s vybraných uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. a III. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

44. Dle § 48 odst. 1 zákona (ve znění účinném ke dni zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku) zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

45. Podle § 48 odst. 1 zákona (ve znění účinném k dnešnímu dni) zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33 zákona, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

46. Jak stanoví § 49 odst. 3 zákona, dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle § 49 odstavce 1 zákona, odešle zadavatel současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. V případě dodatečných informací k požadavkům na kvalifikaci v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu má zadavatel tuto povinnost pouze vůči dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí kvalifikační dokumentace nebo kterým byla kvalifikační dokumentace poskytnuta. Zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění žádosti stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace nebo kvalifikační dokumentaci.

47. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

K uveřejňování

48. Úřad konstatuje, že dle § 49 odst. 1 zákona je zadavatel povinen na svém profilu zadavatele uveřejnit alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací). Z § 48 odst. 1 a § 49 odst. 3 zákona vyplývá, že zadavatel je povinen zveřejnit dodatečné informace k zadávacím podmínkám, včetně přesného znění požadavku, a to stejným způsobem, jakým má uveřejnit textovou část zadávací dokumentace, tedy na svém profilu zadavatele.

49. Z výše uvedeného vyplývá, že k dodržení zákonných povinností uveřejnění v § 48 odst. 1 a § 49 odst. 3 zákona nepostačuje, pokud zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám a textovou část zadávací dokumentace zájemcům, jež prokázali splnění kvalifikace, ale je nezbytné, aby ji po zákonem požadovanou dobu rovněž zveřejnil na profilu zadavatele.

50. V přezkoumávaném případě Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že zadavatel zaslal dne 27. 6. 2013 zadávací dokumentaci společně s výzvou k podání nabídek v užším řízení všem dodavatelům, kteří dle mínění zadavatele prokázali splnění kvalifikace.

51. Z dokumentace o veřejné zakázce dále plyne, že zadavatel postupoval stejným způsobem také v případě dodatečných informací č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013, které zaslal prostřednictvím emailu všem dodavatelům, kteří dle jeho názoru prokázali splnění kvalifikace.

52. Dle zjištění Úřadu dokumentace o veřejné zakázce neobsahuje informace, ze kterých by vyplývalo, že zadavatel postupoval dle § 48 odst. 1 zákona a na profilu zadavatele uveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň textovou část zadávací dokumentace. Ze zadávací dokumentace také nevyplývá, že by zadavatel postupoval v souladu s § 49 odst. 3 zákona a stejným způsobem uveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013 včetně přesného znění požadavku podle § 49 odst. 1 zákona.

53. K uveřejnění dodatečných informací č. 2 ze dne 2. 7. 2013 zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29. 10. 2014 uvedl, že dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám poskytl uchazečům, kteří splnili kvalifikaci. Současně uvedl, že nezveřejněním těchto informací nemohlo dojít k poškození žádného uchazeče, kteří splnil kvalifikaci, a pro ostatní dodavatele byly uvedené informace irelevantní.

54. K uveřejnění textové části zadávací dokumentace zadavatel ve svém vyjádření nejdříve uvedl, že zadávací dokumentace byla na jeho profilu zveřejněna v souladu se zákonem. Jelikož z předložené dokumentace uvedená informace nevyplývala, vyzval Úřad zadavatele usnesením č. j.  ÚOHS-S816/2014/VZ-23308/2014/541/ODv ze dne 4. 11. 2014 k zaslání dokumentů, jež by prokazovaly, že zadavatel textovou část zadávací dokumentace v souladu s § 48 odst. 1 zákona skutečně uveřejnil, přičemž lhůtu k zaslání výše uvedených dokumentů Úřad zadavateli na jeho žádost usnesením č. j. ÚOHS-S816/2014/VZ-24094/2014/541/ODv ze dne 12. 11. 2014 prodloužil. V návaznosti na posledně citovaná usnesení obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 20. 11. 2014, v němž zadavatel oproti svému vyjádření ze dne 29. 10. 2014 uvedl, že textová část zadávací dokumentace na profilu zadavatele uveřejněna nebyla, byla pouze zaslána zájemcům, kteří splnili kvalifikaci.

55. Úřad konstatuje, že zadavatel Úřadu v průběhu správního řízení nepředložil žádné podklady, z nichž by vyplývalo, že splnil povinnost uveřejnění alespoň textové části dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek stanovenou v § 48 odst. 1 zákona a uveřejnění dodatečných informací č. 2 na profilu zadavatele. Zadavatel současně neuvedl, že by uveřejněním textové části zadávací dokumentace nebo dodatečných informací č. 2 došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací.

56. Jelikož v předmětném případě z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by zadavatel povinnost uveřejnění ve vztahu k dodatečný informacím č. 2 ze dne 2. 7. 2013 a ve vztahu k textové části zadávací dokumentace splnil, a jelikož zadavatel na výzvu Úřadu nepředložil dokumenty, ze kterých by vyplývalo, že výše uvedeným povinnostem zadavatel dostál, a rovněž s ohledem na to, že zadavatel ve svých vyjádřeních ke správnímu řízení připustil, že uvedené povinnosti uveřejnění nesplnil, Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, a nedodržel postup stanovený v § 49 odst. 3 v návaznosti na § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013.

57. Úřad dále konstatuje, že od okamžiku zahájení zadávacího řízení došlo k novelizaci zákona, jež (mimo jiné) ve svém důsledku dopadá na vymezení skutkových podstat správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem k tomu uvádí Úřad následující.

58. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 23/1991 Sb., kterým se uvozuje LISTINA ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako ústavní zákon Federálního shromáždění České a Slovenské Federativní Republiky (dále jen „Listina základních práv a svobod“), se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

59. Uvedený přístup je nezbytné aplikovat rovněž ve správním právu. Tento závěr vyplývá také z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 126/2002-29, který uvádí: „Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tom smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu.“.

60. V souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a ustálenou judikaturou Nejvyššího správního soudu Úřad přezkoumal, zda je jednání zadavatele považováno za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona jak dle znění účinného ke dni zahájení zadávacího řízení, tj. ke dni 5. 6. 2013, tak znění aktuálního, a dále Úřad posuzoval, jaké znění je pro zadavatele příznivější.

61. Posuzovaná znění se v rámci relevantních ustanovení liší pouze v § 48 odst. 1 zákona, přičemž dle znění účinného ke dni 5. 6. 2013 je (veřejný) zadavatel v užším řízení povinen uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek. Dle aktuálně účinného znění zákona je pak (veřejný) zadavatel v užším řízení povinen uveřejnit na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

62. Posuzovaná znění zákona se tedy liší pouze okamžikem, od kterého je zadavatel povinen uveřejnit textovou část zadávací dokumentace, neboť dle znění účinného ke dni 5. 6. 2013 byl zadavatel povinen textovou část zadávací dokumentace uveřejnit ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení, zatímco dle aktuálně účinného znění zákona má zadavatel povinnost textovou část zadávací dokumentace uveřejnit ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek.

63. S ohledem na skutečnost, že jednání zadavatele, který textovou část zadávací dokumentace ani dodatečné informace č. 2 nezveřejnil na profilu zadavatele vůbec, a to ani ke dni uveřejnění oznámení zadávacího řízení ani ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, nepředstavuje výše uvedená změna zákona pro zadavatele příznivější právní úpravu ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, neboť zadavatel svou povinnost uveřejnění textové části dokumentace a dodatečných informací č. 2 nesplnil ani dle § 48 odst. 1 zákona účinného ke dni zahájení zadávacího řízení ani dle aktuálně účinného znění § 48 odst. 1 zákona.

64. Pro úplnost Úřad uvádí, že tvrzení zadavatele obsažené ve stanovisku ze dne 20. 11. 2014, že v důsledku jeho pochybení nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnějšího uchazeče, je pro konstatování spáchání deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona irrelevantní, neboť vliv na výběr nejvhodnější nabídky není znakem skutkové podstaty posuzovaného správního deliktu.

65. Zadavatel se tedy s ohledem na výše uvedené skutečnosti dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či alespoň ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

66. Zadavatel se s ohledem na výše uvedené skutečnosti rovněž dopustil dalšího správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 49 odst. 3 zákona v návaznosti na § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

IV. K ULOŽENÍ SANKCE

67. Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

68. Podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem.

69. V předmětném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v dokumentaci o veřejné zakázce transparentně neodůvodnil, z jakého důvodu posoudil technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v případě zájemcůKARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s., Sdružení „MK Hynčice“ a Skanska a.s. jako splněný, ačkoli z osvědčení objednatelů doložených v žádostech o účast uvedených zájemců není zřejmé, zda splňují požadavek v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby alespoň u 3 významných stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement.

70. Úřad konstatuje, že pokud by zadavatel při posouzení kvalifikace výše uvedených zájemců postupoval v souladu se zákonem, není vyloučeno, že by z účasti v zadávacím řízení vyloučil všechny zájemce s výjimkou vybraného uchazeče. Při dodržení zákonného postupu by tak po posouzení kvalifikace zbyla k posouzení a hodnocení pouze jedna nabídka a zadavatel by byl dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona povinen bez zbytečného odkladu přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Tím, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, tedy podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem by nemohlo dojít k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem.

71. Tím, že zadavatel uzavřel dne 28. 8. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, aniž by dodržel výše uvedený postup pro zadání veřejné zakázky, což mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, naplnil zadavatel skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

72. Úřad konstatuje, že se zadavatel dále dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či alespoň ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.

73. Zadavatel se rovněž dopustil dalšího správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 49 odst. 3 zákona v návaznosti na § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013.

74. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

75. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 20. 5. 2014, a následně dne 7. 10. 2014 zahájil správní řízení z moci úřední. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dle výroku I. tohoto rozhodnutí dnem uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, tj. 28. 8. 2013. Ke spáchání správního deliktu dle výroku II. tohoto rozhodnutí došlo dnem uveřejnění oznámení zadávacího řízení a současně neuveřejněním textové části zadávací dokumentace, tj. dne 7. 6. 2013. Ke spáchání správního deliktu dle výroku III. tohoto rozhodnutí došlo dnem odeslání dodatečných informací a současně jejich neuveřejněním, tj. dne 2. 7. 2013. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za uvedené správní delikty nezanikla.

76. Jak již bylo řečeno výše, zadavatel se v daném případě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

77. Za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze v souladu s citovaným ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do výše 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Za správní delikt dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona lze v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu do 20 000 000,- Kč.

78. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I., II. a III. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). V souladu s citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu. Úřad se proto nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci.

79. Celková cena posuzované veřejné zakázky činí 12 691 953,- Kč včetně DPH. Horní hranice pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí 10 % z této částky, tj. 1 269 195,30 Kč. Naproti tomu horní hranice pokuty za spáchání deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona je stanovena částkou ve výši 20 000 000,- Kč. Za závažnější správní delikt je v šetřeném případě tedy nutné považovat spáchané správní delikty dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona.

80. Vzhledem k tomu, že správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, kterých se zadavatel dopustil, mají stanovenou totožnou horní hranice zákonné sazby, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce uložit sankci za závažnější ze spáchaných deliktů, jelikož oba správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona jsou z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona a k dalším spáchaným správním deliktům přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.

81. Úřad dále konstatuje, že ačkoli jsou oba spáchané správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné, z hlediska skutkových okolností, za nichž byly správní delikty spáchány, Úřad shledal jako závažnější spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, a to zejména s ohledem na skutečnost, že zadávací dokumentace, jejíž textová část nebyla zadavatelem na jeho profilu zveřejněna, je základním dokumentem, jehož pořízení zákon vyžaduje, a je proto kladen větší důraz na splnění povinnosti uveřejnění stanovenou tímto zákonem. S ohledem na výše uvedené Úřad uložil pokutu za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a k dalšímu spáchanému správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. b) zákona (viz výrok III. tohoto rozhodnutí) a rovněž k spáchanému deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (viz výrok I. tohoto rozhodnutí) přihlédnul v rámci přitěžujících okolností.

82. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnosti správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

83. K okolnostem spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí a jeho následkům Úřad uvádí, že zadavatel nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či alespoň ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, následkem čehož došlo k narušení možnosti veřejné kontroly postupu zadavatele.

84. Úřad však při stanovení výše pokuty vzal v úvahu specifika užšího řízení a skutečnost, že zadavatel odeslal zadávací dokumentaci všem zájemcům, jež dle zadavatele prokázali splnění kvalifikace, v důsledku čehož lze předpokládat, že výše uvedeným jednáním zadavatele nedošlo k zásadnímu narušení soutěže (jejíž ochrana je nepochybně jedním z podstatných účelů zákona) s vlivem na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad si je vědom toho, že vliv na výběr nejvhodnější nabídky není znakem skutkové podstaty uvedeného deliktu (§ 120 odst. 1 písm. b) zákona), a proto výše uvedenou skutečnost posoudil v rámci stanovení výše pokuty jako polehčující okolnost.

85. Jako k přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. b) zákona, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v § 49 odst. 3 zákona v návaznosti na § 48 odst. 1 zákona, když na profilu zadavatele neuveřejnil dodatečné informace č. 2 k zadávacím podmínkám ze dne 2. 7. 2013. Úřad však v této souvislosti posoudil tento spáchaný správní delikt jako méně závažný a vzal v potaz stejnou skutečnost jako v případě správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy že s ohledem na charakter užšího řízení a odeslání informace dotčeným uchazečům nelze očekávat, že by neuveřejněním dodatečné informace č. 2 došlo k zásadnímu narušení hospodářské soutěže.

86. Jako k další přitěžující okolnosti Úřad přihlédl k tomu, že zadavatel se rovněž dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, nedodržel postup stanovený v § 59 odst. 1 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v dokumentaci o veřejné zakázce transparentně neodůvodnil, z jakého důvodu posoudil technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v případě zájemcůKARETA s.r.o., Sdružení ALPINE - FREKOMOS, EUROVIA CS, a.s., Sdružení „MK Hynčice“ a Skanska a.s. jako splněný, ačkoli z osvědčení objednatelů doložených v žádostech o účast uvedených zájemců není zřejmé, zda splňují požadavek v bodu 4. kvalifikační dokumentace, aby alespoň u 3 významných stavebních prací byly při rekonstrukci komunikace metodou recyklace za studena použity jako pojivo asfaltová emulze a cement. Uvedený postup zadavatele sice porušil jednu ze základních zásad zákona, tj. zásadu transparentnosti, nicméně při posouzení závažnosti tohoto deliktu vzal Úřad v úvahu polehčující okolnost, že zadavatel uzavřel smlouvu s dodavatelem, který požadavek zadavatele na druh použitého pojiva splnil.

87. K výše uvedenému posouzení závažnosti jednání zadavatele Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Přestože obě základní funkce právní odpovědnosti od sebe nelze oddělit, upřednostnil Úřad v daném případě funkci preventivní.

88. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 100 000,- Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

89. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z návrhu rozpočtu zadavatele za rok 2015, který je dostupný na úřední desce zadavatele na webových stránkách http://www.mu-staremesto.cz/ude, vyplývá, že předpokládaná hodnota aktiv zadavatele pro rok 2015 (netto) činí 37 000 000,- Kč. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou).

90. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření smlouvy o dílo a nápravy již nelze dosáhnout. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku IV. tohoto rozhodnutí, tedy v dolní polovině možné sazby.

91. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj - pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

město Staré Město, nám. Osvobození 166, 788 32 Staré Město

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy