číslo jednací: R118/2014/VZ-25247/2014/321/OHo

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 8. 4. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném zadavatelem –

• Plzeňským krajem, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S739/2013/VZ-6391/2014/524/MLi ze dne 25. 3. 2014, vydanému ve správním řízení, zahájeném dne 28. 11. 2013 na základě návrhu z téhož dne, který podal navrhovatel –

• Sdružení občanů EXODUS, IČO 45331081, se sídlem Hlavanova 359/16, 326 00 Plzeň,

ve věci veřejné zakázky „Zpracování dat z hybridního snímkování dokumentů“ zadávané v otevřeném podlimitním řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 1. 8. 2013, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 8. 2013, pod ev. č. 357026,

 

jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení § 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S739/2013/VZ-6391/2014/524/MLi ze dne 25. 3. 2014

 

r u š í m

 

a věc

 

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel – Plzeňský kraj, IČO 70890366, se sídlem Škroupova 18, 306 13 Plzeň (dále jen „zadavatel“), odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] do Věstníku veřejných zakázek dne 1. 8. 2013, ve znění oprav uveřejněných dne 26. 8. 2013, pod ev. č. 357026 oznámení otevřeného řízení, za účelem zadání veřejné zakázky „Zpracování dat z hybridního snímkování dokumentů“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v oznámení o zakázce takto: „Předmětem veřejné zakázky je komplexní služba zpracování dat zdigitalizovaných periodik v místě specializovaného pracoviště Zhotovitelem. Předmětem plnění je dále zajištění souladu, správnosti a úplnosti procesu digitalizace s metodikami a doporučeními zpracovanými Národní knihovnou České republiky (NK ČR) v rámci projektu Vytvoření Národní digitální knihovny (dále NDK, blíže viz Technická dokumentace a její přílohy) v aktuální platné verzi.

Předmětem uvedených činností jsou obrazové soubory formátu TIFF v barvě 24 bit s věrným podáním, 400 DPI a vyšší vytvořené hybridním snímkováním regionálních periodik z fondu Studijní a vědecké knihovny Plzeňského kraje, příspěvkové organizace.“

3. Zadávací dokumentace v části 6.4 Technické kvalifikační předpoklady, v pododstavci 6.4.4 Vzorky uváděla: „Uchazeč splní požadovaný technický kvalifikační předpoklad předložením vzorku, který bude splňovat požadavky JPEG2000 bezeztrátový a JPEG2000 ztrátový a METADATA dle aktuálně platných standardů NDK (dle přílohy č. 1 Zadávací dokumentace - Technická dokumentace a její přílohy č. 1 a 2).

Tyto vzorky pak budou validovány, dle jednotlivých níže uvedených částí a postupů.“

Následovalo uvedení programů pro validaci vzorků a dále byl tento pododstavec zakončen větou:

„Uchazeč prokáže splnění požadované kvalifikace v části vzorky, když uchazečem předložený vzorek projde všemi výše uvedenými validátory se stoprocentním výsledkem.“

4. Jako příloha č. 1 byla k zadávací dokumentaci připojena Technická dokumentace, jejíž přílohou č. 1 byl dokument nazvaný: „Definice metadatových formátů pro digitalizaci periodik“ a přílohou č. 2 byl dokument: „Pravidla popisu pro digitalizaci: pravidla pro popis periodik.“

5. V protokolu o otevírání obálek s nabídkami bylo uvedeno, že byly podány dvě nabídky a z protokolu o 1. jednání hodnotící komise ze dne 13. 9. 2013 vyplynulo, že hodnotící komise shledala v obou nabídkách nejasnosti a do doby předložení podkladů a objasnění nabídek přerušila své jednání. V protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 9. 2013 hodnotící komise uvedla, že „uchazeč pořadové číslo nabídky 2 Sdružení občanů EXODUS, IČ 45331081 [navrhovatel – Sdružení občanů EXODUS, IČO 45331081, se sídlem Hlavanova 359/16, 326 00 Plzeň (dále jen „navrhovatel“)], ve své nabídce neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, když v části technických kvalifikačních předpokladů předložil vzorky, které nesplňují požadavky uvedené v Zadávací dokumentaci v části 6.4.4. Vzorky.”

6. Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 10. 2013 hodnotící komise uvedla, že provedla posouzení splnění kvalifikace navrhovatele, a tento podle jejího názoru splnění kvalifikace neprokázal. Z protokolu o 2. jednání hodnotící komise ze dne 8. 10. 2013 vyplynulo, že hodnotící komise vyřadila nabídku navrhovatele pro nesplnění prokázání technických kvalifikačních předpokladů v části vzorky. Vzhledem k tomu, že po vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení zbyla zadavateli pouze jedna nabídka k hodnocení, rozhodl zadavatel dne 23. 10. 2013 o zrušení zadávacího řízení podle ust. § 84 odst. 1 písm. e) zákona.

7. Dne 28. 11. 2013, obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele. Podaný návrh směřoval proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele pro neprokázání kvalifikace a proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Na podporu svých tvrzení předložil navrhovatel znalecký posudek provedený Ing. Jindřichem Kandlerem (dále jen „znalec Ing. Kandler“), CSc., ze dne 27. 11. 2013, který potvrzoval, že vzorek navrhovatele byl v souladu s požadovanými parametry.

8. Zadavatel se vyjádřil k návrhu v tom smyslu, že nabídka navrhovatele byla hodnotící komisí vyřazena již ve fázi posouzení splnění kvalifikace, neboť navrhovatelem předložené vzorky vykazovaly vysokou chybovost a měly i další vady a zrušení zadávacího řízení pak bylo vyústěním vyloučení navrhovatele. Zadavatel rozporoval také znalecký posudek předložený navrhovatelem, a rovněž námitky proti jeho vyloučení. Znalec pověřený navrhovatelem podle zadavatele ignoroval posouzení vzorku z klíčového hlediska a jeho metodika byla nepřesvědčivá. Vzorky navrhovatele obsahovaly podle zadavatele řadu chyb a nesplnily požadavky uvedené v zadávací dokumentaci.

9. Na základě návrhu Úřad zahájil správní řízení a usnesením č. j.  ÚOHS-S739/2013/VZ-974/2014/524/MLi ze dne 23. 1. 2014, ustanovil podle § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) znalce v oboru kybernetika – Ing. Romana Kalouse, Ph.D., Dukelská 45, 344 01 Domažlice (dále jen „znalec Ing. Kalous“) – k vypracování znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a následného zodpovězení dotazu:

„Splňuje vzorek uchazeče sdružení občanů EXODUS požadavky stanovené zadavatelem v technické dokumentaci a jejích přílohách?“

Dne 27. 2. 2014 byl Úřadu doručen znalecký posudek ze dne 25. 2. 2014 a na výše uvedenou otázku znalec Ing. Kalous odpověděl, že testy požadované v zadávací dokumentaci veřejné zakázky měly úspěšný výsledek a závěr jeho posudku je proto následující: „Vzorek uchazeče sdružení občanů Exodus požadavky stanovené zadavatelem v technické dokumentaci a jejích přílohách splnil.“

10. Dne 7. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ke znaleckému posudku. Zadavatel v něm uvedl, že dle jeho názoru nesplnil znalec Ing. Kalous zadání Úřadu pro zpracování znaleckého posudku a neposoudil vzorek s ohledem na požadavky uvedené v technické dokumentaci a jejích přílohách, ale pouze v části zadávací dokumentace 6.4.4. Vzorky. Z důvodů uvedených ve vyjádření trvá zadavatel na svém stanovisku, že navrhovatele vyloučil oprávněně.

II. Napadené rozhodnutí

11. Dne 25. 3. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S739/2013/VZ-6391/2014/524/MLi (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl tak, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ustanovení § 76 odst. 1 zákona, při posuzování nabídky navrhovatele z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, když nabídku navrhovatele neoprávněně vyřadil a následně jej podle ustanovení § 76 odst. 6 zákona vyloučil z účasti v zadávacím řízení, z důvodu nesplnění kvalifikace.

12. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad, jako opatření k nápravě podle § 118 odst. 1 zákona, zrušil všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídek, všechny úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.

13. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč a rovněž uhradit náklady na odměnu znalce ve výši 24 150 Kč.

14. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že předmětem sporu je otázka, zda vzorek navrhovatele splnil podmínky uvedené v zadávací dokumentaci a konkretizované v technické dokumentaci a jejích přílohách. Jedná se tedy o ryze technický spor v oblasti, ve které Úřad nedisponuje potřebnými odbornými znalostmi. Z tohoto důvodu Úřad ustanovil znalce Ing. Kalouse z oboru kybernetiky, který dle Úřadu oplývá příhodnější specializací než znalec Ing. Kandler, který vyhotovil znalecký posudek na žádost navrhovatele, avšak jehož specializací jsou obory elektroniky, ekonomiky a strojírenství. Úřad rovněž uvedl, že lze pochybovat o nestranném zpracování odborného posouzení, na něž se odvolával zadavatel, jelikož bylo toto posouzení zpracováno členkami hodnotící komise.

15. Úřad k přezkoumání znaleckého posudku znalce Ing. Kalouse uvedl, že z hlediska použitých metod nečinil Úřad mezi znaleckými posudky a odbornými posouzeními rozdíly. Jak však bylo uvedeno výše, Úřad měl pochybnosti o nestranném zpracování odborných posouzení členkami hodnotící komise a znaleckého posudku zadaného navrhovatelem, pročež se plně ztotožnil se závěry plynoucími ze znaleckého posudku vypracovaného znalcem Ing. Kalousem, neboť tento nebyl nijak propojen ani s navrhovatelem ani se zadavatelem, a jakožto osoba zapsaná do seznamu znalců, která splňuje zákonem stanovené předpoklady, byl zárukou pro nestranné a objektivní zpracování znaleckého posudku.

16. Úřadem ustanovený znalec Ing Kalous uvedl ve svém posudku, jaké použil validátory (nástroje kontroly), jaké druhy kontroly prováděl i jejich jednotlivé výsledky, a poté tyto výsledku shrnul do jednoznačného závěru, že vzorek navrhovatele požadavky zadavatele splnil. Jelikož Úřad neměl důvod pochybovat o správnosti tohoto posudku, ztotožnil se s jeho závěry. Vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tak Úřad považuje za neoprávněné a zadavatel se tudíž vyřazením nabídky navrhovatele dopustil porušení ustanovení § 76 odst. 1 zákona a následným vyloučením navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení porušil rovněž ustanovení § 76 odst. 6 zákona.

17. Jako opatření k nápravě Úřad zrušil jednotlivé úkony zadavatele a rozhodl o nákladech řízení a o nákladech na odměnu znalce.

III. Námitky rozkladu

18. Dne 8. 4. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 25. 3. 2014. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

19. V rozkladu zadavatel na úvod rekapituluje skutečnosti, jež ho vedly ke stanovení kvalifikačních požadavků, tak jak bylo výše uvedeno a dále vyjadřuje přesvědčení, že by v případě nevyloučení navrhovatele nenaplnil požadavky, které vyplývají ze zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a z něj odvozených standardů a podmínek projektu.

20. Dle zadavatele nebyl navrhovatelem předložený vzorek v souladu se standardem Národní digitální knihovny (dále jen „NDK“) ANL+, který byl vyjádřen v požadavcích zadávací dokumentace a dále technické dokumentace a jejích příloh. Jednalo se tak o vzorek s metadaty zpracovanými v rozporu s požadavky zadavatele a hodnotící komise tudíž postupovala správně a v souladu se zákonem, když nabídku navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučila pro nesplnění prokázání kvalifikace v části technických kvalifikačních předpokladů – Vzorky.

21. Zadavatel následně namítá, že znalec Úřadu, který za svou odbornou specializaci uvádí oblast kybernetiky, nemusel mít dostatečnou odbornost k posouzení standardů a jejich naplňování v oblasti počítačového zpracování dat. Zadavatel proto uvádí, že oslovil znalce Mgr. Ondřeje Topinku, IČO 72272767, se specializací na oblast Kybernetika – Výpočetní technika (dále jen „znalec Mgr. Topinka“), za účelem nového znaleckého posudku, který Úřadu předloží po jeho vyhotovení, po lhůtě pro podání rozkladu.

22. Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na vysokou odbornost a specifičnost předmětu plnění požadoval reálnou ukázku schopnosti dodavatele plnit předmět veřejné zakázky v odpovídající kvalitě, kterou zaručuje dodržení požadavků standardu NDK ANL+, a to prostřednictvím předložení zpracovaného vzorku. Od požadovaného standardu se pak dle zadavatele není možné odklánět, jelikož se jedná o veřejný standard určený pro digitalizaci veřejnými institucemi v České republice a zastřešený projektem Národní digitální knihovny. Dle zadavatele navrhovatel některé povinné elementy ve svém vzorku přejmenovával, vynechával nebo i jinak modifikoval a tento přístup považuje zadavatel za nepřijatelný, obzvláště přihlédne-li se ke skutečnosti, že vyžadovaný obsah metadat vychází z obecného standardu Národní digitální knihovny a ne z individuální potřeby zadavatele.

23. Zadavatel tak dospívá k závěru, že pokud by si Úřad nechal zpracovat znalecký posudek, ve kterém bude provedeno posouzení vzorku proti veškerým požadavkům technické dokumentace, a tudíž i proti standardu NDK ANL+, nemohl by při posuzování vzorku navrhovatele dospět k jinému závěru, než dospěla hodnotící komise.

24. Co se znaleckého posudku zpracovaného znalcem Ing. Kalousem týče, zadavatel je přesvědčen, že obsah tohoto znaleckého posudku zcela nekoresponduje s jeho závěry a je také zcela neprůkazné, jak k těmto závěrům znalec dospěl. Zadavatel tak považuje za nesprávný postup Úřadu, kdy byl bez dalšího akceptován závěr znaleckého posudku Ing. Kalouse, přičemž z jeho obsahu vyplývá, že se znalec Ing. Kalous zabýval pouze souladem vzorku s automatizovanými validátory, ale již dále neposuzoval naplnění požadavků technické dokumentace a jejích příloh. Zadavatel dále uvádí, že již v předchozím řízení Úřad upozorňoval, že test pomocí validátorů je prvotním krokem kontroly vzorku, který však neumožňuje ověření metadat na úroveň požadovanou zadavatelem a standardem NDK ANL+.

25. Závěr, že znalec neprovedl posouzení vzorku proti Technické dokumentaci je dle názoru zadavatele zřejmý i ze závěru vlastního posudku, když znalec Ing. Kalous uvádí, že provedl testy požadované v části 6.4.4. zadávací dokumentace a pak vyslovuje závěr, že navrhovatel požadavky stanovené zadavatelem v technické dokumentaci a jejích přílohách splnil. Zadavateli však z obsahu znaleckého posudku není seznatelné, jak mohl takové posouzení znalec Ing. Kalous provést, když v celém textu znaleckého posudku není vazba na Technickou dokumentaci ani na žádné její povinné přílohy uvedena.

26. Zadavatel se dále neztotožňuje s vyslovením potenciální podjatosti členů hodnotící komise v napadeném rozhodnutí, jelikož dotčenými členkami hodnotící komise měla být osoba zastupující Studijní a vědecké knihovny Plzeňského kraje, která měla být uživatelem podlicence k předmětu plnění veřejné zakázky a dále odbornice na standard NDK ANL+, pracující pro Moravskou zemskou knihovnu v Brně, jež je partnerem projektu Národní digitální knihovny a měla by tak být garantem zmíněného standardu.

27. V další části rozkladu zadavatel uvedl demonstrativní výčet chyb obsažených ve vzorku navrhovatele a zvýraznil údaje, které měly být podle přílohy č. 1 technické dokumentace pojmenovány odlišně. Například tak byl ve vzorku navrhovatele element MODSMD_ART přejmenován na MODSMD_ARTICLE, atd.

28. Závěrem zadavatel shrnuje, že je přesvědčen, že vzorek navrhovatele nesplňuje minimální požadovaný standard Národní knihovny České republiky pro ANL+, obsažený v kompletních zadávacích podmínkách (tj. včetně všech povinných příloh) veřejné zakázky a jeho rozhodnutí o vyřazení nabídky navrhovatele pro nesplnění prokázání kvalifikace v části vzorky bylo učiněno v souladu se zákonem.

 

 

Závěr rozkladu

29. Zadavatel navrhuje, aby Úřad zrušil napadené rozhodnutí, zajistil nápravu v případě znaleckého posudku znalce Ing. Kalouse, zdržel se nepodložených závěrů o možné podjatosti členů hodnotící komise, skutečně posoudil nebo zajistil skutečné posouzení souladu vzorku s požadovaným standardem a zamítl návrh navrhovatele ve věci jeho vyloučení pro nesplnění prokázání kvalifikace v části vzorky a zrušení veřejné zakázky.

IV. Doplnění rozkladu

30. Dne 5. 5. 2014 bylo Úřadu doručeno doplnění rozkladu zadavatele, jehož přílohou byl znalecký posudek znalce Mgr. Topinky. Na žádost zadavatele byly znalcem zodpovězeny dvě otázky.

31. První otázka zněla: „Splňuje vzorek uchazeče sdružení občanů Exodus požadavky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci a specifikované v technické dokumentaci a jejích přílohách, tzn. je v souladu se standardem NDK ANL+ a tedy obsahuje i korektně zpracovaná metadata (struktura i obsah) až na úroveň článku?“

Závěr znalce Mgr. Topinky byl: „Znalec provedl analýzu dodaného vzorku a zjistil celou řadu chybných zápisů v souboru s METADATY, které nesplňovaly požadavky technické dokumentace. Podrobné výsledky zkoumání jsou uvedeny v kapitole 2.2 tohoto znaleckého posudku.“

32. Druhým dotazem zadavatel požadoval odpověď na otázku, zda: „Bylo znalecké posouzení na základě znaleckých posudků pro Exodus a ÚOHS zpracováno v požadovaném a v zadávacích podmínkách definovaném detailu článku, tj. ve standardu metadat NDK ANL+?“

Závěr znalce Mgr. Topinky k této otázce byl, že: „Zkoumané znalecké posudky se nezabývaly souladem dílčích elementů, uvedených v technické dokumentaci. Podrobnosti jsou uvedeny v kapitole 2.2.5 tohoto znaleckého posudku.“

V. Vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí

33. Dne 15. 5. 2014 bylo Úřadu doručeno podání, kterým se navrhovatel vyjadřoval k rozkladu zadavatele a ke znaleckému posudku, který si zadavatel nechal vyhotovit.

34. Navrhovatel je toho názoru, že přínos znaleckého posudku pro řízení a rozhodnutí je odvislý od otázek, které jsou znalci položeny. Podle navrhovatele tak nemůže obstát již třetí znalecký posudek, který byl ve věci pořízen, jelikož z tvorby otázek pro znalce byl Úřad i navrhovatel vyloučeni. Znalec Ing. Topinka pak podle navrhovatele opomněl zadávací podmínku, podle které se toleruje chybovost vzorku do úrovně 1% chybovosti.

35. S ohledem na správnost napadeného rozhodnutí navrhovatel navrhuje, aby byl rozklad zamítnut.

VI. Řízení o rozkladu

36. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

37. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

38. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S739/2013/VZ-6391/2014/524/MLi ze dne 25. 3. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

VII. K námitkám rozkladu

39. Hlavní námitka zadavatele, vyjadřovaná v celém obsahu rozkladu spočívá v posouzení správnosti vzorku, který byl předložen navrhovatelem. Zatímco hodnotící komise ustanovená zadavatelem dospěla k závěru, že vzorek navrhovatele nesplňuje technické kvalifikační předpoklady, ze znaleckých posudků, z nichž jeden byl vypracován dle zadání navrhovatele (znalcem Ing. Kandlerem) a druhý na základě usnesení Úřadu (znalcem Ing. Kalousem), vyplývá názor opačný, tedy že byl vzorek navrhovatele s požadavky zadavatele v souladu. Jedná se tak o námitku atakující správnost napadeného rozhodnutí, v jejímž rozsahu jsem tak napadené rozhodnutí v souladu s ust. § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal.

40. Předně bych chtěl uvést, že dokazování je ve správním řízení v souladu s ust. § 50 odst. 4 správního řádu ovládáno zásadou volného hodnocení důkazů, což mimo jiné znamená, že nejsou stanovena pravidla týkající se síly důkazních prostředků a volba důkazních prostředků je ponechána na úvaze správního orgánu. Ta však nesmí kolidovat se zásadou materiální pravdy, uvedenou v ust. § 3 správního řádu, podle kterého nevyplývá-li ze zákona něco jiného, postupuje správní orgán tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonu s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu, tedy se zásadou legality, zásadou zákazu zneužití pravomoci a správního uvážení, zásadou proporcionality a ochrany dobré víry, zásadou ochrany veřejného zájmu, zásadou nestranného přístupu a zásadou legitimního očekávání.

41. Vzhledem k výše uvedenému konstatuji, že nepovažuji skutkový stav za dostatečně zjištěný tak, aby o něm nebyly důvodné pochyby, když Úřad bez jakýchkoli výhrad převzal za svůj výrok znalce Ing. Kalouse o souladu vzorku navrhovatele s požadavky stanovenými zadavatelem v technické dokumentaci a jejích přílohách a nezabýval se opačnými závěry plynoucími z hodnocení předloženého zadavateli členkami hodnotící komise a neodůvodnil jejich rozpornost s ohledem na požadavky zadávací dokumentace a technické dokumentace a jejích příloh.

42. Za významnou považuji především námitku zadavatele, obsaženou již ve vyjádření ke znaleckému posudku ze dne 7. 3. 2014, že se znalec Ing. Kalous nezabýval vzorkem navrhovatele s ohledem na požadavky uvedené v technické dokumentaci a jejích přílohách, ale pouze v části zadávací dokumentace 6.4.4 Vzorky. V souvislosti s touto námitkou je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, jelikož Úřad znalecký posudek Ing. Kalouse nepodrobil kritickému přezkoumání ve smyslu uvedené námitky a nijak se k ní v napadeném rozhodnutí ani nevyjádřil.

43. V napadeném rozhodnutí rovněž absentuje posouzení toho, jaké požadavky měl navrhovatel v rámci technického kvalifikačního požadavku splňovat. Jedná se přitom o posouzení právní, jehož základem je přezkoumání obsahu zadávací dokumentace. Ve správním spisu je přitom založená emailová komunikace mezi Úřadem a znalcem Ing. Kalousem, v níž Úřad uvádí, že: „Úřad má k dispozici zadávací dokumentaci v elektronické podobě a to včetně technické dokumentace, ze které vyplývá, že zadavatel měl v rámci šetřené zakázky následující požadavky:“. Následuje výčet požadavků technické dokumentace. Jakákoli zmínka, zda požadavky technické dokumentace byly součástí zadávacích podmínek, pak v napadeném rozhodnutí zcela chybí, a to i ve vztahu ke znaleckému posudku Ing. Kalouse.

44. K výše uvedenému tak konstatuji, že součástí zadávací dokumentace jsou i její přílohy, a pokud tyto přílohy specifikují potřeby zadavatele, je třeba, aby uchazeč splnil požadavky stanovené i v těchto přílohách. V napadeném rozhodnutí však již Úřad nijak neposoudil, zda znalec Ing. Kalous provedl znalecký posudek v souladu se zadávací dokumentací a všemi podklady, jež mu byly poskytnuty Úřadem.

45. Při novém posouzení případu tudíž Úřad musí zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, zejména musí zhodnotit, zda znalec Ing. Kalous opravdu přezkoumal vzorek navrhovatele tak, jak mu bylo na základě otázky Úřadu uloženo. Znalec totiž hned ve druhém odstavci svého posudku (2 Podklady) uvádí pouze pasáž ze str. 9 zadávací dokumentace, stanovující, že: „Uchazeč prokáže splnění požadované kvalifikace v části vzorku, když uchazečem předložený vzorek projde všemi výše uvedenými validátory se stoprocentním výsledkem,“ přičemž již například na str. 8 zadávací dokumentace je uvedeno, že: „Uchazeč splní požadovaný technický kvalifikační předpoklad předložením vzorku, který bude splňovat požadavky JPEG 2000 bezeztrátový a JPEG2000 ztrátový a METADATA dle aktuálně platných standardů NDK (dle přílohy č. 1 Zadávací dokumentace – Technická dokumentace a její přílohy č. 1 a 2).  

Tyto vzorky pak budou validovány, dle jednotlivých níže uvedených částí a postupů.“

Ani ze znaleckého posudku, ani z napadeného rozhodnutí nelze zjistit, zda znalec provedl svůj posudek ve vztahu ke všem požadavkům zadavatele v zadávací dokumentaci.

46. V napadeném rozhodnutí tak absentuje posouzení právní, které Úřad nebyl oprávněn přesunout na ustanoveného znalce, a to posouzení zadávacích podmínek, tedy toho, co měl uchazeč k vyhovění technickým kvalifikačním předpokladům splňovat. Ze zadávací dokumentace totiž může zdánlivě vyplývat rozpor v tom, zda bylo předmětem hodnocení technického kvalifikačního předpokladu „ručně“ přezkoumat dodaný vzorek a jeho soulad s přílohami zadávací dokumentace nebo zda měl být pro zadavatele zásadní až finální výstup z validátorů. Případně zda ze zadávací dokumentace vyplývá návaznost jednotlivých kroků při posuzování vzorku, tedy zda nejprve musí předložený vzorek splnit požadavky dle aktuálně platných standardů NDK a až na toto posouzení může navazovat kontrola pomocí uvedených validátorů. Vzhledem k tomu, že zhodnocení výše uvedeného nebylo Úřadem v napadeném rozhodnutí uvedeno, lze usuzovat, že bylo pouze na znalci, jak si požadavky technické dokumentace vyloží. Dále již však nelze posoudit, zda se tento jeho výklad shoduje se závěry, které ze zadávacích podmínek opravdu vyplývají.

47. Je nutno rovněž vzít v potaz, že vzorek, který byl při posouzení znalcem Ing. Kalousem jím použitými validátory akceptován, obsahoval dle členek hodnotící komise nedostatky, ke kterým se znalec Ing. Kalous nijak nevyjádřil a ani nevyvrátil, že je vzorek navrhovatele obsahuje. Jsem toho názoru, že tento rozpor v posouzení vzorku provedeném znalcem a hodnotící komisí nelze odstranit pouhým konstatováním, že „lze pochybovat o nestranném zpracování zadavatelem zmiňovaného odborného posouzení, jelikož jej provedla členka hodnotící komise zadavatele,“ kdy tyto pochybnosti Úřad nepodporuje žádným dalším zjištěním a jedna z odborně hodnotících osob – Mgr. Pavla Švástová – navíc nebyla na zadavatele nijak zaměstnanecky vázána, jelikož je zaměstnankyní Moravské zemské knihovny v Brně.

48. Hodnocení vzorku navrhovatele provedené Mgr. Pavlínou Doležalovou ze Studijní a vědecké knihovny Plzeňského kraje pak výslovně uvádí, že použité validátory poskytují pouze nejzákladnější úroveň kontroly po formální stránce, nikoli po obsahové a tedy neumožňují validaci metadat na úrovni, která byla zadavatelem požadována. Rovněž v hodnocení Mgr. Pavly Švástové je uvedeno, že použití validátorů nic neříká o kvalitě vzorku, protože kontroluje pouze strukturu balíku a nikoliv obsah jednotlivých elementů.

49. K výše uvedenému tak konstatuji, že uvedená hodnocení a posudek Ing. Kalouse jsou ve vzájemném rozporu, k němuž se Úřad vyjádřil nepřezkoumatelně, když na jedné straně akceptoval formální posouzení validátory ve znaleckém posudku a na druhé straně odmítl hodnocení obsahu vzorku navrhovatele hodnotící komisí pro pochybnosti o nestranném zpracování odborného posouzení a dále již neodůvodnil, proč by měl být obsah vzorku pro posouzení kvalifikace nedůležitý.

50. Další nedostatek ve zjištěních Úřadu spatřuji v nevyjádření se k absenci jakéhokoli údaje o chybovosti metadat v posudku znalce Ing. Kalouse. Jedná se o podmínku stanovenou v příloze č. 1 zadávací dokumentace – technické dokumentaci, kdy zadavatel požaduje pro kvalitu pořízených metadat minimální hodnotu 99 % správnosti. Posouzení tohoto aspektu se však v posudku znalce Ing. Kalouse nikde nevyskytuje, proto ani závěr Úřadu, který názor znalce přebírá, nemůže být v souladu se zásadou úplného zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti.

51. Otázku vyjádření chybovosti předloženého vzorku pak předestírá i sám navrhovatel ve vyjádření ke znaleckému posudku znalce Mgr. Topinky, a ač se jedná o tvrzení přednesené až během řízení o rozkladu, předchozí konkrétní nevyjádření se hodnotící komisí a znalce Ing. Kalouse k tomuto požadavku technické dokumentace mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a tudíž by mělo být v napadeném rozhodnutí uvedeno, z jakého důvodu k tomuto požadavku Úřad nepřihlédl, případně zda k němu měl přihlédnout Úřadem ustanovený znalec.

52. Rovněž k dalšímu požadavku přílohy č. 1 Zadávací dokumentace – Technické dokumentace na kvalitu pořízených metadat – „povinná pole musí být vyplněna správnými hodnotami“ – se znalec Ing. Kalous ve svém posudku nijak nevyjádřil.

53. Nabyl jsem proto pochyb, zda byl obsah znaleckého posudku znalce Ing. Kalouse vypracován tak, aby bylo možné zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Následné pochybení Úřadu spočívalo v nekritickém převzetí závěru znalce Ing. Kalouse, aniž by bylo přezkoumatelným způsobem uvedeno, zda znalec opravdu odpověděl na plný rozsah položené otázky, což bylo namítáno zadavatelem a Úřad tyto námitky v napadeném rozhodnutí nijak nevypořádal. Napadené rozhodnutí je tak zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti a obsahuje nedostatky ve skutkovém zjištění, díky nimž tak nenaplňuje požadavky pro soulad rozhodnutí správního orgánu se zásadou materiální pravdy.

54. Vzhledem k charakteru vady napadeného rozhodnutí považuji za bezpředmětné dále se vyjadřovat k částem napadeného rozhodnutí, v nichž Úřad uložil nápravné opatření a rozhodl o nákladech řízení a o odměně znalce, jelikož jejich určení je odvislé od nového posouzení skutkového stavu projednávaného případu.

Závěr

55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení  napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.

56. Především Úřad posoudí, podle kterých kritérií zadávací dokumentace měl být navrhovatelem předložený vzorek posuzován, a to ve vzájemné souvislosti s obsahem celé zadávací dokumentace a jejích příloh. Věcné posouzení toho, co mělo být hodnotící komisí hodnoceno je následně klíčovým hlediskem pro přezkoumání obsahu a správnosti znaleckých posudků a zpráv o posouzení nabídek.

57. Před vydáním nového rozhodnutí Úřad zjistí stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochyby, a přezkoumá předložené důkazní prostředky v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů, tudíž odstraní veškeré rozpory plynoucí z provedených důkazů a přezkoumatelně odůvodní jejich hodnocení. Zároveň se Úřad v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu vypořádá s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřeními k podkladům rozhodnutí.

58. Úřad v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodní závěry, jež budou podloženy řádně zjištěným skutkovým stavem.

  

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1. Plzeňský kraj, Škroupova 18, 306 13 Plzeň

2. Sdružení občanů EXODUS, Hlavanova 359/16, 326 00 Plzeň

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy