číslo jednací: S433/2014/VZ-22006/2014/511/JNp

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 27. 5. 2014, jehož účastníkem je

• zadavatel − Letiště Praha, a.s., IČO 28244532, se sídlem K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Úklid a čištění objektů v areálu letiště Praha/Ruzyně“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013 pod ev. č. 357015, a jejíž zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2014,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení se v části možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem -  Letiště Praha, a.s., IČO 28244532, se sídlem K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6 - spočívajícího v neuvedení požadavků na splnění kvalifikace odpovídajících základním kvalifikačním předpokladům podle § 53 odst. 1 písm. c), d), e) a j) citovaného zákona v oznámení o zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Úklid a čištění objektů v areálu letiště Praha/Ruzyně“, které bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013 pod ev. č. 357015, podle § 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona.

II.

Zadavatel – Letiště Praha, a.s., IČO 28244532, se sídlem K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Úklid a čištění objektů v areálu letiště Praha/Ruzyně“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 6. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013 pod ev. č. 357015, a jejíž zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2014, nedodržel postup stanovený v ustanovení § 63 odst. 4 citovaného zákona ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona tím, že stanovil nejednoznačně a neurčitě technický kvalifikační předpoklad v podobě požadovaného počtu vysavačů uvedený v článku V.3. písm. c) bod vi. zadávací dokumentace, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 19. 12. 2013 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s uchazečem GSUS absolutní čistota a.s., IČO 24666238, se sídlem Příčná 726, 252 19 Rudná.

 

III.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Letiště Praha, a.s., IČO 28244532, se sídlem K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6 – ukládá

 

pokuta ve výši 45 000,- Kč (čtyřicetpět tisíc korun českých).

 

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel − Letiště Praha, a.s., IČO 28244532, se sídlem K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013 pod ev. č. 357015 oznámení veřejné zakázky „Úklid a čištění objektů v areálu letiště Praha/Ruzyně“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem veřejné zakázky je dle článku I.1. zadávací dokumentace „provádět řádně a důsledně pro zadavatele denní a noční úklidové práce, mytí skleněných ploch a čištění podhledů, transport odpadu, úklid chodníků a další pomocné manipulační práce v objektech areálu letiště Praha/Ruzyně.“

3. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podalo svou nabídku osm uchazečů, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole ve smyslu § 71 odst. 9 zákona.

4. Dne 31. 7. 2013 proběhlo posuzování kvalifikace, přičemž z protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že bylo posuzováno prokázání splnění základních, profesních, technických a ostatních kvalifikačních předpokladů vymezených v článku V. zadávací dokumentace. Žádný z dodavatelů nebyl pro nesplnění kvalifikace vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

5. Dne 23. 9. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka společnosti GSUS absolutní čistota, a.s., IČO 24666238, se sídlem Příčná 726, 252 19 Rudná (dále jen „vybraný uchazeč“) a dne 19. 12. 2013 s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky.

II. POSTUP PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad dodržováním zákona obdržel dne 21. 8. 2013 podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.

7. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o uvedené veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad získal pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a proto zahájil správní řízení z moci úřední.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

9. Zahájení správní řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S433/2014/VZ-11031/2014/511/JNp ze dne 26. 5. 2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S433/2014/VZ-11190/2014/511/JNp ze dne 28. 5. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.

10. Dne 27. 5. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S433/2014/VZ-11716/2014/511/JNp ze dne 3. 6. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu k doplnění zbývající části dokumentace o veřejné zakázce tak, aby dokumentace o předmětné veřejné zakázce předaná Úřadu byla kompletní.

12. Dne 10. 6. 2014 Úřad obdržel podání zadavatele ze dne 9. 6. 2014, jehož obsahem bylo doplnění dokumentace o veřejné zakázce, včetně originálu smlouvy na plnění předmětné veřejné zakázky.

13. Usnesením č. j. ÚOHS-S433/2014/VZ-11346/2014/511/JNp ze dne 13. 6. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele

14. Dne 20. 6. 2014 obdržel Úřad podání zadavatele, v němž vyjadřuje nesouhlas s tím, že by se v předmětném zadávacím řízení dopustil jakéhokoliv pochybení. Zadavatel uvádí, že formulář oznámení o zahájení zadávacího řízení neobsahuje v části III.2 nazvané „Podmínky účasti“ žádné pole pro základní kvalifikační předpoklady dle zákona, pouze v metodické příručce pro jeho vyplnění je dle zadavatele uvedeno, že v bodě III.2.1 nazvaném „Profesní kvalifikační předpoklady“ mají být uvedeny i základní kvalifikační předpoklady. Zadavatel je nicméně toho názoru, že metodický pokyn v souladu s českým právním řádem nemůže mít závaznou povahu. Pro úplnost zadavatel dodává, že ve Věstníku veřejných zakázek lze najít řadu oznámení o zakázkách, v nichž jejich zadavatelé, a to i veřejní, neuvedli v bodě III.2.1 formuláře základní kvalifikační předpoklady, z čehož zadavatel dovozuje „systémovou chybu způsobenou zmatečnosti transpozicí evropských předpisů a požadavků v rámci ČR.“

15. Dalším důvodem pro neuvedení základních kvalifikačních předpokladů v oznámení o zahájení zadávacího řízení dle zadavatele bylo, že pole pro vyplnění bodu III.2.1 formuláře je omezeno na dva tisíce znaků. Dle zadavatele tedy není možné všechny informace týkající se základních i profesních kvalifikačních předpokladů uvést v tomto bodě formuláře, a proto by se měla akceptovat možnost uvedení odkazu na jiný dokument, který kvalifikační předpoklady blíže specifikuje bez omezení délky textu.

16. Zadavatel rovněž upozorňuje na to, že zákon ani žádná z prováděcích vyhlášek k zákonu neupravuje, v jakém poli formuláře mají být uvedeny základní kvalifikační předpoklady stanovené sektorovým zadavatelem, resp. zda mají být výslovně vyjmenovány všechny kvalifikační předpoklady nebo zda postačuje uvést odkaz na jiný dokument. Z ustanovení § 63 odst. 4 zákona podle zadavatele vyplývá pouze povinnost uvést požadavky na kvalifikaci v oznámení o zahájení zadávacího řízení ovšem bez specifikace, zda je musí výslovně vyjmenovat nebo zda postačí uvést např. odkaz na zadávací dokumentaci.

17. Zadavatel je přesvědčen, že z hlediska transparentnosti je nutné uvážit i skutečnost, že pokud jsou požadavky na prokázání kvalifikace uvedeny v jiném veřejně dostupném dokumentu a všichni potenciální dodavatelé jsou o této skutečnosti informováni v rámci oznámení o zahájení zadávacího řízení, nemůže být v žádném případě naplněna podmínka pro spáchání správního deliktu. Zadavatel je dále toho názoru, že dodavatelé se nemohou s ohledem na technická omezení Věstníku veřejných zakázek, resp. jeho formulářů, spoléhat na to, že by ve všech oznámení byly vždy uvedeny všechny požadavky zadavatelů na prokázání kvalifikace. K otázce transparentnosti zadavatel doplňuje, že žádný z uchazečů nenamítal nejasnost kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem a všichni uchazeči prokázali splnění všech požadovaných kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu, čímž poukazuje na to, že nevyjmenování požadavků v oznámení o zahájení zadávacího řízení a uvedení odkazu na zadávací dokumentaci nemělo vliv na transparentnost zadávacího řízení a tedy ani na posouzení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky.

18. K možnému netransparentnímu stanovení technického kvalifikačního předpokladu uvedeného v článku V.3. písm. c) bod vi. zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že jej považuje za vymezený dostatečně určitě, a domnívá se, že jakýmkoli bližším upřesněním pojmu „dostatečný počet“ by nedošlo ke zvýšení transparentnosti. Zadavatel má za to, že každý uchazeč je oprávněn užít pro poskytování svých služeb vlastní postupy práce a přizpůsobit tomu technické vybavení. Zadavatel je toho názoru, že není oprávněn určovat uchazečům výrobce nebo typ technického vybavení a v souvislosti s tím tedy není schopen předem stanovit, jaký počet vysavačů je dostatečný. Pro názornost uvádí příklad, kdy uchazeč A zvolí výkonné průmyslové vysavače, jejichž nutný počet bude řádově nižší, než v případě, kdy uchazeč B zvolí vyšší počet méně výkonných ručních vysavačů, kdy každé zvolené řešení se odrazí na počtu personálu a celkové kalkulaci. Na základě výše uvedeného je zadavatel přesvědčen o tom, že nemůže v žádném případě stanovit, jaký minimální počet považuje za dostatečný a jaký počet už bude nedostatečný. Podle zadavatele „je na odbornosti a zkušenosti každého konkrétního uchazeče, aby na základě svých znalostí stanovil, jaký počet a jakých konkrétních typů vysavačů bude pro danou zakázku potřebovat.“

19. Zadavatel se dále zabývá otázkou, zda měl zadávací podmínky formulovat tak, aby nediskriminoval uchazeče a umožnil jim volbu technického řešení, nebo zda měl v zájmu zajištění transparentnosti užít přesné definice, které však mohly předem bezdůvodně vylučovat některé z dodavatelů z možné účasti v zadávacím řízení. Zadavatel k tomu uvádí, že z rozhodovací praxe Úřadu a z relevantní judikatury (které však blíže nespecifikuje) vyplývá, že byla vždy upřednostňována zásada nediskriminace, kdy zadavatelé byli postihováni za přílišnou specifičnost svých požadavků, která mohla vést k diskriminaci dodavatelů.

20. Dále je dle zadavatele nutné přihlédnout i k jím stanovenému způsobu, kterým měli uchazeči prokázat splnění daného kvalifikačního předpokladu, a to předložením čestného prohlášení, což dle zadavatele opět dokládá to, že nebyl důvod blíže definovat význam slov „dostatečný počet“.

21. Zadavatel závěrem uvádí, že pokud Úřad v daném případě shledá uvedení pojmu „dostatečný počet“ za porušení zákona, pak zadavatel pokládá otázku, jak a zda vůbec definovat zadávací podmínky, když dle zákona zadavatel nesmí uvést konkrétní označení výrobků nebo výrobců, a rovněž při volnějším vymezení je postup zadavatelů přezkoumáván Úřadem. Zadavatel uvádí, že v takovém případě by pak zadavatelé neměli takřka žádnou zákonnou možnost cokoli požadovat z důvodu obav, že jejich požadavky budou shledány nezákonnými.

22. Pro úplnost zadavatel dodává, že v předmětném zadávacím řízení podalo nabídku osm uchazečů, z nichž všichni prokázali kvalifikaci a splnili zadávací podmínky, přičemž se neobjevil žádný dotaz ohledně stanovených kvalifikačních předpokladů a ani nebylo nutné objasňovat nabídky z důvodu, že by uchazeči mylně pochopili zadávací podmínky, z čehož je dle zadavatele zřejmé, že zadávací podmínky byly stanoveny v souladu se zákonem.

23. Zadavatel se domnívá, že podnět, na základě kterého Úřad zahájil správní řízení, byl šikanózní, kdy stěžovatel měl zájem na tom, aby zadavatel nemohl uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

24. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, nabídek uchazečů, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a dopustil se správního deliktu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K postavení Letiště Praha, a.s. jako zadavatele

25. Úřad se v rámci správního řízení nejdříve zabýval postavením Letiště Praha, a.s. jako zadavatele.

26. Podle § 2 odst. 6 zákona sektorovým zadavatelem je osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud

a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo

b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že

1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo

2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

27. Z výpisu z obchodního rejstříku vyplývá, že Letiště Praha a.s. je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je společnost Český Aeroholding, a.s, IČO 24821993, se sídlem Jana Kašpara 1069/1, 160 08 Praha 6, přičemž jediným akcionářem této akciové společnosti je Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 11810 Praha 1 (dále jen „ČR – Ministerstvo financí“).

28. Podle § 4 odst. 1 písm. i) bod 2. zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost prováděná při využívání geograficky vymezeného území za účelem poskytování a provozování letišť, námořních nebo vnitrozemských přístavů nebo jiných terminálových zařízení pro letecké a námořní dopravce nebo dopravce na vnitrozemských vodních cestách.

29. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že Letiště Praha, a.s. je sektorovým zadavatelem, neboť vykonává relevantní činnost ve smyslu § 4 odst. 1 písm. i) bod 2. zákona a zároveň nad Letištěm Praha, a.s. může nepřímo uplatňovat dominantní vliv veřejný zadavatel, a to ČR – Ministerstvo financí.

30. Z oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013 vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 76 000 000,- Kč bez DPH a že předmětem veřejné zakázky je úklid a čištění objektů v areálu letiště Praha/Ruzyně. Jednalo se tedy o nadlimitní veřejnou zakázku na služby zadávanou v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, a zadavatel byl tudíž s ohledem na ustanovení § 19 odst. 1 zákona povinen při jejím zadávání veřejné zakázky postupovat podle zákona.

Relevantní ustanovení zákona

31. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

32. Podle § 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantních činnosti.

33. Podle § 63 odst. 1 zákona je sektorový zadavatel oprávněn stanovit jakékoliv objektivní požadavky, které umožní objektivní posouzení kvalifikace dodavatele.

34. Podle § 63 odst. 4 zákona sektorový zadavatel vymezí rozsah informací a dokladů v rámci požadované kvalifikace s ohledem na druh, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky. Požadavky na kvalifikaci uvede sektorový zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast.

35. Podle § 63 odst. 8 zákona ustanovení § 50 odst. 2 věty druhé a § 50 odst. 3 platí pro sektorového zadavatele obdobně.

36. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávací řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

37. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

K neuvedení požadavků na kvalifikaci v oznámení o zahájení zadávacího řízení

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

38. V článku V. zadávací dokumentace je uvedeno, že „požadavky na prokázání splnění kvalifikace zadavatel stanovil v oznámení o zahájení zadávacího řízení zveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek. Podrobná specifikace těchto požadavků je vypracována v této zadávací dokumentaci.“

39. V článku V.1. zadávací dokumentace je zadavatelem stanoveno, že „základní kvalifikaci splňuje dodavatel:

a) který v posledních 3 letech nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu,

b) vůči jehož majetku neprobíhá nebo v posledních třech letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštní právních předpisů,

c) který není v likvidaci,

d) který není veden v rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek.“

V uvedeném článku zadávací dokumentace je dále stanoveno, že splnění této části kvalifikace prokáže dodavatel předložením čestného prohlášení, jehož vzor je přílohou č. 1 zadávací dokumentace.

40. Jak však Úřad zjistil, požadavek na prokázání splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v článku V.1. zadávací dokumentace nebyl vůbec obsažen v oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 6. 2013, když v bodě III.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel uvádí pouze profesní, ekonomické a finanční a technické kvalifikační předpoklady.

41. Úřad k tomu předně uvádí, že povinnost stanovit požadavky na prokázání splnění kvalifikace v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení zakotvená v ustanovení § 63 odst. 4 zákona se vztahuje na všechny kvalifikační předpoklady, kterými je definován rozsah kvalifikace.

42. Zadavatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí argumentuje tím, že ve formuláři oznámení o zahájení o zadávacího řízení není určené pole pro základní kvalifikační předpoklady, které mají být podle metodické příručky uvedeny v poli bodu III.2.1 nazvaného „Profesní kvalifikační předpoklady“. Zadavatel ale namítá, že tato příručka není právně závazná a navíc je rozsah bodu III.2.1 omezen na 2 000 znaků, a do tohoto bodu tak nelze napsat kompletní základní a profesní kvalifikační předpoklady. Zadavatel navíc uvádí, že v předmětném bodě oznámení o zahájení zadávacího řízení uvedl odkaz na zadávací dokumentaci.

43. K tomu Úřad uvádí, že i přes to, že metodická příručka sloužící pro vyplňování není právně závazná, je pro zadavatele závazné ustanovení § 63 odst. 4 zákona, které říká, že požadavky na kvalifikaci uvede sektorový zadavatel v oznámení o zahájení zadávacího řízení.

44. Povinnost zadavatele uvést požadavky na kvalifikaci v oznámení o zahájení zadávacího řízení pak lze dovodit i z ust. § 50 odst. 2 věty druhé, podle něhož může být podrobná specifikace požadavků na kvalifikaci uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci. Z textu předmětného ustanovení v návaznosti na výše citované ust. § 63 odst. 4 zákona je tedy zřejmé, že v zadávací dokumentaci může zadavatel uvést až bližší specifikaci požadavků na kvalifikaci, avšak vlastní vymezení požadavků na kvalifikaci musí být uvedeno již v oznámení o zahájení zadávacího řízení.

45. S ohledem na právě citovaná ustanovení zákona tedy Úřad konstatuje, že uvedení pouhého odkazu na zadávací dokumentaci bez vyjmenování požadavků na kvalifikaci není v souladu se zákonem. Z toho, že zadavatel v bodě III.2.1 oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplnil informace o profesních kvalifikačních předpokladech s dovětkem „Blíže viz zadávací dokumentace dostupná na profilu zadavatele“, lze dovodit, že zadavatel odkazuje na zadávací dokumentaci právě ve vztahu k bližší specifikaci profesních kvalifikačních předpokladů. V předmětné části oznámení o zahájení zadávacího řízení však chybí jakákoli, byť jen nepatrná zmínka o kvalifikačních předpokladech, jež odpovídají základním kvalifikačním předpokladům. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce, zadavatel kvalifikační předpoklady odpovídající základním kvalifikačním předpokladům stanovil pouze v článku V.1. zadávací dokumentace. Z protokolu o posouzení kvalifikace pak vyplývá, že zadavatel splnění těchto kvalifikačních předpokladů skutečně posuzoval. Úřad dodává, že zadavatel ani maximálně nevyužil limit znaků pro bod III.2.1 a z dostupných 2 000 znaků, kterými argumentoval ve svůj prospěch, využil necelou polovinu. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel měl kvalifikační předpoklady odpovídající základním kvalifikačním předpokladům přinejmenším vyjmenovat a pro jejich bližší specifikaci odkázat na zadávací dokumentaci. K argumentaci zadavatele, podle níž lze ve Věstníku veřejných zakázek najít řadu oznámení o zakázkách, v nichž jejich zadavatelé základní kvalifikační předpoklady v bodě III.2.1 formuláře také neuvedli pak Úřad uvádí, že tato skutečnost nemůže nezákonný postup zadavatele ospravedlnit.

46. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 4 zákona, když v oznámení o zahájení zadávacího řízení neuvedl požadavky na splnění kvalifikace odpovídající základním kvalifikačním předpokladům, které požadoval v zadávací dokumentaci a u kterých rovněž posuzoval jejich splnění. Úřad však současně uvádí, že správní orgán může konstatovat spáchání správního deliktu a uložit sankci za jeho spáchání pouze v případě, že byly naplněny všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu.  V řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se proto nelze spokojit se zjištěním, že zadavatel porušil postup stanovený zákonem a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Není-li prokázáno, že nedodržením postupu stanoveným zákonem zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nemůže Úřad učinit závěr, že byl správní delikt spáchán.

47. Úřad k otázce vlivu výše popsaného nezákonného postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky v přezkoumávané veřejné zakázce konstatuje následující.  Vzhledem k charakteru povinnosti, kterou zadavatel porušil, by se případný vliv na výběr nejvhodnější nabídky musel projevit v samotném počátku zadávacího řízení, ve fázi rozhodování potenciálních uchazečů o tom, zda podají do zadávacího řízení nabídku či nikoliv. Ze strany Úřadu bylo tedy nutno posoudit, zda skutečnost, že v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebyly uvedeny základní kvalifikační předpoklady, měla potenciál některé z potenciálních uchazečů z účasti v zadávacím řízení odradit.

48. Jak již bylo výše řečeno, zadavatel uvedl základní kvalifikační předpoklady, jež mají uchazeči prokázat, pouze v zadávací dokumentaci, a nikoliv v oznámení o zahájení zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že šlo o kvalifikační předpoklady základní, tedy takové, jejichž splnění je obecně zadavateli vyžadováno téměř v každé veřejné zakázce, se lze přitom důvodně domnívat, že potenciální uchazeči mohli předpokládat, že i přes jejich neuvedení v oznámení o zakázce bude zadavatel jejich splnění vyžadovat. Jelikož však v daném případě šlo o veřejnou zakázku zadávanou sektorovým zadavatelem, který v souladu s § 63 odst. 1 zákona stanoví kvalifikační kritéria dle svého uvážení a prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 zákona tedy není povinen vyžadovat, nelze vyloučit, že v tomto konkrétním případě mohli potenciální uchazeči v důsledku neuvedení základních kvalifikačních předpokladů v oznámení o zahájení zadávacího řízení dospět k závěru, že zadavatel v dané veřejné zakázce prokázání splnění těchto požadavků nevyžaduje. Úřad je však toho názoru, že i pokud k takovému výkladu ze strany potenciálních uchazečů fakticky došlo, nemohla tato skutečnost vést k tomu, že se tito uchazeči rozhodli nabídku do zadávacího řízení nepodat; lze naopak předpokládat, že neuvedení požadavků na základní kvalifikační kritéria mohlo mít efekt spíše opačný, tedy v jeho důsledku se okruh potenciálních uchazečů mohl spíše rozšířit. Úřad pro úplnost dodává, že žádný z uchazečů, kteří nabídku podali, nebyl pro neprokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů z účasti v zadávacím řízení vyloučen, a rovněž proti neuvedení těchto požadavků na kvalifikaci v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebyly vzneseny námitky.

49. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že výše popsaný nezákonný postup zadavatele nemohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

50. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel sice nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 4 zákona tím, že v oznámení o zahájení zadávacího řízení neuvedl požadavky na splnění kvalifikace odpovídající základním kvalifikačním předpokladům, které požadoval v zadávací dokumentaci a u kterých rovněž posuzoval jejich splnění, nicméně v průběhu správního řízení nebylo prokázáno, že by tento postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad tedy konstatuje, že v daném případě nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

51. Podle ustanovení § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 zákona nebo § 120a zákona.

52. Vzhledem k tomu, že v daném případě nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a nebyly tedy zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, rozhodl Úřad o zastavení správního řízení podle § 117a písm. d) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K nejednoznačnosti technického kvalifikačního předpokladu – požadavek na počet vysavačů

Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

53. V článku V.3. písm. c) zadávací dokumentace je zadavatelem stanoveno, že „technickou kvalifikaci prokáže dodavatel předložením:

-Přehledu nástrojů a pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění zakázky k dispozici. Dodavatel doloží čestným prohlášením, že disponuje vlastní či smluvně zajištěnou mechanizací nutnou pro plnění této zakázky, zejména minimálně:

i. 4 mycími stroji (min 2 stroje pro veřejnou část a 2 stroje pro vyhrazenou zónu)

ii. strojem na mytí eskalátorů a travelátorů

iii. extraktoremem

iv. vodním vysavačem

v. jednokotoučovým mycím strojem

vi. dostatečným počtem vysavačů (část umístěna ve vyhrazené zóně, kdy je omezena možnost vnášení a vynášení přístrojů)

nebo že disponuje jinou funkčně a technicky podobnou mechanizací.“

54. Úřad obecně uvádí, že údaje uvedené zadavatelem v zadávací dokumentaci musí být dostatečně konkrétní, jednoznačné a přesné, aby se každému z dodavatelů dostalo informací téhož materiálního obsahu a nevznikla tak u nich jakákoliv interpretační nejistota. Tento požadavek lze nepochybně vztáhnout i na vymezení technických kvalifikačních předpokladů. Každý z dodavatelů musí být předem informován o preferencích zadavatele a o skutečnosti, jakým způsobem budou technické kvalifikační předpoklady v rámci kvalifikace posuzovány za splněné. Pro dodržení zásad rovného zacházení a transparentnosti je důležité, aby veškeré skutečnosti, k nimž přihlíží zadavatel při posuzování kvalifikace, byly potenciálním uchazečům známy již v okamžiku přípravy jejich nabídek. Řádné vymezení kvalifikačních předpokladů je rovněž základním předpokladem pro následnou přezkoumatelnost provedeného hodnocení ze strany správního orgánu. Nedílnou součástí přezkumu postupu zadavatele, resp. hodnotící komise, v nyní posuzovaném případě tak musí být rovněž otázka, zda zadavatel již v zadávacích podmínkách náležitým způsobem vymezil kvalifikační předpoklady tak, aby bylo všem dodavatelům dostatečně zřejmé, jakým způsobem mají zpracovat svoji nabídku, aby co nejlépe vyhověla požadavkům zadavatele.

55. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že vymezením technického kvalifikačního předpokladu v podobě „dostatečný počet“ umožnil dodavatelům zvolit více technologických řešení, čímž chtěl zamezit možné diskriminaci některých dodavatelů, k níž by mohlo dojít v případě, že by přesněji definoval, jaké vysavače požaduje. Zadavatel je toho názoru, že vzhledem k tomu, že není oprávněn určovat uchazečům výrobce nebo typ technického vybavení, není schopen ani předem stanovit, jaký počet vysavačů je dostatečný.

56. K tomu Úřad uvádí, že zadavatel skutečně není oprávněn určovat dodavatelům výrobce nebo konkrétní typ technického vybavení. Souladný se zákonem je však např. takový postup zadavatele, pakliže určí, jaký počet vysavačů považuje za dostatečný pro určitou technologii, tj. např. stanoví minimální požadovaný počet samostatně pro průmyslové vysavače, pro ruční vysavače, apod. Ze skutkových zjištění je zřejmé, že požadavek, jak jej v daném případě zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil, nemůže obstát. Zadavatelem zmiňovaná skutečnost, že netransparentnost tohoto kvalifikačního předpokladu fakticky nikdo nenamítal, žádný z uchazečů na základě posouzení tohoto kvalifikačního předpokladu nebyl ze zadávacího řízení vyloučen a zadavatel obdržel nabídky osmi uchazečů, z nichž žádný nebyl pro neprokázání splnění tohoto požadavku vyloučen, přitom pro naplnění zásady transparentnosti nestačí.

57. Na základě výše uvedených údajů zjištěných ze zadávací dokumentace Úřad konstatuje, že zadavatel sice formálně splnil zákonnou povinnost uvedení technických kvalifikačních předpokladů, nicméně požadavek na počet vysavačů nevymezil dostatečně určitě a jednoznačně, čímž nesplnil požadavek na transparentnost zadávacího řízení. Zadavatel v zadávací dokumentaci žádným způsobem nespecifikoval, jaký počet vysavačů v návaznosti na technologický typ a výkon je ještě dostačující a jaký už nikoliv. Uchazeči tedy ze zadávací dokumentace nemohli zjistit, zda konkrétní počet vysavačů, který hodlají použít pro plnění veřejné zakázky, bude pro splnění kvalifikace postačovat či nikoliv, a posouzení této otázky zůstalo pouze na jejich subjektivním rozhodnutí. Potenciální uchazeči tedy mohli dojít k subjektivnímu názoru, že „dostatečným“ počtem vysavačů nedisponují, což je mohlo vést k rozhodnutí nepodat nabídku do předmětného zadávacího řízení, ačkoli ve skutečnosti by s daným počtem vysavačů kvalifikaci splnili. Uchazeči, kteří naopak nabídku podali, by pak v případě znalostí o představě zadavatele o počtu vysavačů potřebných k realizaci veřejné zakázky mohli své nabídkové ceny optimalizovat právě s ohledem na požadavky zadavatele, tedy mohli při kalkulaci ceny zohlednit konkrétní požadovaný počet vysavačů a tomu přizpůsobit množství osob potřebných k jejich obsluze a další související náklady, a tedy ve výsledku mohly být nabídkové ceny uchazečů jiné, a některé z nich tedy i výhodnější než cena vybraného uchazeče. Z výše uvedeného je tak nade vší pochybnost zřejmé, že uvedený postup zadavatele, kdy nestanovil minimální úroveň dostatečného počtu vysavačů a neoznámil ji uchazečům, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

58. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nedodržel postup stanovený v § 63 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že stanovil nejednoznačně a neurčitě technický kvalifikační předpoklad v podobě požadovaného počtu vysavačů uvedený v článku V.3. písm. c) bod vi. zadávací dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 19. 12. 2013 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.

K uložení sankce

59. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

60. Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v ustanovení § 63 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že nestanovil jednoznačně a určitě technický kvalifikační předpoklad v podobě požadovaného počtu vysavačů uvedený v článku V.3. písm. c) bod vi. zadávací dokumentace, čímž současně porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 19. 12. 2013 uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. K tomuto postupu zadavatele nelze vyloučit, že by zadavatel obdržel výhodnější nabídky, než byla nabídka vybraného uchazeče, kdyby stanovil technické kvalifikační předpoklady dostatečně jednoznačně a určitě.

61. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

62. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 21. 8. 2013. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 19. 12. 2013. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

63. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

64. Jelikož v daném případě nelze celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, neboť doba trvání smlouvy je stanovena na dobu od 1. 2. 2014 do 31. 7. 2017 a jejím předmětem je opakující se plnění, jež bude zadavatelem hrazeno na základě měsíčních faktur, činí horní hranice možné pokuty částku ve výši 20 000 000,- Kč.

65. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

66. Při zvažování závažnosti správního deliktu vymezeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí vzal Úřad v úvahu skutečnost, že postup zadavatele, kdy netransparentně stanovil jeden z technických kvalifikačních předpokladů, se mohl projevit na rozhodnutí potenciálních uchazečů nepodat v předmětném zadávacím řízení nabídku, neboť si nedokázali udělat jasnou představu o tom, jakým počtem vysavačů uvedeným v čestném prohlášení prokážou splnění kvalifikace, což mohlo vést k omezení hospodářské soutěže, neboť nelze vyloučit, že by v případě jednoznačně stanoveného předmětného technického kvalifikačního předpokladu zadavatel obdržel nabídky i od jiných dodavatelů, které pro něj mohly být výhodnější.

67. Jako polehčující okolnost Úřad v daném případě zohlednil skutečnost, že zadavatel v rámci zadávacího řízení obdržel osm nabídek, a alespoň určitá úroveň hospodářské soutěže tak byla zachována.

68. Při určení výše pokuty Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z účetní závěrky zadavatele sestavené k 31. 12. 2013 vyplývá, že výsledek hospodaření za účetní období roku 2013 činí (důvěrná informace). Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační.

69. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výše uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 45 000,- Kč naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

70. Úřad posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, a uložil mu pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí, neboť již došlo k uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

Letiště Praha, a.s., K Letišti 6/1019, 160 08 Praha 6

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy