číslo jednací: S549/2013/VZ-23025/2013/522/LKo

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle ust. § 24 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 11.9.2013, jehož účastníkem je

• zadavatel – město Chodov, IČO 00259349, se sídlem Komenského 1077, 357 35 Chodov,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele stanoveného v § 5 odst. 1 citovaného zákona při uzavírání smlouvy o nájmu rozvodného tepelného zařízení ze dne 15.8.2011 se společností Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., IČO 26348349, se rozhodl takto:

I.

Zadavatel – město Chodov, IČO 00259349, se sídlem Komenského 1077, 357 35 Chodov – se dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s § 5 odst. 1 citovaného zákona uzavřel dne 15.8.2011 se společností Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., IČO 26348349, se sídlem Staré náměstí 69, 356 01 Sokolov, smlouvu o nájmu rozvodného tepelného zařízení, aniž by provedl koncesní řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – město Chodov, IČO 00259349, se sídlem Komenského 1077, 357 35 Chodov – podle § 27 odst. 2 písm. a) zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů, ukládá:

 

pokuta ve výši 300 000,- Kč (tři sta tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

Odůvodnění

 

1. Zadavatel – město Chodov, IČO 00259349, se sídlem Komenského 1077, 357 35 Chodov, (dále jen „zadavatel“), uzavřel dne 15.8.2011 se společností Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s., IČO 26348349, se sídlem Staré náměstí 69, 356 01 Sokolov (dále jen „Sokolovská uhelná“), smlouvu o nájmu rozvodného tepelného zařízení (dále jen „smlouva o nájmu“).

2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele při uzavírání předmětné smlouvy o nájmu si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) od zadavatele vyžádal veškerou dokumentaci související s uzavřením této smlouvy. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti.

Skutečnosti vyplývající z obdržené dokumentace

3. Ze zápisu z 18. zasedání Rady města Chodova č. 18R-277-2011 ze dne 11.7.2011 vyplývá, že zadavatel pojal záměr pronájmu souboru nemovitého a movitého teplofikačního majetku zadavatele (dále jen „záměr pronájmu“). Z bodu 13.6 smlouvy o nájmu vyplývá, že záměr pronájmu zadavatel zveřejnil na své úřední desce od 12.7.2011 do 30.7.2011. Ve zveřejněném záměru pronájmu zadavatel po potencionálních dodavatelích požadoval předložení „návrhu kalkulace ceny tepla a teplé užitkové vody na období minimálně 5 let, počínaje 1.1.2012, pro odběratele v Chodově“.

4. Ze zápisu z otevírání obálek s nabídkami dodavatelů ze dne 29.7.2011 Úřad zjistil, že zadavatel na základě zveřejněného záměru pronájmu obdržel 7 nabídek. Z nabídek dodavatelů vyplývá, že dodavatelé předpokládají celkové příjmy plynoucí z provozování předmětného rozvodného tepelného zařízení ve městě Chodov mezi lety 2012-2016 v rozmezí 88 568 000,- Kč až 114 922 793,- Kč ročně.

5. Dne 15.8.2011 uzavřel zadavatel se společností Sokolovská uhelná smlouvu o nájmu. Dle bodu 2.4 smlouvy o nájmu je předmětem této smlouvy pronájem a provozování rozvodných tepelných zařízení uvedených v příloze č. 1 smlouvy za účelem dodávky tepla, rozvodu tepla a užitkové vody za podmínek stanovených touto smlouvou a v souladu se zákonem č. 458/2000 Sb. a souvisejícími platnými předpisy.

6. Dle bodu 3.2 smlouvy o nájmu se tato smlouva sjednává na dobu určitou, počínaje dnem následujícím po nabytí právní moci rozhodnutí energetického regulačního úřadu o udělení licence nájemci na provozování rozvodného tepelného zařízení v k. ú. Dolní Chodov, včetně tepelného přivaděče Vřesová Chodov, do dne 31.12.2016 včetně.

7. Dle bodu 6.1.1 smlouvy o nájmu nájemce spravuje a provozuje rozvodné tepelné zařízení svým jménem, na své podnikatelské riziko a na vlastní odpovědnost vlastními pracovníky v rozsahu určeném touto smlouvou a v souladu s platnými právními předpisy.

8. Dle 6.1.2 smlouvy o nájmu nájemce zajišťuje plnění předmětu této smlouvy vlastními prostředky v souladu s platnými obecně závaznými právními předpisy.

9. Dle bodu 6.4 smlouvy o nájmu je nájemce povinen poskytovat včas a řádně služby spojené s provozem rozvodného tepelného zařízení a plnit všechny povinnosti nájemce ve vztahu k pronajatému zařízení, stanovené platnými obecně závaznými právními předpisy a úpravami a zajistit zejména:

1. plynulou dodávku tepla, rozvod tepla a užitkové vody odběratelům,

2. provozní údržbu, běžné opravy, předepsané revize apod.,

3. obstarání plánovaných oprav, revizí,

4. vyhotovovat podklady pro právní jednání,

5. vést předepsanou provozní evidenci,

6. vést evidenci účetních dokladů v souvislosti s předmětem smlouvy,

7. vést evidenci základních prostředků,

8. zajistit podklady pro investiční činnost dle dispozic pronajímatele na jeho náklady.

10. Dle bodu 8.5 smlouvy o nájmu je nájemce oprávněn účtovat za dodávku tepla, rozvod tepla a užitkové vody ode dne účinnosti této smlouvy, a to na základě uzavřených smluv o dodávce tepla, rozvodu tepla a užitkové vody.

11. Dle přílohy č. 1 smlouvy o nájmu smluvní strany předpokládají celkové příjmy plynoucí z provozování předmětného rozvodného tepelného zařízení ve městě Chodov v roce 2012 ve výši 89 646 000,- Kč, v roce 2013 ve výši 89 646 000,- Kč, v roce 2014 ve výši 95 024 760, v roce 2015 ve výši 98 350 627,- Kč a v roce 2016 ve výši 101 596 197,- Kč.

Průběh správního řízení

12. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení předmětné dokumentace získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval při uzavírání smlouvy o nájmu se společností Sokolovská uhelná v souladu s § 5 odst. 1 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“), zahájil správní řízení z moci úřední.

13. Účastníkem správního řízení je podle § 24d koncesního zákona zadavatel.

14. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení pod č. j. ÚOHS-S549/2013/VZ-17179/2013/522/LKo dne 10.9.2013, v němž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Současně mu usnesením č. j. ÚOHS-S549/2013/VZ-17181/2013/522/LKo z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 11.9.2013 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle ust. § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona v souvislosti s možným porušením ust. § 5 odst. 1 koncesního zákona tím, že uzavřel dne 15.8.2011 se společností Sokolovská uhelná smlouvu o nájmu, aniž by provedl koncesní řízení.

Vyjádření zadavatele ke správnímu řízení

15. Dne 23.9.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k předmětnému správnímu řízení z téhož dne. Zadavatel ve svém vyjádření nejdříve shrnuje skutkové okolnosti současného provozování rozvodného tepelného zařízení ve městě Chodov, přičemž konstatuje, že z důvodu probíhajícího soudního řízení ve věci určení vlastnictví k dílčím částem předmětného zařízení nebyla společnosti Sokolovská uhelná dosud udělena licence na provoz zařízení, a smlouva o nájmu dle  jejího bodu 13.12 dosud nenabyla účinnosti.

16. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že uzavření smlouvy o nájmu konzultoval s Ministerstvem vnitra mimo jiné i z pohledu koncesního zákona. V roce 2011 se zadavatel podle svého vyjádření obrátil rovněž na Úřad, odbor veřejné podpory, který mu ve své odpovědi sdělil, že v případě nájemních vztahů je třeba dodržovat obecná pravidla podpory, avšak o koncesní smlouvě a nutnosti postupu podle koncesního zákona se Úřad podle vyjádření zadavatele nezmínil. Zadavatel dále tvrdí, že koncesní smlouvu od roku 2006 neuzavíral, a proto neměl s právní normou žádnou profesní zkušenost. Zadavatel konstatuje, že pokud zadavatel nepostupoval podle koncesního zákona, nečinil tak ze snahy někoho poškodit, ale proto, že jak Ministerstvo vnitra, tak Úřad, bez ohledu na skutečnost, který odbor dotaz zodpovídal, neměl výhrady proti zadavatelem navrženému postupu v předmětné věci.

17. Zadavatel se dále domnívá, že na smlouvu o nájmu se ustanovení koncesního zákona nepoužijí, protože spadá pod výjimky v § 3 písm. h) koncesního zákona. Zadavatel uvádí, že pojem veřejná služba není v koncesním zákoně definován, a proto považuje za tuto službu i dodávku tepelné energie odběratelům, která je upravena zvláštním předpisem – energetickým zákonem.

18. Zadavatel je toho názoru, že smlouva o nájmu nenaplňuje podstatný znak koncesní smlouvy, neboť provozovatel takového zařízení má na daném území v podstatě monopol, rizika spojená s výběrem ceny za dodávku tepla jsou minimální z důvodu práva přerušení dodávky neplatícím odběratelům, přičemž i riziko vzniku havárie je vzhledem ke způsobu vedení dálkového přivaděče eliminováno a případné havárie lze snadno odstranit.

19. Zadavatel rovněž jako důkaz navrhuje, aby si Úřad od Energetického regulačního úřadu vyžádal doklad, že provozovatelem rozvodného tepelného zařízení je stále společnost MARSERVIS, s.r.o.

20. Zadavatel dále Úřad žádá, aby v případě, že dospěje k závěru, že zadavatel porušil při uzavírání smlouvy o nájmu koncesní zákon, vzal v úvahu skutečnost, že ze smlouvy o nájmu nebylo dosud plněno a že se zadavatel uzavřením smlouvy pouze snažil odstranit nepříznivé důsledky předchozí nevýhodné nájemní smlouvy.

Závěry Úřadu

21. Úřad přezkoumal na základě § 24 a následujících ustanovení koncesního zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při uzavírání smlouvy o nájmu nepostupoval v souladu se zákonem, čímž se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

22. Podle § 5 odst. 1 koncesního zákona zadavatel vybere koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení.

23. Podle § 5 odst. 2 koncesního zákonazadavatel nemusí postupovat podle této části zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20 000 000,- Kč bez daně z přidané hodnoty, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona.

24. Podle § 16 odst. 1 koncesního zákona se koncesní smlouvou koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích.

25. Podle § 16 odst. 2 koncesního zákona podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva.

26. Podle § 2 odst. 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb., kterou se provádí koncesní zákon (dále jen „vyhláška č. 217/2006 Sb.“), se předpokládaným příjmem koncesionáře rozumí součet předpokládaných příjmů koncesionáře z realizace předmětu koncesní smlouvy v jednotlivých letech po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy; při výpočtu předpokládaného příjmu koncesionáře se postupuje podle přílohy č. 1 k této vyhlášce.

27. Z přílohy č. 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb. vyplývá, že se příjem koncesionáře v jednotlivých letech předpokládané platnosti koncesní smlouvy zjistí vynásobením současné hodnoty předpokládaného příjmu koncesionáře v daném roce (v tisících Kč) a diskontního koeficientu dle následující tabulky.

Rok předpokládané platnosti koncesní smlouvy	Diskontní koeficient
1	0,9709
2	0,9426
3	0,9151
4	0,8885
5	0,8626

28. Podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře koncesní smlouvu.

Ke spáchání správního deliktu 

29. Podle § 5 odst. 1 koncesního zákona je zadavatel povinen vybrat koncesionáře pro uzavření koncesní smlouvy v koncesním řízení. Z výše uvedeného v prvé řadě vyplývá, že zadavatel je povinen postupovat podle koncesního zákona pouze v případě, že má smlouva charakter koncesní smlouvy. Aby se jednalo o koncesní smlouvu (koncesi) ve smyslu § 5 odst. 1 resp. § 1 odst. 1 koncesního zákona je nezbytné kumulativní naplnění jejích základních pojmových znaků, které jsou vymezeny v § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona.

30. Podstatou koncesní smlouvy na služby je v souladu s § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona smluvní vztah mezi zadavatelem a koncesionářem. Na základě tohoto smluvního vztahu zadavatel fakticky opravňuje koncesionáře, aby místo zadavatele poskytoval určitou službu (první pojmový znak koncesní smlouvy). Zároveň se v ní zadavatel zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování předmětných služeb, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích (druhý pojmový znak koncesní smlouvy), přičemž podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování těchto služeb musí nést koncesionář (třetí pojmový znak koncesní smlouvy).

31. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel při výběru nájemce předmětné smlouvy o nájmu nepostupoval podle části druhé koncesního zákona a neprovedl koncesní řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel je, jak již bylo řečeno výše, povinen postupovat podle koncesního zákona pouze v případě, že má předmětná smlouva charakter koncesní smlouvy, zabýval se Úřad nejdříve otázkou, zda smlouva o nájmu uzavřená zadavatelem se společností Sokolovská uhelná naplnila výše specifikované pojmové znaky koncesní smlouvy.

32. Úřad konstatuje, že služby stanovené v bodě 6.4 smlouvy o nájmu, a to zejména dodávka tepla, rozvod tepla a užitkové vody odběratelům v k. ú. Dolní Chodov, mají nepochybně charakter služby, přičemž dle bodu 2.4, 6.1.1 a 6.4 smlouvy o nájmu zadavatel přenechává poskytování těchto služeb nájemci Sokolovská uhelná a společnost Sokolovská uhelná se zároveň zavazuje poskytovat služby spojené s provozem předmětného rozvodného tepelného zařízení řádně a včas. Vzhledem k tomu, že zadavatel ve smlouvě o nájmu opravňuje společnost Sokolovská uhelná, aby místo něj poskytovala vymezené služby, naplňuje smlouva o nájmu první pojmový znak koncesní smlouvy v § 16 odst. 1 koncesního zákona.

33. Druhý pojmový znak smlouva o nájmu naplňuje v bodě 8.5 smlouvy o nájmu, ve kterém se zadavatel zavazuje umožnit společnosti Sokolovská uhelná účtovat (tj. brát užitky) za poskytování dodávky tepla, rozvodu tepla a užitkové vody ode dne účinnosti smlouvy o nájmu, a to na základě uzavřených smluv o dodávce tepla, rozvodu tepla a užitkové vody.

34. Třetí pojmový znak koncesní smlouvy spočívá v tom, že podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nese koncesionář. Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že smlouva o nájmu výše uvedený znak nesplňuje, neboť provozní (hospodářská) rizika jsou v předmětném případě minimální a do značné míry omezená.

35. Úřad konstatuje, že dle závěrů rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 10.9.2009 ve věci C-206/08 „postačuje k tomu, aby tato smlouva byla kvalifikována jako „koncese na služby“(…), pokud smluvní partner zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převezme provozní riziko, kterému je vystaven veřejný zadavatel, i když je toto riziko od začátku velmi omezené díky veřejnoprávním podmínkám, za nichž je služba zajišťována.“

36. V souladu s výše uvedeným rozsudkem Soudního dvora Evropské unie Úřad uvádí, že ačkoli mohou být provozní (hospodářská) rizika v přezkoumávaném případě vzhledem k charakteru předmětu smlouvy o nájmu (spravování a provozování rozvodného tepelného zařízení) a jeho veřejnoprávní regulaci omezená tak, jak tvrdí zadavatel, není tím naplnění třetího pojmového znaku koncesní smlouvy automaticky vyloučeno. K naplnění třetího pojmového znaku totiž postačuje, pokud koncesionář převezme provozní riziko přinejmenším ve významném rozsahu, i když je toto riziko samo o sobě minimální.

37. Zadavatel v předmětném případě přenesl podstatnou část provozních rizik na nájemce Sokolovská uhelná v bodě 6.1.1 smlouvy o nájmu, kde jednoznačně stanovil, že nájemce Sokolovská uhelná bude spravovat a provozovat rozvodné tepelné zařízení svým jménem, na své podnikatelské riziko a na vlastní odpovědnost vlastními pracovníky. Přenos provozního rizika plyne taktéž z bodu 6.1.2 smlouvy o nájmu, dle kterého Sokolovská uhelná zajišťuje plnění předmětu této smlouvy vlastními prostředky. Úřad konstatuje, že zadavatel přenesl podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb na společnost Sokolovská uhelná, a tudíž naplnil i třetí pojmový znak koncesní smlouvy.

38. Vzhledem k výše uvedenému je smlouva o nájmu smlouvou koncesní, neboť naplnila všechny zákonné pojmové znaky dle § 16 odst. 1 a 2 koncesního zákona. Úřad se proto dále zabýval otázkou, zda byl zadavatel povinen při uzavírání předmětné koncesní smlouvy o nájmu postupovat v koncesním řízení podle části druhé koncesního zákona.

39. Z ust. § 3 a § 5 odst. 2 koncesního zákona a contrario vyplývá, že zadavatel je povinen při uzavírání koncesní smlouvy postupovat v koncesním řízení za předpokladu, že smlouva nespadá pod některou z obecných výjimek z působnosti koncesního zákona (první podmínka) a současně pokud předpokládaný příjem koncesionáře činí více než 20 000 000,- Kč bez DPH (druhá podmínka).

40. Pokud se týká první podmínky, zadavatel ve svém vyjádření argumentuje tím, že smlouva o nájmu spadá pod výjimku podle § 3 písm. h) koncesního zákona, neboť dodávku tepelné energie odběratelům lze podle názoru zadavatele považovat za veřejnou službu, která je upravena zvláštním předpisem – energetickým zákonem.

41. Dle dikce ust. § 3 písm. h) koncesního zákona se koncesní zákon nevztahuje na smlouvy, jejichž předmětem je závazek veřejné služby podle zvláštních předpisů.

42. K výše uvedenému argumentu zadavatele Úřad v prvé řadě připomíná, že při výkladu a aplikaci výjimek podle § 3 koncesního zákona je třeba postupovat vždy restriktivně, aby nedocházelo k účelovým výkladům a k neoprávněnému obcházení zákona.

43. Úřad konstatuje, že vzhledem k výše uvedené zásadě restriktivního výkladu výjimek k aplikaci § 3 písm. h) koncesního zákona nepostačuje pouhá domněnka, že předmět smlouvy může naplňovat v obecném smyslu pojem veřejné služby a rovněž nepostačuje konstatování, že předmět smlouvy je regulován nějakým zvláštním předpisem. Výjimka podle § 3 písm. h) koncesního zákona se totiž uplatní pouze v případě, že zvláštní předpis upravuje (závazek) veřejné služby explicitně (tak jako v případě zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů).

44. Vzhledem k tomu, že zadavatelem uváděný zákon č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (tzv. energetický zákon), úpravu veřejné služby neobsahuje, ani pojem veřejná služba v žádné souvislosti neuvádí, nelze jej považovat za zvláštní předpis ve smyslu § 3 písm. h) koncesního zákona.

45. Úřad uzavírá, že s ohledem na výše uvedené neshledal, že předmětnou smlouvu o nájmu lze subsumovat pod výjimku podle § 3 písm. h) koncesního zákona. Úřad zároveň neshledal, žesmlouvu o nájmu lze podřadit pod některou z dalších výjimek v § 3 koncesního zákona.

46. K druhé podmínce Úřad konstatuje, že při zjišťování předpokládaného příjmu koncesionáře vycházel Úřad především z přílohy č. 1 uzavřené smlouvy o nájmu, podle níž strany předpokládají celkové příjmy plynoucí z provozování předmětného rozvodného tepelného zařízení ve městě Chodov v roce 2012 ve výši 89 646 000,- Kč, v roce 2013 ve výši 89 646 000,- Kč, v roce 2014 ve výši 95 024 760, v roce 2015 ve výši 98 350 627,- Kč a v roce 2016 ve výši 101 596 197,- Kč.  Úřad dále vycházel ze skutečnosti, že ostatní dodavatelé, kteří zadavateli podali v předmětné věci nabídku, předpokládají celkové příjmy plynoucí z provozování předmětného rozvodného tepelného zařízení ve městě Chodov mezi lety 2012 - 2016 v rozmezí 88 568 000,- Kč až 114 922 793,- Kč ročně. Z nabídek dodavatelů a z přílohy č. 1 smlouvy o nájmu lze výpočtem dle vyhlášky č. 217/2006 Sb. dovodit, že předpokládaný příjem koncesionáře již v prvním roce předpokládané platnosti smlouvy o nájmu bezesporu přesáhne limit 20 000 000,- Kč bez DPH.

47. Jak vyplývá z výše uvedeného, zadavatel naplnil všechny zákonné podmínky, a proto byl při uzavírání předmětné smlouvy o nájmu povinen postupovat v koncesním řízení podle koncesního zákona.

48. Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že pokud Úřad dospěje k závěru, že byl zadavatel povinen postupovat podle koncesního zákona, má vzít v úvahu skutečnost, že uzavření smlouvy o nájmu zadavatel konzultoval mimo jiné i s Úřadem, odborem veřejné podpory. Zadavatel konstatuje, že se Úřad ve svém stanovisku o nutnosti postupu podle koncesního zákona nezmínil a neměl výhrady proti zadavatelem navrženému postupu v předmětné věci. Zadavatel přitom považoval stanovisko Úřadu za závazné.

49. K argumentu zadavatele Úřad uvádí, že zadavatel v předmětné věci skutečně komunikoval s Úřadem, avšak Úřad resp. jeho odbor veřejné podpory, se ve svém stanovisku vyjádřil výlučně k otázce možné veřejné podpory. Úřad ve stanovisku rovněž opakovaně konstatoval, že jím podané stanovisko je určeno pouze pro informační účely a nemá právní závaznost. Pro úplnost pak Úřad dodává, že zadavatel stanovisko odboru veřejné podpory za závazné ani nepovažoval, a ve vyjádření zmocněnce zadavatele – JUDr. Vladislava Bílka ze dne 24.5.2011 nadto uvedl, že se navrženým postupem Úřadu nebude zcela řídit.

50. Argument zadavatele tak není relevantní, neboť stanovisko Úřadu se k otázce postupu podle koncesního zákona v předmětné věci vůbec nevyjádřilo a zadavatel v rozporu se svým tvrzením obsah stanoviska ani nepovažoval za závazný. Úřad rovněž považuje za nezbytné zdůraznit, že odpovědnost za neznalost práva nelze přenášet na Úřad v tom smyslu, že by byl Úřad povinen zadavatele ve svém stanovisku upozornit na jakékoli možné porušení práva v souvislosti se zamýšleným pronájmem rozvodného tepelného zařízení.

51. Úřad k výše uvedenému proto shrnuje, že pro uzavření předmětné koncesní smlouvy o nájmu zadavatel nevybral koncesionáře v koncesním řízení podle části druhé koncesního zákona, ačkoli naplnil všechny výše uvedené zákonné podmínky, a tím nedodržel postup stanovený v  § 5 odst. 1 koncesního zákona.

52. Pokud by zadavatel postupoval v souladu s koncesním zákonem a provedl koncesní řízení, nelze vyloučit, že by obdržel vyšší počet nabídek jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než společnost Sokolovská uhelná. Vzhledem k tomu, že uvedené porušení zákona mohlo mít vliv na okruh potenciálních dodavatelů, kteří se mohli ucházet o předmětnou koncesi, a případně nabídnout výhodnější plnění pro zadavatele, mohl výše uvedený postup zadavatele ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

53. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v  § 5 odst. 1 koncesního zákona, když uzavřel dne 15.8.2011 se společností Sokolovská uhelná smlouvu o nájmu, aniž by provedl koncesní řízení, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, dopustil se správního deliktu podle ustanovení § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona.

54. K argumentu zadavatele, že v daném případě smlouva o nájmu dosud nenabyla účinnosti, Úřad uvádí, že ani případné prokázání této skutečnosti by nemělo na posouzení formální stránky spáchání správního deliktu vliv, neboť k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona došlo již v okamžiku uzavření předmětné smlouvy o nájmu. Z tohoto důvodu Úřad nepřistoupil k provedení důkazu – vyžádání dokladu od Energetického regulačního úřadu o tom, že provozovatelem rozvodného tepelného zařízení je stále společnost MARSERVIS, s.r.o., jelikož by tento úkon byl v souvislosti s výše uvedeným nadbytečný.

55. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení sankce

56. Podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře koncesní smlouvu.

57. V předmětném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v § 5 odst. 1 koncesního zákona, když dne 15.8.2011 uzavřel se společností Sokolovská uhelná smlouvu o nájmu rozvodného tepelného zařízení, aniž by provedl koncesní řízení,  přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.  Nelze přitom vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu s koncesním zákonem, mohl obdržet více nabídek a zároveň rozhodnout o výběru jiné nabídky jako nejvhodnější.

58. Vzhledem k výše uvedenému a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel již smlouvu o nájmu dne 15.8.2011 uzavřel, zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) koncesního zákona.

59. Podle § 27b odst. 3 koncesního zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

60. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 27b odst. 3 koncesního zákona. V šetřeném případě se Úřad o možném spáchání správního deliktu dozvěděl z podkladů doručených stěžovatelem Úřadu dne 9.10.2012 v rámci podaného podnětu k přezkoumání postupu zadavatele. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 15.8.2011, kdy zadavatel uzavřel předmětnou smlouvu o nájmu. Správní řízení bylo zahájeno dne 11.9.2013. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za tento správní delikt nezanikla.

61. Podle § 27 odst. 2 koncesního zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, jde-li o správní delikt podle § 27 odst. 1 písm. a), c) nebo d) koncesního zákona.

62. Podle § 1 vyhlášky č. 217/2006 Sb. předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy tvoří předpokládaná hodnota výdajů vynaložených na realizaci předmětu koncesní smlouvy po dobu předpokládané platnosti koncesní smlouvy.

63. Při výpočtu předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy vycházel Úřad z „podkladové kalkulace ceny tepelné energie pro rok 2012-2016 rastr SU“ uvedené v uzavřené smlouvě o nájmu, ze které vyplývá, že celkové předpokládané výdaje (konkr. položka „úplné vlastní náklady výkonu“) za roky 2012-2016 činí v předmětném případě částku 452 534 773,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % ze 452 534 773,- Kč) v souladu s § 27 odst. 2 koncesního zákona činí částku ve výši 22 626 739,- Kč.

64. Podle § 27b odst. 2 věty první koncesního zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.

65. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu a závažnosti jeho následku vycházel Úřad především ze skutečnosti, že postup zadavatele zásadně narušil samotný princip zadávání koncesí na služby, neboť nezákonné omezení či vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání koncesí založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení koncesního zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže.

66. Pokud se týká způsobu spáchání správního deliktu a okolností, za nichž byl spáchán, Úřad přihlédl k tomu, že zadavatel vyvěsil záměr pronájmu alespoň na své úřední desce od 12.7.2011 do 30.7.2011, a obdržel 7 nabídek dodavatelů, a nedošlo tedy k absolutnímu vyloučení soutěže. Avšak Úřad k tomu podotýká, že tento postup zadavatele nelze považovat z hlediska zákonných požadavků za dostačující a za postup odpovídající předpokládané hodnotě předmětu koncesní smlouvy a předpokládanému příjmu koncesionáře, neboť zadavatel nezveřejnil koncesi zákonem stanoveným způsobem, nerespektoval požadavky na délku lhůt v § 8 koncesního zákona a z dokumentace předložené Úřadu není nadto ani zřejmé, na základě jakých kritérií posoudil nabídku společnosti Sokolovská uhelná jako nejvýhodnější.

67. Zadavatel ve svém vyjádření poukazuje na skutečnost, že pronájem rozvodného tepelného zařízení konzultoval s odborem veřejné podpory, čímž mimo jiné v předmětné věci vynaložil alespoň určité úsilí. Úřad tuto okolnost neshledal jako polehčující, neboť zadavatel s Úřadem, odborem veřejné podpory, nejednal z vlastního popudu, aby si vyžádal stanovisko a předešel tak možnému porušení zákona, nýbrž jednal s Úřadem až poté, co mu byla Úřadem zaslána žádost o informace v souvislosti s obdržením podnětu k prošetření zákonnosti postupu zadavatele.

68. Úřad rovněž neshledal jako polehčující okolnost, že předmětná smlouva o nájmu podle vyjádření zadavatele dosud nenabyla účinnosti. Tato skutečnost totiž nenastala z vůle zadavatele, který by měl v úmyslu zmírnit negativní důsledky svého nezákonného postupu, avšak z důvodu trvajících soudních sporů týkajících se předchozí uzavřené nájemní smlouvy. Skutečnost, že smlouva dosud nenabyla účinnosti, rovněž neznamená, že ze smlouvy nebude nikdy plněno, jedná se pouze o oddálení okamžiku započetí její realizace.

69. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že tyto dvě funkce nelze úplně oddělit, přesto však po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zohlednil v předmětném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.

70. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání tohoto správního deliktu, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

71. S ohledem na výše uvedené se Úřad rozhodl uložit pokutu ve výši 300 000,- Kč tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Vzhledem k výši horní hranice zákonné sazby, podle které mohl Úřad uložit pokutu až 22 626 739,- Kč, Úřad posoudil stanovenou výši pokuty za dostačující a naplňující současně preventivní i represivní charakter uložení sankce.

72. Úřad dále konstatuje, že s ohledem na hospodaření zadavatele v posledním roce (zadavatel hospodařil s rozpočtem přesahujícím 100 mil. Kč) se nejedná o pokutu likvidační.

73. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť již došlo k uzavření koncesní smlouvy, a nápravy tak nelze dosáhnout jiným způsobem než uložením sankce. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

74. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

  

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Město Chodov, Komenského 1077, 357 35 Chodov

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy