číslo jednací: R69/2014/VZ-25874/2014/323/BRy

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 3. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném navrhovatelem –

• společností ATLAS consulting s r.o., IČO 46578706, se sídlem Výstavní 292/13, 709 16 Ostrava – Moravská Ostrava, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 3. 3. 2014 JUDr. Jaroslavem Bursíkem, advokátem ev. č. ČAK 09822, se sídlem Belgická 38, 120 00 Praha 2,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S394/2013/VZ-3672/2014/513/JWe ze dne 18. 2. 2014, vydaném ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rozšíření licence systému ASPI pro GFŘ 2013“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném na základě výzvy k jednání ze dne 30. 5. 2013, jehož dalšími účastníky jsou zadavatel –

• Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1, 

a vybraný uchazeč –

• společnost Wolters Kluwer, a. s., IČO 63077639, se sídlem U Nákladového nádraží 3146/6, 130 00 Praha 3,

jsem podle ustanovení § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) téhož zákona a v souvislosti s § 152 odst. 4 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.  ÚOHS-S394/2013/VZ-3672/2014/513/JWe ze dne 18. 2. 2014

 

z r u š u j i

 

a správní řízení

 

z a s t a v u j i.

 

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil na návrh navrhovatele – společnosti ATLAS consulting s r.o., IČO 46578706, se sídlem Výstavní 292/13, 709 16 Ostrava – Moravská Ostrava, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 3. 3. 2014 JUDr. Jaroslavem Bursíkem, advokátem ev. č. ČAK 09822, se sídlem Belgická 38, 120 00 Praha 2 (dále jen „navrhovatel“), správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rozšíření licence systému ASPI pro GFŘ 2013“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném na základě výzvy k jednání ze dne 30. 5. 2013, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč – společnost Wolters Kluwer, a. s., IČO 63077639, se sídlem U Nákladového nádraží 3146/6, 130 00 Praha 3 (dále jen „vybraný uchazeč“).

2. Dnem  20. 6. 2013 bylo správní řízení zahájeno na návrh navrhovatele a za účastníky tohoto řízení Úřad označil navrhovatele, zadavatele a vybraného uchazeče. Navrhovatel se podaným návrhem domáhal toho, aby Úřad zrušil zadávací řízení, neboť zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoliv k tomu dle navrhovatele nebyly splněny zákonné podmínky. Dle názoru navrhovatele mu zadavatel vymezením zadávacích podmínek na veřejnou zakázku znemožnil účast v soutěži o veřejnou zakázku, a to i přesto, že zadavatel byl seznámen s jeho nabídkou, která byla ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče. Tím, že zadavatel zadal veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že předmět veřejné zakázky může provést pouze vybraný uchazeč, dle navrhovatele pochybil. Zadavatel tak vytvořil stav exkluzivity, který stále udržuje, což je však v rozporu se zásadami hospodárnosti a efektivnosti vynakládání veřejných prostředků. Navrhovatel postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky považuje za rozporný s ust. § 6 zákona a domnívá se, že zadavatel spáchal správní delikt dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

3. Společně s návrhem na zahájení správního řízení navrhovatel podal i návrh na nařízení předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad o návrhu na vydání předběžného opatření rozhodl rozhodnutím ze dne 8. 7. 2013 č. j. ÚOHS-S394/2013/VZ-12722/213/513/JWe, a to tak, že návrh navrhovatele zamítl, neboť neshledal podmínky pro vydání předběžného opatření.

II. Napadené rozhodnutí

4. Úřad po přezkoumání rozhodných skutečností vydal dne 18. 2. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S394/2013/VZ-3672/2014/513/JWe (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým podle ust. § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl návrh navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ust. § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. 

5. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavateli vzniklo oprávnění používat systém ASPI, na základě dodatku č. 2 ze dne 1. 9. 2011 ke Smlouvě o aktualizaci systému ASPI a o postoupení práv k užívání informačního systému ASPI ze dne 17. 4. 2007, uzavřené mezi Českou republikou – Ministerstvem financí ČR jako zřizovatelem zadavatele, a společností ASPI, a.s., nyní Wolters Kluwer, a.s., tedy vybraným uchazečem. Zadavatel tak nezískal oprávnění k používání systému ASPI na základě výsledku zadávacího řízení, ale bylo mu poskytnuto smluvně jeho zřizovatelem. Zadavatel tedy nevytvořil stav exkluzivity, neboť se nepodílel na uzavření smluvního vztahu mezi svým zřizovatelem a vybraným uchazečem. Za takového stavu nelze zadavateli vytýkat, že pouze pasivně udržuje stav, který v minulosti sám nevytvořil.

6. Úřad dále v závěrech napadeného rozhodnutí poukázal na skutečnost, že v daném případě nelze vycházet ze závěru rozhodnutí Úřadu ze dne 24. 10. 2012 č. j. ÚOHS-S327/2012/VZ-16330/2012/521/MLa, neboť v nyní rozhodovaném případě zadavatel neodůvodňoval použití jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů, ale ochranou výhradních práv.

7. Úřad současně uvedl, že ačkoliv navrhovatel ve svém návrhu uvádí, že zadavatel jednal v rozporu se zásadami hospodárnosti a efektivnosti vynakládání veřejných prostředků, nejsou tyto zásady předmětem jeho přezkumu, když v souladu s dříve vyslovenými závěry, např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R238/2012/VZ-9537/2013/310/PMo ze dne 23. 5. 2013, podle jehož závěrů lze zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti lze považovat za cíl, jehož má být dosaženo postupem dle zákona, avšak při výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek se však Úřad zabývá pouze dodržováním zásad postupu zadavatele vyjádřených  v ustanovení § 6 zákona, tedy zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.  

8. Úřad tak neshledal důvody pro uložení nápravného opatření dle ust. § 118 odst. 1 zákona, a proto dle ust. § 118 odst. 5 zákona návrh navrhovatele zamítl.

III. Námitky rozkladu

9. Uvedené rozhodnutí napadl zadavatel rozkladem doručeným v zákonné lhůtě Úřadu dne 5. 3. 2014, když tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o rozkladu.

10. Navrhovatel v podaném rozkladu rozebíral povahu poptávaného plnění, neboť má za to, že Úřad nesprávně pochopil souvislosti případu, když toto nepochopení mělo vliv na rozhodování Úřadu v prvním stupni. Navrhovatel poukázal na to, že z hlediska povahy poptávaného plnění nejde o žádný centrální informační systém, který by byl vyvíjen na míru specifickým požadavkům zadavatele, ale jde o generická řešení, která jsou shodná pro desítky dalších zadavatelů. Úřad však na základě tvrzení zadavatele pojal klamnou představu o složitosti celého systému, s možnou hrozbou neefektivního vynakládání finančních prostředků při případné změně dodavatele, což má negativní dopad na jeho rozhodnutí.

11. Navrhovatel dále považuje závěry Úřadu za zcela absurdní, neboť je to právě postup zadavatele, který je extrémně nehospodárný, když zadavatelem přijaté řešení je finančně náročnější, neboť pouze náklady na údržbu systému ASPI převyšují náklady na pořízení, údržbu a související služby např. u systému CODEXIS. Je tedy neakceptovatelné, aby základním stavebním kamenem obrany zadavatele bylo tvrzení o ekonomické nehospodárnosti a vysokých nákladech nového řešení, když je tomu naopak. Úřad nebyl oprávněn na takovou argumentaci přistoupit, neboť je zcela nepravdivá a neodpovídá realitě. Úřad se tak nijak s touto otázkou nevypořádal, přičemž tímto svým postupem pomáhá uměle zachovat původní téměř monopolní postavení systému ASPI a zabraňuje vytvoření konkurenčního prostředí. Navrhovatel dále poukázal na to, že pokud zadavatel uvedl, že o jiný produkt než ASPI nestojí, pak toto nemůže být důvodem pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Důvody, které zadavatel uváděl, tedy, že by zavedení nového řešení mnohonásobně převyšovalo částku vynaloženou na doplnění stávajícího systému, na základě uvedené argumentace navrhovatele neobstojí.

12. Navrhovatel v podaném rozkladu žádá, aby Úřad provedl důkazy, které navrhoval k provedení již v řízení v prvním stupni. Úřad však navržené důkazy neprovedl, ačkoliv by takové důkazy prokázaly, že zadavatelem zvolené řešení je jednoznačně nejdražším z možných řešení. Pokud tedy Úřad navržené důkazy neprovedl, pak jeho rozhodnutí stojí na nedostatečně zjištěném skutkovém stavu a na nesprávném právním závěru.

13. Navrhovatel v podaném rozkladu argumentoval tím, že základní chybou v pojetí celé věci je chybné určení předmětu veřejné zakázky, když Úřad neřešil, za jakým účelem měla být veřejná zakázka vypsána. Tímto účelem totiž má být zajištění dostupného systému právních informací a nikoliv, jak zadavatel uvedl, aktualizace systému ASPI. Zadavatel však nakonec přesvědčil Úřad, že výchozím stavem je stav exkluzivity, který odůvodňuje zadání jednacího řízení bez uveřejnění, ačkoliv tomu tak není.

14. Navrhovatel dále argumentoval tím, že zadavatel stav exkluzivity v daném případě jednoznačně vytvořil a dále jej udržuje. V této souvislosti navrhovatel považuje za zcela lhostejné, zda původní smlouvu uzavřel sám zadavatel, jeho zřizovatel nebo právní předchůdce. Výklad, který učinil Úřad, a to ve vztahu ke svým předchozím rozhodnutím a rozhodnutím Nejvyššího správního soudu, navrhovatel považuje za nesprávný a zavádějící, neboť Úřad zcela opomíjí to, že není přijatelné, aby stav exkluzivity byl i jen pasivně udržován.

15. Navrhovatel v podaném rozkladu uvedl, že zadavatel nepostupoval v souladu s principy 3E, kterými jsou hospodárnost, efektivnost a účelnost, neboť zadavatel v žádném případě nedosahuje zvoleným řešením optimálního poměru mezi získaným plněním a vynaloženými veřejnými prostředky.

16. V závěrech podaného rozkladu pak navrhovatel uvedl, že postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky je v hrubém rozporu se všemi zásadami stanovenými v ust. § 6 zákona. Veřejná zakázka byla zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by pro to byly splněny zákonné podmínky, resp. ty jsou naplněny pouze za cenu porušení zásad zákona. Jednání zadavatele má dle navrhovatele povahu správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel tak svým jednáním narušuje volnou hospodářskou soutěž a umožňuje zachování téměř monopolního stavu. Navrhovateli tak jednáním zadavatele vznikla újma jako důsledek eliminace jeho práva podat nabídku a případně uzavřít smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky. Úřad tato provinění zadavatele toleroval a v prvém stupni je podpořil, když tak zakládá několik nebezpečných precedentů, přičemž tím popřel svá dříve vydaná rozhodnutí v obdobných případech.

Závěr rozkladu

17. Navrhovatel v podaném rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil, a aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku.

18. Podáním ze dne 17. 3. 2014 vybraný uchazeč podal vyjádření k podanému rozkladu, ve kterém uvedl, že postup zadavatel při zadávání veřejné zakázky považuje za souladný se zákonem, a proto navrhl, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl.

19. K podanému rozkladu zaslal své vyjádření i zadavatel. Tento ve svém vyjádření uvedl, že nesouhlasí s tvrzeními navrhovatele, obsaženými v rozkladu a navrhl, aby předseda Úřadu podaný rozklad zamítl. Zadavatel současně uvedl, že s vybraným uchazečem dne 11. 12. 2013 uzavřel smlouvu na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky.

IV. Řízení o rozkladu

20. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“)  a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

21. Na základě vyjádření zadavatele předseda Úřadu usnesením ze dne 10. 4. 2014 č. j. ÚOHS-R69/2014/VZ-7756/2014/323/BRy vyzval zadavatele k předložení listiny, a to smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem dne 11. 12. 2013. Zadavatel výzvě vyhověl a požadovanou listinu zaslal. Předseda Úřadu následně usnesením ze dne 4. 9. 2014 č. j. ÚOHS-R69/2014/VZ-18145/2014/323/BRy zaslal Smlouvu o postoupení užívacích práv č. 201/127/2013, uzavřenou mezi zadavatelem a s vybraným uchazečem dne 11. 12. 2013, účastníkům správního řízení na vědomí a stanovil jim lhůtu pěti dnů k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Účastníci řízení se k podkladům rozhodnutí ve stanovené lhůtě nevyjádřili. 

Stanovisko předsedy Úřadu

22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ust. § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ust. § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

23. Vzhledem k tomu, že v řízení nastala skutečnost odůvodňující zastavení řízení, byly splněny zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a k zastavení správního řízení.

V. K námitkám rozkladu

24. V rozhodovaném případě se navrhovatel podaným rozkladem domáhal zrušení rozhodnutí Úřadu a vrácení věci k novému projednaní.

25. Podle ust. § 118 odst. 1 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

26. Podle ust. § 152 odst. 4 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

27. Podle ust. § § 93 odst. 1 správního řádu jestliže v této hlavě není stanoveno jinak, pro řízení o odvolání se obdobně použijí ustanovení hlav I až IV, VI a VII této části.

28. Podle ust. § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.

29. Podle ust. § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

30. Z ust. § 118 odst. 1 zákona vyplývá, že Úřad může zrušit zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele pouze v případě, že došlo ke splnění podmínek v citovaném ustanovení stanovených, tedy že a) zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, b) toto nedodržení postupu bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a c) současně dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Stanovené podmínky je nutné splnit kumulativně. V případě, že jedna z výše uvedených podmínek splněna není, nemá již Úřad možnost postupovat v řízení tak, že zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jednotlivý úkon zadavatele zruší (tak jak navrhovatel požadoval ve správním řízení), neboť takovému postupu brání nenaplnění zákonem stanovených podmínek. V konkrétním případě jde o nesplnění podmínky, že dosud nedošlo k uzavření smlouvy, když z obsahu správního spisu vyplývá, že k uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem došlo, a to již dne 11. 12. 2013. Ze samotného textu uzavřené smlouvy pak vyplývá, že k postoupení užívacích práv k předmětu veřejné zakázky vybraným uchazečem zadavateli již došlo, když je tak zřejmé, že předmět veřejné zakázky je již plněn.

31. Za výše uvedeného stavu se tak návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným. V rozhodovaném případě lze bezpředmětnost návrhu (žádosti) ve smyslu ust. § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu spatřovat v tom, že o návrhu navrhovatele již není možné rozhodnout způsobem, který navrhovatel požaduje, neboť pro takový postup nejsou splněny zákonné podmínky stanovené v ust. § 118 odst. 1 zákona.

32. Z ust. § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu vyplývá, že v případě, kdy se žádost stane zjevně bezpředmětnou, nastanou ve správním řízení podmínky pro jeho zastavení. Vzhledem k tomu, že v daném správním řízení nastala skutečnost, která odůvodňuje jeho zastavení, pak jsem dle ust. § 90 odst. 4 správního řádu postupoval tak, že jsem napadené rozhodnutí bez dalšího zrušil a správní řízení zastavil.

33. S ohledem na výše uvedené, kdy nastaly podmínky pro zastavení správního řízení pro bezpředmětnost návrhu (žádosti) jsem se dále již nevypořádával s námitkami navrhovatele, jimiž napadal zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí, neboť ve smyslu ust. § 90 odst. 4 správního řádu se napadené rozhodnutí zrušuje bez dalšího.

VI. Závěr

34. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že v řízení nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1. JUDr. Jaroslav Bursík, Belgická 38, 120 00 Praha 2

2. Česká republika – Generální finanční ředitelství, Lazarská 15/7, 117 22 Praha 1

3. Wolters Kluwer, a. s., U Nákladového nádraží 3146/6, 130 00 Praha 3

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy