číslo jednací: S451/2014/VZ-19471/2014/532/ZČa

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 6. 2014 z moci úřední, a jehož účastníkem je:

• zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava,

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v souvislosti s možným nedodržením zákonného postupu:

· ve veřejné zakázce „Výběr pojišťovacího makléře“ realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž plnění uzavřel výše uvedený zadavatel smlouvu označenou jako „Smlouva o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany“ dne 19. 11. 2012 s vybraným uchazečem SATUM CZECH s.r.o., IČO 25373951, se sídlem Porážková 1424/20, 702 00 Ostrava,

· ve veřejné zakázce „Veřejná zakázka na poskytování pojistných služeb“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 3. 2013 a bylo uveřejněno dne 22. 3. 2013 pod ev. číslem zakázky 345288 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 26. 3. 2013 pod ev. číslem 2013/S 060-100921,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava – se ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku „Výběr pojišťovacího makléře“ realizovanou jako veřejná zakázka malého rozsahu, na jejíž plnění uzavřel zadavatel smlouvu označenou jako „Smlouva o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany“ dne 19. 11. 2012 s vybraným uchazečem SATUM CZECH s.r.o., IČO 25373951, se sídlem Porážková 1424/20, 702 00 Ostrava, dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nestanovilpředpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky v souladu s § 13 odst. 2 citovaného zákona, a když v rozporu s § 21 odst. 1 citovaného zákona nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení uvedených v § 21 odst. 1 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.

 

II.

Zadavatel – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Veřejná zakázka na poskytování pojistných služeb“, zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 3. 2013 a bylo uveřejněno dne 22. 3. 2013 pod ev. číslem zakázky 345288 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 26. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 060-100921, tím, že se v rozporu s  § 6 odst. 1 citovaného zákona a § 151 odst. 1 citovaného zákona nechal v předmětném zadávacím řízení zastoupit osobou, která ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona, čímž se stal postup zadavatele v předmětném zadávacím řízení netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel a subjekty, pro něž předmětnou veřejnou zakázku zadával v pozici centrálního zadavatele, již uzavřeli smlouvy s vybraným uchazečem – Českou pojišťovnou a.s., IČO 45272956, se sídlem Spálená 75/16, 113 04 Praha 1.

 

III.

Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění,

 

pokuta ve výši 300 000,– Kč (tři sta tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

 

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce na výběr pojišťovacího makléře realizované jako veřejná zakázka malého rozsahu a ve veřejné zakázce na poskytování pojistných služeb.

 

 

I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a veškerou dokumentaci související se zadáním předmětných veřejných zakázek. Z obdržené dokumentace a dožádaných vyjádření Úřad zjistil tyto skutečnosti.

Průběh výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1

3. Z předložené dokumentace vyplývá, že ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku „Výběr pojišťovacího makléře“ realizovanou zadavatelem jako veřejná zakázka malého rozsahu (dále jen „veřejná zakázka č. 1“), se stal vybraným uchazečem SATUM CZECH s.r.o., IČO 25373951, se sídlem Porážková 1424/20, 702 00 Ostrava (dále jen „SATUM CZECH s.r.o.“ nebo „pojišťovací makléř“), se kterou uzavřel zadavatel dne 19. 11. 2012 smlouvu označenou jako „Smlouva o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany“ (dále jen „smlouva o spolupráci“) se smluvní cenou 50 000,- Kč za rok, s účinností od 1. 1. 2013 na dobu neurčitou.

4. Předmětem stanoveným v čl. II uzavřené smlouvy o spolupráci s výše uvedeným pojišťovacím makléřem byla „zprostředkovatelská činnost směřující k uzavření pojistné smlouvy mezi klientem a pojišťovnou dle výběru klienta, případně k realizaci změn, doplnění nebo zrušení pojistných smluv nebo smluv souvisejících, v této souvislosti rovněž zpracuje, resp. zajistí u pojišťovny, vybrané klientem, zpracování a předložení návrhu pojistné smlouvy“.

5. Dále byla předmětem smlouvy činnost v oblasti správy pojistných smluv, činnost v oblasti likvidace pojistných událostí, vedení odborného poradenství v oblasti pojištění, zastupování klienta při jednáních s pojišťovnami a třetími osobami v souvislosti s uzavřením pojistných smluv a likvidací pojistných událostí.

6. Posledním bodem uvedeným v čl. II předmětu smlouvy byla „činnost směřující k zadávání veřejných zakázek za účelem výběru pojistitele, který bude pro klienta zajišťovat pojištění. Zadávání veřejných zakázek bude probíhat podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případně u veřejných zakázek nespadajících do režimu tohoto zákona (tj. veřejné zakázky malého rozsahu) bude probíhat za jiných klientem stanovených podmínek, ve všech případech však s výjimkou výkonu rozhodovací činnosti zadavatele. Makléř jménem klienta na základě plné moci, která je přílohou č. 1 této smlouvy, a na jeho účet odborně, podle zákona a podle pokynů klienta zajistí komplexní zadavatelskou činnost dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů“.

7. Přílohou č. 1 smlouvy o spolupráci je plná moc udělená SATUM CZECH s.r.o. k zastupování statutárního města Ostravy ve věcech týkajících se pojištění majetku, osob a odpovědnosti za škodu a na výkon zadavatelské činnosti.

8. Dne 21. 12. 2012 uzavřel zadavatel k předmětné smlouvě o spolupráci dodatek č. 1, kterým rozšířil čl. I smlouvy o bod 8. kde uvádí: „Klientem dle této smlouvy se pro spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany rozumí organizace klienta zahrnující statutární město Ostrava – magistrát, městské obvody, příspěvkové organizace a obchodní společnosti se 100% majetkovou účastí města.“

9. Z předložených dokumentů vyplývá, že doposud zadavatel uhradil SATUM CZECH s.r.o. částku ve výši 100 000,- Kč.

10. Předmětem uzavřené smlouvy o spolupráci byla tedy mimo jiné komplexní zadavatelská činnost, tj. administrace, zpracování a předložení návrhu pojistné smlouvy ve veřejné zakázce na poskytování pojistných služeb,později zadané pod  názvem „Veřejná zakázka na poskytování pojistných služeb“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 21. 3. 2013 a bylo uveřejněno dne 22. 3. 2013 pod ev. číslem zakázky 345288 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 26. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 060-100921 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“).

Průběh zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 2

11. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel se svými příspěvkovými organizacemi, městskými obvody a jejich příspěvkovými organizacemi a obchodními společnostmismlouvy o společném postupu zadavatelů při centralizovaném zadávání, na jejichž základě se Statutární město Ostrava stalo centrálním zadavatelem pro veřejnou zakázku na poskytování pojistných služeb. Pověřující zadavatelé na základě předmětných smluv také berou na vědomí, že komplexní realizaci předmětné veřejné zakázky bude zajišťovat pojišťovací makléřská společnostSATUM CZECH s.r.o.

12. Dne 11. 2. 2013 uveřejnil zadavatel oznámení předběžných informací k veřejné zakázce č. 2, přičemž v oddílu II. B „předmět zakázky“ v bodě II. 8 „další informace“ uvádí, že plánovaným cílem veřejné zakázky je uzavření pojistných smluv pro statutární město Ostrava a městské organizace pro budoucí období tak, aby byla pokryta majetková i odpovědnostní rizika vyplývající z jejich činnosti a tím zajištěny finanční prostředky v případě vzniku mimořádných situací.

13. Zadavatel odeslal dle zákona k uveřejnění oznámení do Věstníku veřejných zakázek dne 21. 3. 2013, které bylo uveřejněno dne 22. 3. 2013 pod ev. číslem zakázky 345288 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 26. 3. 2013 pod ev. č. 2013/S 060-100921, přičemž zadavatelskou činností pověřil SATUM CZECH s.r.o. na základě uzavřené smlouvy o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany.

14. V bodu 2.4 zadávací dokumentace je uvedeno, že předmětem plnění je pojištění movitého, nemovitého majetku zadavatele, jeho příspěvkových organizací, městských obvodů a jejich příspěvkových organizací a obchodních společností. Dále je předmětem plnění pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou zadavatelem a jeho příspěvkových organizací, městských obvodů a jejich příspěvkových organizací a obchodních společností. Součástí předmětu plnění je také pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou provozem vozidla a havarijní pojištění vybraných vozidel zadavatele, jeho příspěvkových organizací, městských obvodů a jejich příspěvkových organizací a obchodních společností. Zadavatel dále uvádí, že pojistné smlouvy budou uzavírány samostatně mezi zadavatelem, jednotlivými městskými obvody a obchodními společnostmi jako pojistníky a dodavatelem jako pojistníkem.

15. V bodu 1.2 zadávací dokumentace na veřejnou zakázku č. 2 bylo uvedeno, že se zadavatel nechal dle § 151 zákona zastoupit jinou osobou. Touto osobou se stala makléřská společnost SATUM CZECH s.r.o., která byla pověřena výkonem zadavatelských činností v tomto zadávacím řízení.

16. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky č. 2 byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly:

a) Celková nabídková cena s váhou 70 %,

b) Poskytnutí vyšších limitů pojistného plnění než požadované limity pro pojištěného Statutární město Ostrava a jeho příspěvkové organizace uvedené v příloze č. 1 s váhou 20 %,

c) Vyšší procento podpojištění pro pojištěného Statutární město Ostrava a jeho příspěvkové organizace uvedené v příloze č. 1 s váhou 10 %.

17. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 2 stanovil zadavatel ve výši 202 000 000 Kč.

18. Z dokumentace o veřejné zakázce č. 2 vyplývá, že zadavateli byly ve stanovené lhůtě doručeny 3 nabídky uchazečů.

19. Z oznámení o zadání předmětné veřejné zakázky, které bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 17. 10. 2013 pod ev. č. 345288 vyplývá, že vybraným uchazečem se stala Česká pojišťovna a.s., IČO 45272956, se sídlem Spálená 75/16, 113 04 Praha 1(dále jen „Česká pojišťovna a.s.“), se kterou uzavřel zadavatel a subjekty, pro něž předmětnou veřejnou zakázku zadával v pozici centrálního zadavatele smlouvy na poskytování pojistných služeb pro období od 1. 1. 2014 do 3. 12. 2018 v celkové hodnotě 192 649 510,- Kč.

Zjištěné skutečnosti

20. Z předložených dokumentů vyplývá, že doposud zadavatel a subjekty, pro něž předmětnou veřejnou zakázku zadával v pozici centrálního zadavatele, uhradili za období od 1. 1. 2014 do 30. 6. 2014 celkovou částku 18 556 838,- Kč z toho SATUM CZECH s.r.o. obdržel podle vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 4. 4. 2014 a dne 13. 6. 2014 provizi ve výši 3 851 129,- Kč.

21. Podle § 8 odst. 4 zákona č. 38/2004 Sb., zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí a o změně živnostenského zákona (dále jen „zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích“), je pojišťovací makléř odměňován pojišťovnou nebo zajišťovnou, nebylo-li s příslušnou pojišťovnou a pojistníkem dohodnuto jinak.

22. Z vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 4. 4. 2014 vyplývá, že  SATUM CZECH s.r.o. a Česká pojišťovna a.s. uzavřely „Smlouvu o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného“ uzavřenou dne 10. 4. 2002 včetně jejího dodatku „Dodatek N ke smlouvě o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného“ ze dne 23. 4. 2012, a dále, že se SATUM CZECH s.r.o. uzavřela dne 30. 12. 2013 „Dohodu o přiznání mimořádné výše získatelné odměny“, kde předmětem dohody je úprava výše odměny 20 % z uhrazeného pojistného za pojištění sjednané pojistníkem statutárním městem Ostrava. Česká pojišťovna a.s. ve svém vyjádření uvádí, že nárok na odměnu vzniká makléři podle ustanovení § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích.

23. Vzhledem k obsahu předložených materiálů doručených Úřadu získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel nepostupoval v rozporu s § 13 odst. 2 zákona při stanovení předpokládané hodnoty u předmětné veřejné zakázky malého rozsahu, když v ní nezohlednil předpokládanou výši provize náležící pojišťovacímu zprostředkovateli podle ustanovení § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích a tudíž v rozporu s § 21 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku na předmět plnění vyplývající ze smlouvy „Smlouva o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany“ uzavřené dne 19. 11. 2012 nezadal v některém z druhů zadávacího řízení a zda se tak nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

24. Dále Úřad získal pochybnosti, zda zadavatel neporušil § 151 odst. 1 zákona a § 74 odst. 7 zákona ve spojitosti s § 6 odst. 1 zákona, když se v zadávacím řízení ve veřejné zakázce č. 2 nechal zastupovat SATUM CZECH s.r.o., která byla ve smluvním vztahu s vybraným uchazečem (Česká pojišťovna a.s.) a zároveň jedním z členů hodnotící komise byl obchodní ředitel SATUM CZECH s.r.o., přičemž smlouva o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného byla mezi SATUM CZECH s.r.o. a Českou pojišťovnou a.s. uzavřena dne 10. 4. 2002 a zda se tak nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

25. Z výše uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

26. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.

27. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-13017/2014/512/MVí ze dne 24. 6. 2014.

28. Dne 24. 6. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, zahájeno správní řízení z moci úřední.

29. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-13465/2014/512/MVí ze dne 26. 6. 2014 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu k provedení úkonu – zaslání dokumentace o veřejné zakázce ve smyslu § 17 písm. w) zákona. Následně usnesením č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-14231/2014/512/MVí ze dne 7. 7. 2014 Úřad určil zadavateli nové lhůty, v nichž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.

30. Usnesením č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-14979/2014/531/MVí ze dne 24. 7. 2014 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele

31. Dne 14. 7. 2014 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ke skutečnostem uvedeným ve výše citovaném oznámení o zahájení správního řízení.

32. K porušení § 13 odst. 2 zákona a § 21 zákona zadavatel uvádí, že se rozhodl pro výběr pojišťovacího makléře poskytujícího služby dle zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích. Proces nastavení kritérií výběru pojistitele, analýza pojistných rizik a jejich postižení v rámci pojistných programů s adekvátností k nabídce pojistného trhu je vysoce odborného charakteru. Na základě dřívějších zkušeností ze spolupráce se společností SATUM CZECH s.r.o. rozhodla Rada města svým usnesením o zadání veřejné zakázky malého rozsahu a uzavření smlouvy o spolupráci za cenu nejvýše přípustnou 50.000,-Kč/rok. Smlouva byla uzavřena s účinností od 1. 1. 2013 na dobu neurčitou. Předpokládaná hodnota byla stanovena na základě předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců. V tomto případě tedy ve výši 200.000,-Kč, neboť uzavřená smlouva mezi zadavatelem a předmětnou společností jakožto pojišťovacím makléřem jasně vylučovala možnost získání jakýchkoliv dalších odměn či provizí za tyto činnosti.

33. Zadavatel upozorňuje na znění především § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích a je přesvědčen, že makléř nebyl oprávněn brát za činnosti spadající pod předmětnou smlouvu jakékoliv odměny či provize od pojišťovny, s níž zadavatel následně uzavřel pojistné smlouvy. Zadavatel se dozvěděl o finančním plnění, které obdržel makléř ve výši 3 851 129 Kč od České pojišťovny a.s. až z oznámení o zahájení správního řízení ze dne 24. 6. 2014 a nebyla mu tudíž známa smlouva o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného ze dne 10. 4. 2002 ani dohoda o mimořádné výši získatelské odměny ze dne 30. 12. 2013. Jelikož se jedná o smluvní vztahy třetích osob, zadavatel má za to, že ani neměl možnost tyto informace dříve získat.

34. Podle zadavatele, pokud však pozdější smlouva stanoví odlišná pravidla pro odměňování makléře tak, že neumožňuje makléři čerpat odměnu/provizi od pojišťovny, pak v tomto rozsahu nesmí makléř odměnu čerpat. Zadavatel poukazuje rovněž na to, že dohoda o mimořádné výši získatelské odměny ze dne 30. 12. 2013 byla mezi předmětnou společností a Českou pojišťovnou a.s. uzavřena dlouho po tom, co byla uzavřena smlouva o spolupráci mezi zadavatelem a touto společností a i poté, co již byly uzavřeny všechny pojistné smlouvy mezi zadavatelem a Českou pojišťovnou a.s. Zástupce společnosti zadavateli sdělil, že odměnu od České pojišťovny a.s. obdržel, nicméně jde o odměnu za činnosti a služby poskytované pojišťovně nikoliv za činnosti prováděné podle smlouvy pro zadavatele. Zadavatel uvádí, že vzhledem k opětovnému tvrzení ze strany makléře a pojišťovny, že činnosti, za něž je makléř odměňován, jsou především jeho činnosti, které vykonává pro pojišťovnu a nahrazuje tak její vlastní činnost a pojišťovna tedy část služeb v oblasti pojišťovnictví vykonává skrze makléře a nejde o vztah mezi makléřem a jeho klientem, je zadavatel toho názoru, že před rozhodnutím Úřadu ve věci by měly být důkladně zkoumány obecné praktiky a standardní postupy makléřů a pojišťoven ve věcech pojistných smluv, resp. jejich činnosti. Dále pak je třeba k tomuto uvést i tvrzení pojišťoven, že služby makléře nemají na cenu pojištění klienta žádný vliv, tedy že se v těchto vztazích vůči zadavateli nijak nepromítají.

35. K porušení § 6 odst. 1 a § 151 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že podle čl. 1.6 smlouvy měl SATUM CZECH s.r.o. vykonávat pro zadavatele činnosti směřující k zadávání veřejných zakázek za účelem výběru pojistitele. Zadávání veřejných zakázek mělo probíhat podle zákona. Dle čl. III. odst. 1 smlouvy byl SATUM CZECH s.r.o. povinen provádět svou činnost a postupovat při zařizování záležitostí klienta s náležitou odbornou péčí. V čl. III. odst. 7 je kladen důraz na nepodjatost všech osob zúčastněných na veřejné zakázce v souladu s § 74 zákona. Předmětná společnost celou veřejnou zakázku na poskytování pojistných služeb centrálního zadavatele, příspěvkových organizací zřízených městem a městských společností, připravovala a administrovala. Podle zadavatele je pak logické, že zástupce společnosti byl rovněž členem hodnotící komise. Hodnocení jednotlivých nabídek uchazečů po věcné stránce nemohl v tomto případně provést odborněji nikdo jiný než právě zástupce SATUM CZECH s.r.o. Výběrem poskytovatele pojistných služeb bylo podle zadavatele dosaženo požadovaných cílů, kdy došlo ke zvětšení rozsahu poskytovaných pojistných služeb, zkvalitnění pojistných služeb, snížení spoluúčasti pojištěného, navýšení limitů plnění, rozšíření rozsahu krytí i územního rozsahu, rozšíření předmětu pojištění u majetkových rizik, to vše za úspory ve výši téměř 3,5 mil. Kč oproti původním výším pojištění dle předchozích pojistných smluv.

36. Zadavatel uvádí, že zástupce společnosti SATUM CZECH s.r.o. v hodnotící komisi podepsal písemné prohlášení o své nepodjatosti a nikdy zadavatele neinformoval o tom, že by zde mohl existovat důvod pro jeho podjatost. Za této situace neměl zadavatel důvod k pochybnosti o pravdivosti tohoto prohlášení. Vedle toho zadavatel vyloučil ve smlouvě možnost pobírání provizí a odměn společností SATUM CZECH s.r.o. za činnosti, jež jsou předmětem smlouvy, od třetích osob, čímž také zabránil tomu, aby byl makléř podjatý vůči konkrétnímu/několika uchazečům. V rámci veřejné zakázky administrované makléřem byly stanoveny 3 jasně kvantifikovatelná hodnotící kritéria, která makléř nemohl ovlivnit.

37. Zadavatel se domnívá, že pokud by podjatost makléře vyplývala pouze ze samotné existence nějakého smluvního vztahu mezi ním a pojišťovnami (rámcové smlouvy, smlouvy o spolupráci apod.) bez ohledu na to, zda v konkrétním případě mu může vzniknout nějaká osobní výhoda či újma, nebo má na zadání veřejné zakázky osobní zájem, pak z právního postavení makléře dle zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích by striktně vzato vyplývalo, že se zadavatelé podle zákona nikdy nemohou nechat zastoupit v zadávacím řízení těmito odborníky, neboť makléři v České republice by při této hypotéze byly v naprosté většině vždy podjatí vůči uchazečům, protože při výkonu své činnosti vždy takovéto smlouvy uzavírají. Nikdy by tak nemohli svou činnost provádět jako zástupci zadavatelů, včetně účasti v hodnotící komisi, kde jsou nejlépe fundovaní pro věcné hodnocení nabídek, přičemž Úřad zastává názor, že nepodjatost je třeba vztahovat nejen na úkony související s činností hodnotící komise. Při specializaci na oblast pojišťovnictví, která je specifickou oblastí činnosti obcí a v množství všech činností, které obce vykonávají, spíše okrajovou, ale nesmírně důležitou pro jejich fungování a s významným dopadem na rozpočty územních samosprávných celků, by takovýto výklad právních předpisů vedl dle názoru zadavatele k nerovnému zacházení vůči obcím, které musí postupovat podle zákona. Obce by v důsledku toho mohly tratit na nevýhodných pojistných smlouvách.

38. Zadavatel má za to, že „Smlouva o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného“ uzavřená mezi makléřem a pojišťovnou dne 10. 4. 2002 není překážkou pro uzavření následných smluv mezi zadavatelem a společností SATUM CZECH s.r.o. a mezi zadavatelem a Českou pojišťovnou a.s., nadto o ní zadavatel v době rozhodování o zakázce nevěděl. Dle sdělení, které zadavateli bylo v souvislosti se zahájením správního řízení společností SATUM CZECH s.r.o. poskytnuto, má tato společnost uzavřené obdobné smlouvy o spolupráci i s několika dalšími pojišťovnami, přičemž v případě veřejné zakázky na poskytování pojistných služeb městu a městským organizacím má SATUM CZECH s.r.o. uzavřené obdobné smlouvy se všemi uchazeči, kteří podali nabídku v rámci zadávacího řízení. Všechny tyto smlouvy mají obdobné smluvní, provizní a inkasní podmínky, a i proto makléř nemá důvod veřejnou zakázku jakkoliv ovlivňovat ve svůj prospěch.

39. Zadavatel sděluje, že záměrně použil pro výběr pojistitele a jeho organizací služeb pojišťovacího makléře, když tento je po odborné stránce schopen mnohem lépe připravit zadávací řízení a vyhodnotit nabídky uchazečů v rámci této veřejné zakázky a neměl důvod pochybovat o nepodjatosti zástupce společnosti. Zároveň zadavatel upozorňuje na to, že dohoda, na základě které SATUM CZECH s.r.o. dostal od vítězného uchazeče finanční odměnu ve výši přesahující 3,8 mil. Kč, byla uzavřena teprve 30. 12. 2013, tedy až po uzavření všech 73 pojistných smluv, k jejichž uzavření došlo v období od 30. 9. 2013 do 8. 10. 2013. Zadavatel neměl o existenci dohod mezi SATUM s.r.o. a Českou pojišťovnou a.s. o vyplácení jakýchkoli finančních odměn informace do doby oznámení o zahájení správního řízení ze dne 24. 6. 2014 a nemohlo nijak uzavření těchto smluv ovlivnit.

III. Závěry Úřadu

40. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření zadavatele, a na základě vlastních zjištění dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, když nestanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 v souladu s § 13 odst. 2 zákona, a když v rozporu s § 21 odst. 1 zákona nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení, a dále když se v rozporu s § 6 zákona a § 151 odst. 1 zákona nechal v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 2 zastoupit osobou, která nesplňovala požadavek nepodjatosti podle ustanovení § 74 odst. 7 zákona, čímž se stal postup zadavatele v zadávacím řízení netransparentní.

Závěry Úřadu k postupu zadavatele ve veřejné zakázce č. 1

41. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

42. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

43. Podle § 13 odst. 2 zákona stanoví předpokládanou hodnotu zadavatel v souladu s pravidly stanovenými v tomto zákoně a na základě údajů a informací o zakázkách stejného či podobného předmětu plnění; nemá-li zadavatel k dispozici takové údaje, stanoví předpokládanou hodnotu na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaným plněním, popřípadě na základě údajů a informací získaných jiným vhodným způsobem. Pro stanovení výše předpokládané hodnoty je rozhodný den odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

44. Podle § 21 odst. 1 zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení (§ 27), b) užší řízení (§ 28), c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29), d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34), e) soutěžní dialog (§ 35), f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38).

45. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

46. Podle § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.

47. Podle § 3 odst. 1 písm. b) zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích je pojišťovacím zprostředkovatelem právnická nebo fyzická osoba, která za úplatu provozuje zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví.

48. Podle § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích je pojišťovací makléř odměňován pojišťovnou nebo zajišťovnou, nebylo-li s příslušnou pojišťovnou a pojistníkem dohodnuto jinak.

49. Z předložené dokumentace vyplývá, že ve výběrovém řízení, které zadavatel realizoval jako veřejnou zakázku malého rozsahu, byla s vybraným uchazečem SATUM CZECH s.r.o. uzavřena dne 19. 11. 2012 smlouva o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany, se smluvní cenou 50 000,- Kč na rok, s účinností od 1. 1. 2013 na dobu neurčitou. Předmětem smlouvy byla mimo jiné zprostředkovatelská činnost směřující k uzavření pojistné smlouvy mezi klientem a pojišťovnou dle výběru klienta, v této souvislosti rovněž zpracování, resp. zajištění u pojišťovny, vybrané klientem, zpracování a předložení návrhu pojistné smlouvy. Dále byla předmětem smlouvy činnost v oblasti správy pojistných smluv, činnost v oblasti likvidace pojistných událostí, vedení odborného poradenství v oblasti pojištění, zastupování klienta při jednáních s pojišťovnami a třetími osobami v souvislosti s uzavřením pojistných smluv a likvidací pojistných událostí. Předmětem smlouvy byla také činnost směřující k zadávání veřejných zakázek za účelem výběru pojistitele, který bude pro klienta zajišťovat pojištění. Dne 21. 12. 2012 uzavřel zadavatel k předmětné smlouvě dodatek č. 1, kterým rozšířil smlouvu, klienty se pro spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany staly i organizace zadavatele zahrnující magistrát, městské obvody, příspěvkové organizace a obchodní společnosti se 100% majetkovou účastí města.

50. Z předložené dokumentace dále vyplývá, že dne 22. 3. 2013 uveřejnil centrální zadavatel oznámení o veřejné zakázce č. 2, přičemž zadavatelskou činností pověřil SATUM CZECH s.r.o. na základě uzavřené smlouvy o spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany. Z oznámení o zadání veřejné zakázky č. 2 vyplývá, že vybraným uchazečem se stala Česká pojišťovna a.s., se kterou uzavřel centrální zadavatel, městské obvody a městské organizace smlouvy na poskytování pojistných služeb pro období od 1. 1. 2014 do 3. 12. 2018 v celkové hodnotě 192 649 510,- Kč.

51. K problematice zadávání veřejných zakázek na pojišťovací služby prostřednictvím třetí osoby Úřad uvádí, že v případě pojištění se jedná o specifickou oblast, kdy uvedenou třetí osobou často bývá zprostředkovatel pojištění podle § 3 odst. 1 písm. b) zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, který je následně odměňován vybranou pojišťovnou formou provize za uzavření smlouvy o pojištění a z poskytovaného pojistného plnění, nebylo-li s příslušnou pojišťovnou a pojistníkem dohodnuto jinak.

52. Úřad dále konstatuje, že problematika týkající se plateb provizí s ohledem na postup podle zákona v případě uzavírání smluv s pojišťovacími zprostředkovateli je již ustálena v rozhodovací praxi Úřadu a byla již také potvrzena v rámci soudních přezkumů rozhodnutí Úřadu. Jak plyne z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 132/2009 – 275 ze dne 26. 1. 2011, „jde-li o veřejnou zakázku na pojišťovací služby, pak je základem pro stanovení této hodnoty výše pojistného, jakož i jakýchkoli jiných dalších odměn souvisejících s těmito službami“. Tento rozsudek tímto potvrdil závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 30/2008, kde je uvedeno, že „zadavateli ze smlouvy sice nemusí vzniknout přímý peněžitý závazek zadavatele vůči dodavateli, avšak fakticky jde o úplatné poskytování služeb ve prospěch zadavatele, pouze odměna je konstruována formou provize. Správný je tak závěr, podle něhož je za tohoto stavu pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozhodující výše provize, kterou makléř obdrží, a to bez ohledu na to, od koho“.

53. Úřad současně uvádí, že v pravomocném rozhodnutí Úřadu č. j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP ze dne 19. 12. 2008 bylo konstatováno, že „služby makléře nejsou zadavateli poskytovány zdarma, nýbrž za úplatu ve výši provize. Úhrada provize je pak konstruována tím způsobem, že je makléři uhrazena tou pojišťovnou, s níž zadavatel uzavře konkrétní pojistnou smlouvu“, „ačkoliv se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele.“ „výše popsaný způsob úhrady služeb makléře je dán zákonem č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a likvidátorech pojistných událostí (viz § 8 cit. zákona). Namísto toho, aby za služby makléře platil přímo zadavatel (klient), cenu služeb následně uhradí ta pojišťovna, s níž zadavatel uzavře pojistnou smlouvu, a to formou provize, která byla pro tento účel smluvena. Je tedy nereálné, aby provize nebyla pojišťovnou zohledněna při kalkulaci výše pojistného klientovi (zadavateli), „jde o plnění služeb požadovaných zadavatelem za úplatu, které je nutno považovat za veřejnou zakázku ve smyslu § 7 zákona. Jak vyplývá z výše uvedeného pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je určující výše provize, kterou makléř obdrží, a to bez ohledu na to, od kterého subjektu ji obdrží.“

54. Dále Úřad uvádí, že o správnosti závěrů Úřadu o způsobu stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky svědčí také judikatura Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr, dále jen „SDEU“), např. rozsudek ze dne 18. 1. 2007, Jean Auroux a další v. Commune de Roanne, C–220/05, Sbírka rozhodnutí 2007, s.I-00385, zejména body 52 až 56, v němž se SDEU konstatoval, že „jelikož je cílem postupů zadávání veřejných zakázek“ „právě zajištění přístupu potenciálních uchazečů usazených v Evropském společenství k veřejným zakázkám, které je zajímají, mělo by se při výpočtu, zda hodnota zakázky dosahuje prahové hodnoty“, „vycházet z jejich úhlu pohledu.“ „Pokud se hodnota zakázky skládá zároveň z příjmů od zadavatele, tak od třetích osob, zájem potenciálního uchazeče na této zakázce se odvíjí od její celkové hodnoty.“ SDEU se dále vyslovil v tom smyslu, že teze, podle které by měly být při výpočtu hodnoty zakázky vzaty v úvahu pouze částky zaplacené zadavatelem, by ohrozila účel směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek.

55. V šetřeném případě zadavatel tvrdí, že nevěděl a ani nemohl předpokládat, že vybraný uchazeč v rámci předmětné veřejné zakázky č. 1 bude jako odměnu inkasovat nejen částku plynoucí ze smlouvy o spolupráci uzavřené se zadavatelem, ale i případnou provizi plynoucí z pojistného plnění, neboť jak dále argumentuje, makléř nebyl oprávněn brát za činnosti spadající pod předmětnou smlouvu jakékoliv odměny či provize od pojišťovny, s níž zadavatel následně uzavřel pojistné smlouvy. Zadavatel se rozhodl pro toto výběrové řízení s ohledem skutečnost, že proces nastavení kritérií výběru pojistitele, analýz pojistných rizik a jejich postižení v rámci pojistných programů s adekvátností k nabídce pojistného trhů je vysoce odborného charakteru.

56. Úřad k výše uvedenému obecně sděluje, že pro veřejnou zakázku na poskytování pojistných služeb je prvním krokem zadavatele výběr pojišťovacího makléře, který zreviduje, provede analýzu pojistných rizik, navrhne odpovídající pojistná řešení, připraví, příp. zkontroluje pojistné smlouvy. Pojišťovací makléř dále v dalším období sjednaná pojištění spravuje a asistuje při likvidaci pojistných událostí. Následným krokem zadavatele je výběr vhodné pojišťovny. Pojišťovací makléř je za všechny uvedené služby poskytnuté zadavateli odměněn na základě provize přímo platbou od zadavatele nebo nepřímou platbou od zadavatele, a to pojišťovnou, se kterou zadavatel uzavře pojistnou smlouvu. Pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je určující výše provize, kterou makléř obdrží, a to bez ohledu na to, od kterého subjektu ji obdrží.

57. S ohledem na specifičnost oboru pojišťovnictví Úřad tedy konstatuje, že ačkoli se zadavatel domníval, že makléř nebyl oprávněn brát za činnosti spadající pod předmětnou smlouvu jakékoliv odměny či provize od pojišťovny, neznamenalo to úplné vyloučení pojišťovacích zprostředkovatelů z výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1. Úřad sděluje, že je nutné oddělit v případě veřejné zakázky úplatu za služby poskytnuté pojišťovacím makléřem od výše vlastního pojištění za účelem stanovení předpokládané hodnoty, tzn. výši odměny za poradenskou a zprostředkovatelskou službu a předpokládané hodnoty samotného pojištění.

58. V souvislosti s výše uvedeným Úřad konstatuje, že se do tohoto výběrového řízení na veřejnou zakázku č. 1, s ohledem na znění zadávacích podmínek, mohli přihlásit i pojišťovací makléři a agenti, kteří zároveň vystupují jako pojišťovací zprostředkovatelé, a tudíž bylo nutné, pokud chtěl zadavatel vyloučit možnost, aby se do předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky promítla také předpokládaná provize přináležící pojišťovacímu zprostředkovateli, tuto skutečnost jednoznačně stanovit v zadávací dokumentaci, a to zejména s ohledem na zásadní skutečnost, že se v případě poradenství pojišťovacího makléře nejedná o službu bezúplatnou a jedná se proto o součást předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1.

59. Vzhledem ke skutečnosti, že je nereálné, aby provize nebyla pojišťovnou zohledněna při kalkulaci výše pojistného klientovi/zadavateli, je nutné ji přičíst k nákladům zadavatele. Výběr dodavatele na služby pojišťovacího makléře realizovaný zadavatelem musí být, v případě, že cena služeb makléře a provize od pojišťovny (náklad zadavatele), která bude makléři vyplacena, přesáhne hodnotu veřejné zakázky malého rozsahu, uskutečněn prostřednictvím zadávacího řízení. Za situace, kdy by provize nebyla pojišťovnou pojišťovacímu makléři vyplacena (v případě zpoplatnění služeb makléře přímo zadavatelem), zadavatel může oprávněně předpokládat, že požadovaná výše pojistného bude o  výši provize ponížena.

60. Úřad tedy sděluje, že veřejnou zakázku na výběr dodavatele služeb pojišťovacího makléře mohl zadavatel zadat tak, že by odměnu pojišťovacího makléře hradil plně sám zadavatel, kdy zadávací dokumentace pak bude obsahovat požadavek na závazek vybraného uchazeče, tedy pojišťovacího makléře, že nebude od následně vybraného dodavatele, tedy pojišťovny, přijímat žádné další provizní platby, a zároveň požadavek, aby vybraná pojišťovna tuto skutečnost finančně zohlednila při kalkulaci nabídky výše pojistného. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky č. 1 by v tomto případě byla výše odměny stanovená zadavatelem. Výši odměny zadavatel stanoví s ohledem na trh v dané oblasti, tzn. nejlépe oslovením několika pojišťoven s dotazem na výši provize, kterou vyplácejí svým externím makléřům.

61. Další možností bylo vyhlášení zadávacího řízení na veřejnou zakázku č. 1 bez omezení příjmu provize pojišťovacím makléřem od pojišťovny, kdy provizi nehradí přímo sám zadavatel, ale nepřímo, prostřednictvím pojišťovny, a kdy lze soutěžit o nabídnutou výši provize. Vybraného dodavatele následně zavázat k nepřekročitelnosti této nabídnuté výše provize.

62. V tomto směru Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62Af 73/2011 –  210 ze dne 16. 5. 2013, kde je stanoveno, že „vyloučení plateb ve formě provizí je z pohledu korektnosti postupu zadavatele ostatně jedinou formou, jak zabránit, aby dodavatel ze smlouvy uzavřené v právě posuzované věci vyvíjel činnost zároveň pro zadavatele i pro pojišťovny ucházející se o samotné pojištění“.

63. S ohledem na znění smlouvy o spolupráci mezi zadavatelem a makléřem a v souvislosti s výše uvedeným Úřad dále cituje předmětný rozsudek č. j. 62Af 73/2011 – 210 ze dne 16. 5. 2013, kde je zmíněno, že přestože „nelze jednoznačně dovodit, že dodavatel nesmí přijímat v souvislosti se zakázkou další platby od pojišťoven, nic to nemění na tom, že zadavatel z tohoto pravidla při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházet mohl, přitom z textu uzavřené smlouvy je zřejmé, že toto pravidlo nakonec bylo mezi smluvními stranami (zadavatelem a dodavatelem) nepochybně ujednáno“, v uvedené smlouvě „je totiž dodavateli výslovně zakázána jakákoli další odměna od třetích osob v souvislosti s plněním zakázky podle smlouvy.“ K tomu Úřad doplňuje, že v daném výběrovém řízení na veřejnou zakázku č. 1 nebyla stanovena podmínka, že vybraný uchazeč nebude pobírat žádnou další odměnu (provizi) nad rámec smlouvy o spolupráci. Z předmětné smlouvy Úřad zjistil, že v  článku V. odst. 10 je uvedeno: „Smluvní odměna je za služby, které makléř poskytuje pro klienta v rozsahu této smlouvy dle čl. II Předmět smlouvy. V případě, kdy makléř bude vykonávat jiné činnosti, není tím dotčeno jeho právo pobírat smluvní odměnu nebo provizi od třetích osob, pro které tuto činnost vykonává.“ Zadavatel tak navzdory svému tvrzení v šetřeném případě nevyloučil platby od třetích subjektů, ale přímo tyto platby připustil výše uvedeným ustanovením smlouvy.

64. Skutečnost, že Úřadem předkládané závěry ve vztahu ke konstrukci odměn přináležících zprostředkovateli pojištění jsou oprávněné, dokládá v tomto případě vyjádření České pojišťovny, a.s. (jakožto vybraného uchazeče veřejné zakázky č. 2), které je součástí podkladů rozhodnutí, a z něhož vyplývá, že společnost SATUM CZECH s.r.o. byla za uzavření smlouvy a dále z pojistného plnění veřejné zakázky č. 2 vyplacena odměna a to na základě smluvních vztahů s touto společností uzavřených již před realizací veřejné zakázky č. 1. V tomto ohledu pak Úřad odkazuje opět na rozsudek č. j. 62Af 73/2011 – 210 ze dne 2. 7. 2012, z něhož vyplývá, že „dospěje-li zadavatel k závěru, že s ohledem na stanovenou výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky není třeba podle ZVZ postupovat, správnost stanovení předpokládané hodnoty lze ověřovat i na základě dokladů, které byly vytvořeny později“, přičemž v daném případě byla správnost přístupu Úřadu k dané věci ověřena právě skrze výše uvedené smluvní vztahy mezi Českou pojišťovnou, a.s. a SATUM CZECH s.r.o., resp. vyjádřením České pojišťovny a.s., z něhož dále vyplývá, že má předmětná společnost za uzavřenou smlouvu přiznanou provizi ve výši 20 %, která se vyplácí čtvrtletně z ročního pojistného.

65. Úřad proto konstatuje, že  se nejedná v tomto případě o odlišnou situaci než tu, kterou rozhodovací praxe již judikovala mimo jiné ve zmiňovaném rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 132/2009 – 275 ze dne 26. 1. 2011 nebo Úřad rozhodl v pravomocném rozhodnutí č. j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP ze dne 19. 12. 2008 či v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr ze dne 2. 10. 2013, jelikož do šetřeného výběrového řízení se mohli přihlásit i pojišťovací makléři a agenti, kteří zároveň vystupují jako pojišťovací zprostředkovatelé, na základě čehož Úřad uvádí, že zadavatel měl tedy v zadávacím řízení na veřejnou zakázku tohoto charakteru při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zakomponovat do této hodnoty také případnou provizi náležící pojišťovacímu zprostředkovateli a to i v případě, pokud zadavateli nebyla známa takováto odměna (provize) před stanovením předpokládané hodnoty, jelikož pak měl v rámci přípravy zadávacího řízení provést průzkum trhu nebo vycházet z ustálené judikatury v obdobných případech, z níž plyne procentuální rozmezí provizí pojišťovacích makléřů 15 – 18 %.

66. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 tedy měla být stanovena jako součet částky odměny od zadavatele a předpokládané částky provize od pojišťovny náležící  za uzavření pojistné smlouvy a dále vyplývající z pojistného plnění na plánovanou veřejnou zakázku na poskytování pojistných služeb, která měla být sjednána na dobu neurčitou. Ke stanovení výše předpokládané hodnoty Úřad dále uvádí, že dle kalkulace obsahující součet odměny od zadavatele (vycházeje z předpokládané hodnotyodměny od zadavatele 200 000 Kč) a případné provize stanovené na základě běžného rozmezí 15 – 18 % z pojistného plnění (vycházeje z celkové hodnoty veřejné zakázky č. 2, tedy 192 649 510 Kč) po uzavření smlouvy by dosáhla předpokládaná hodnota výše cca 29 097 000,- Kč.

67. V souvislosti s výše uvedeným Úřad shrnuje, že důsledkem chybně stanovené předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 z důvodu nezapočítání provize pojišťovacích zprostředkovatelů do předpokládané hodnoty této veřejné zakázky plynoucí za uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 2 a z plnění této smlouvy, která byla sjednána na dobu určitou, zadavatel nesprávně posoudil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 pouze na základě odměny vyplývající z titulu mandátní smlouvy na tuto zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu. Vzhledem k tomu, že zadavatel následně nezadal předmět plnění vyplývající z mandátní smlouvy v některém z druhů zadávacího řízení, přestože předpokládaná hodnota veřejné zakázky dosahovala výše, kdy je již povinností zadavatele postupovat v režimu zadávacího řízení, postupoval tak v rozporu se zákonem.

68. S ohledem na výše uvedené proto Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel postupoval v rozporu s § 13 odst. 2 zákona při stanovení předpokládané hodnoty u předmětné veřejné zakázky č. 1, když v ní nezohlednil předpokládanou výši provize přináležící pojišťovacímu zprostředkovateli podle § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích a následně v rozporu s § 21 odst. 1 zákona, když předmětnou veřejnou zakázku č. 1 nezadal v některém z druhů zadávacího řízení. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

Závěry Úřadu k problematice podjatosti při zadávání veřejné zakázky č. 2

69. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

70. Podle § 3 odst. 1 zákona centrálním zadavatelem je veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že a) pro jiného zadavatele pořizuje dodávky či služby, jež jsou předmětem veřejných zakázek, které následně prodává jiným zadavatelům za cenu nikoliv vyšší, než za kterou byly dodávky či služby pořízeny, nebo b) provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů. Před zahájením centralizovaného zadávání jsou zadavatelé a centrální zadavatel povinni uzavřít písemnou smlouvu, v níž upraví svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním. Uzavřením písemné smlouvy vzniká centrálnímu zadavateli ve vztahu k dotčeným zadavatelům oprávnění provádět centralizované zadávání.

71. Podle § 3 odst. 3 zákona dojde-li při postupu podle odstavce 1 k porušení tohoto zákona, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.

72. Podle § 74 odst. 7 nesmí být členové hodnotící komise ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jim nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. O své nepodjatosti učiní člen hodnotící komise písemně prohlášení veřejnému zadavateli na počátku prvního jednání hodnotící komise nebo na počátku jednání, na němž je poprvé v hodnotící komisi přítomen. Pro tento účel sdělí veřejný zadavatel členovi hodnotící komise před prvním jednáním identifikační údaje uchazečů, kteří podali nabídky.

73. Podle § 151 odst. 1 se může zadavatel nechat při výkonu práv a povinností podle tohoto zákona souvisejících se zadávacím řízením nebo soutěží o návrh zastoupit jinou osobou. Tato osoba musí splňovat požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 a nesmí se účastnit příslušného zadávacího řízení.

74. Podle § 7 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích vykonává pojišťovací agent zprostředkovatelskou činnost v pojišťovnictví na základě písemné smlouvy, jménem a na účet jedné nebo více pojišťoven. V případě nabídky pojistných produktů více pojišťoven mohou být tyto produkty vzájemně konkurenční.

75. Podle § 7 odst. 2 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích je pojišťovací agent ve své činnosti vázán vnitřními předpisy pojišťovny, jejímž jménem a na jejíž účet jedná, bylo-li tak dohodnuto, je oprávněn přijímat pojistné nebo zprostředkovatelské plnění z pojistných smluv. Pojišťovací agent je odměňován pojišťovnou, jejímž jménem a na jejíž účet jedná.

76. Z dokumentace o veřejné zakázce č. 2 vyplývá, že zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v postavení centrálního zadavatele podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona, přičemž se nechal podle § 151 odst. 1 zákona v zadavatelské činnosti zastoupit na základě smlouvy o spolupráci uzavřené dne 19. 11. 2012, jejíž přílohou č. 1 je plná moc udělená SATUM CZECH s.r.o. k zastupování statutárního města Ostravy ve věcech týkajících se pojištění majetku, osob a odpovědnosti za škodu a na výkon zadavatelské činnosti. Dne 21. 12. 2012 zadavatel dodatkem č. 1 v předmětné smlouvě rozšířil čl. I základní ustanovení a přidal bod 8., kde je uvedeno, že klientem dle této smlouvy se pro spolupráci při zajišťování komplexní pojistné ochrany rozumí organizace klienta zahrnující statutární město Ostrava – magistrát, městské obvody, příspěvkové organizace a obchodní společnosti se 100% majetkovou účastí města.

77. Z předloženého protokolu o otevírání obálek se žádostmi o účast a posouzení kvalifikace ze dne 27. 5. 2013, dále z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 8. 8. 2013 a protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 19. 8. 2013 předmětné veřejné zakázky č. 2 vyplývá, že členem hodnotící komise byl Ing. Václav Králík, obchodní ředitel SATUM CZECH s.r.o. Výše uvedené je zřejmé i z usnesení 104. schůze Rady města konané dne 3. 9. 2013 číslo 7940/RM1014/104-7997/RM1014/104.

78. Z doručené dokumentace je dále zřejmé, že na plnění předmětné veřejné zakázky byly v období od 30. 9. 2013 do 8. 10. 2013 uzavřeny smlouvy mezi vybraným uchazečem Českou pojišťovnou a.s. a centrálním zadavatelem, městskými obvody a městskými organizacemi.

79. Úřad k dané problematice uvádí, že s ohledem na možnou zainteresovanost pojišťovacího makléře na uzavření pojistné smlouvy s pojišťovnou, se kterou má smluvní vztah a na základě které se bude odvíjet jeho případná odměna, vzniká v případě takovéto kontraktace pochybnost, zda tento pojišťovací agent nebyl při zastoupení zadavatele v zadávacím řízení veden svými osobními zájmy k uzavření takovéto smlouvy. Využití pojišťovacího agenta při zastoupení v zadávacím řízení se tak stává s ohledem na jeho provázanost s konkrétní pojišťovnou, která vyplývá z ustanovení § 7 odst. 1 a § 7 odst. 2 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, zpochybnitelnou oblastí v postupu zadavatele.

80. Tento závěr byl již také Úřadem deklarován (a to i ve vztahu k makléři) v pravomocném rozhodnutí č. j. S257/2008/VZ-23325/2008/530/RP ze dne 19. 12. 2008, kde bylo konstatováno, že pokud je makléř osobně zainteresován na výběru pojišťovny, neboť od výsledku zadávacího řízení na uzavření pojistné smlouvy se bude odvíjet jeho odměna „nesmí být osobou zastupující zadavatele v řízení podle § 151 zákona, neboť z principu zde existuje jeho osobní zájem na zadání veřejné zakázky.“ Klíčové je však především konstatování, uvedené v předmětném rozhodnutí, že „z hlediska principu nepodjatosti postačuje byť potenciální možnost ovlivňování rozhodnutí v procesu zadávání ze strany dotčené osoby“. Z uvedeného rozhodnutí dále vyplývá, že argumenty svědčící pro neexistenci podjatosti nemohou být uznány, vychází-li možnost podjatosti osoby ze samé podstaty vzájemných vztahů mezi osobou makléře, zadavatele a pojišťovnou, nicméně není zcela vyloučeno, že by se z důvodu podjatosti makléř nemohl podílet na přípravě zadávací dokumentace veřejné zakázky na pojištění, neboť to „obecně neznamená, že by fázi předcházející zadávacímu řízení mohl zadavatel či jiné osoby libovolně manipulovat“.

81. V návaznosti na výše uvedené Úřad dále odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 103/2012 – 46 ze dne 4. 4. 2013, kde je uvedeno, že podjatostí se obecně rozumí „nezpůsobilost rozhodující osoby k nestrannému a nezaujatému posuzování záležitostí jiných a rozhodování o nich, která je zapříčiněna zejména subjektivním poměrem k dané věci a nebo účastníkům“, avšak jak je dále uvedeno „nemusí se v tomto ohledu jednat pouze o osoby, které přímo o věci rozhodují, ale podjatost obecně může být shledána i u osob, které pro rozhodující osoby předkládají podklady“.

82. V tomto ohledu nelze souhlasit s tvrzením zadavatele, že zástupce společnosti SATUM s.r.o. v hodnotící komisi podepsal písemné prohlášení o své nepodjatosti a zadavatele neinformoval o tom, že by zde mohl existovat důvod pro jeho podjatost, neboť jak vyplývá z uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu, podjatostí se obecně rozumí nezpůsobilost rozhodující osoby k nestrannému a nezaujatému posuzování záležitostí jiných zapříčiněna zejména subjektivním poměrem k dané věci nebo účastníkům,což v šetřeném případě bude a priori vždy dáno vzhledem k podstatě ustanovení § 7 odst. 1 a § 7 odst. 2 zákonao pojišťovacích zprostředkovatelích týkající se pojišťovacích agentů a jejich odměňování pojišťovnou. Nelze totiž vyloučit motivaci makléře k výběru, resp. k doporučení té pojišťovny, která by jemu osobně poskytla nejvyšší provizi, a to bez ohledu na faktickou výhodnost vybrané nabídky pro zadavatele. Jestliže je tedy provize pojišťovny pro makléře přímo odvislá od osoby vybraného uchazeče, jako je tomu ve veřejné zakázce č. 2, pak činnost makléře jako člena hodnotící komise (příp. osoby podílející se již na formulaci zadávací dokumentace) je jednoznačným porušením ustanovení § 6 odst. 1 a § 151 odst. 1 zákona.

83. Úřad zároveň v šetřené věci konstatuje, že ani není podstatné, zda lze konkrétně dohledat, jakými úkony zastupující osoba ovlivnila průběh zadávacího řízení, nýbrž stačí pouhé zjištění, že tato osoba mohla mít osobní zájem na výběru konkrétní nabídky k tomu, aby takovéto zadávací řízení mohlo být označeno jako netransparentní z důvodu podjatosti zastupující osoby.

84. Úřad dále doplňuje, že SATUM CZECH s.r.o., tedy zastupující osoba, působí jako pojišťovací makléř, pojišťovací agent a ode dne 22. 10. 2012 má tento předmět činnosti zapsán také v obchodním rejstříku a také je členem Asociace českých pojišťovacích makléřů.

85. Z podkladů doručených Úřadu dále vyplývá, že spol. SATUM CZECH s.r.o. působí jako pojišťovací makléř České pojišťovny a.s. a je tudíž odměňován i ve smyslu § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích. Na základě předmětného smluvního vztahu mu z uzavření smlouvy v rámci veřejné zakázky č. 2 plyne provize ve výši 20 %, což dokládají také předmětné smlouvy zaslané Úřadu Českou pojišťovnou a.s. („Smlouva o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného“ ze dne 10. 4. 2012 včetně jejího dodatku „Dodatek N ke smlouvě o spolupráci při zprostředkování pojištění s možností inkasa pojistného“ ze dne 23. 4. 2012 a „Dohoda o přiznání mimořádné výše získatelské odměny“ ze dne 30. 12. 2013). Úřad proto nemůže v šetřeném případě jinak než konstatovat, že SATUM CZECH s.r.o. jako zastupující osoba zadavatele v zadávacím řízení tak mohla mít osobní zájem na tom, aby se Česká pojišťovna a.s. stala vybraným uchazečem v předmětné veřejné zakázce a z tohoto důvodu předmětná společnost nesplňovala požadavek nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona.

86. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když se v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 zákona a § 151 odst. 1 zákona nechal v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 2 zastoupit osobou, která ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona, čímž se stal postup zadavatele v zadávacím řízení netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož tato osoba mohla ovlivňovat osoby rozhodující o výběru nejvhodnější nabídky ve svůj prospěch ve smyslu závěrů vyplývajících z citovaného rozsudku č. j. 1 Afs 103/2012 – 46 ze dne 4. 4. 2013, a na předmětné plnění již byly centrálním zadavatelem, jeho příspěvkovými organizacemi, městskými obvody uzavřeny smlouvy s vybraným uchazečem. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

IV. K uložení sankce

87. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

88. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nestanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 v souladu s § 13 odst. 2 zákona a tím, že v rozporu s § 21 odst. 1 zákona nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. V případě veřejné zakázky č. 2 postupoval zadavatel v rozporu s § 6 odst. 1 zákona a § 151 odst. 1 zákona, když se nechal v zadávacím řízení veřejné zakázky č. 2 zastoupit osobou, která ve vztahu k předmětné veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona, čímž se stal postup zadavatele v zadávacím řízení netransparentní, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož tato osoba mohla ovlivňovat osoby rozhodující o výběru nejvhodnější nabídky ve svůj prospěch a zadavatel,jeho příspěvkové organizace, městské obvody a jejich příspěvkové organizace a obchodní společnosti již uzavřely smlouvy s vybraným uchazečem.

89. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

90. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správních deliktů uzavřením smlouvy o spolupráci dne 19. 11. 2012 a pojišťovacích smluv k veřejné zakázce č. 2 v období od 30. 9. 2013 do 8. 10. 2013. Úřad zahájil správní řízení z moci úřední dne 24. 6. 2014 na základě podnětuk přezkoumání úkonů zadavatele, který Úřad obdržel dne 27. 11. 2013. Z výše uvedeného je zřejmé, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

91. Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Určení výměry pokuty věnoval Úřad náležitou pozornost a po zvážení všech okolností šetřeného případu a přihlédnutí k výše uvedenému uvádí Úřad následující.

92. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější).

93. Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.

94. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.

95. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

96. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správně právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

97. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

98. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce Úřad zjistil, že cena veřejné zakázky č. 1, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí součet částky odměny od zadavatele vyplývající ze smlouvy o spolupráci se smluvní cenou 50 000,- Kč za rok, s účinností od 1. 1. 2013 na dobu neurčitou a částky případné provize od pojišťovny za uzavření pojistné smlouvy a dále vyplývající z pojistného plnění veřejné zakázky č. 2 s dobou plnění na dobu určitou od 1. 1. 2014 do 31. 12. 2018. Horní hranice možné pokuty předmětné veřejné zakázky tedy činí částku ve výši 20 000 000 Kč, jelikož v daném případě nelze stanovit délku plnění a tudíž ani celkovou cenu veřejné zakázky.

99. Cena veřejné zakázky č. 2, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 192 649 510 Kč (pojistné je osvobozeno od DPH dle § 51 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, v rozhodném znění), přičemž uzavřené smlouvy na předmět plnění předmětné veřejné zakázky byly s dobou plnění na dobu určitou, a to od 1. 1. 2014 do 3. 12. 2018. Horní hranice možné pokuty předmětné veřejné zakázky tedy činí 10 % z částky 192 649 510 Kč, a tedy 19 264 951 Kč.

100. Jelikož celková cena veřejné zakázky č. 1 nelze zjistit (k její hodnotě se Úřad vyjádřil v bodu 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nelze vyloučit, že její cena bude vyšší než cena veřejné zakázky č. 2. Vzhledem ke skutečnosti, že doba plnění veřejné zakázky č. 1 může trvat nekonečně dlouho (neurčitou dobu), úměrně délce trvání se bude zvyšovat i její cena. Zákonodárce pro případy nemožnosti zjištění celkové ceny veřejné zakázky, stanovil konkrétní hranici maximální možné výše ukládané pokuty, a to ve výši 20 000 000 Kč. Vzhledem ke skutečnosti, že za delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí je možno uložit přísnější sankci, rozhodl se Úřad uložit pokutu právě za delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

101. Pro stanovení sankce vycházel Úřad z deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, kdy se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu o spolupráci s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku č. 1, přičemž nedodržel postup pro zadání této veřejné zakázky stanovený zákonem tím, že nestanovil předpokládanou hodnotu této veřejné zakázky v souladu s § 13 odst. 2 zákona. Úřad vzal v potaz tu skutečnost, že zadavatel omezil soutěžní prostředí tím, že předmětnou veřejnou zakázku nezadával řádným způsobem, což mohlo mít za důsledek nižší informovanost potenciálních dodavatelů o poptávaném plnění. Omezení soutěžního prostředí je přitom považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek.

102. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti.

103. Ve vztahu k závažnosti spáchaného správního deliktu vzal Úřad v úvahu celkový kontext šetřeného případu a nelze tak než uvést, že v šetřeném případě došlo pochybením zadavatele k významnému omezení konkurenčního prostředí v daném výběrovém řízení, jelikož s ohledem na předmět plnění nelze předpokládat, že by na trhu neexistovali i další dodavatelé schopní zajistit zadavatelem požadované plnění. Následkem tohoto postupu byla skutečnost, že vybraný uchazeč nebyl vystaven potenciálně možné konkurenci a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v jehož důsledku mohlo dojít k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je přitom jedním z nejzávažnějších porušení zákona.

104. Ve způsobu spáchání správního deliktu Úřad neshledal žádné skutečnosti, které by se měly odrazit při posuzování výše ukládané sankce.

105. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu skutečnost, že v předmětném výběrovém řízení na veřejnou zakázku malého rozsahu byla oslovena pouze jediná společnost, a to SATUM CZECH s.r.o., což lze vzhledem k počtu dodavatelů způsobilých k plnění daného předmětu veřejné zakázky považovat za naprosto nedostatečné. Vzhledem k této skutečnosti lze konstatovat, že v případě zadávání předmětné veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona, mohlo dojít k větší informovanosti potenciálních dodavatelů a k jejich zájmu o poptávané plnění.

106. Jako další přitěžující okolnost posoudil Úřad skutečnost, že v šetřeném případě došlo jednáním zadavatele ke spáchání dalšího správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

107. Žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti nebyly Úřadem zjištěny.

108. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z rozpisu návrhu rozpočtu za rok 2014 Úřad zjistil, že zadavatel operuje příjmy ve výši 6 546 037,- Kč. Při stanovení výše pokuty vzal tedy Úřad v úvahu i možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.

109. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad má za to, že výše uložené pokuty v daném případě dostatečně naplňuje obě tyto funkce právní odpovědnosti.  

110. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty zohlednil preventivní tak zároveň i represivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty (300 000,- Kč) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.  Výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonný limit vyhovuje podmínce přiměřenosti a nemůže zvlášť negativním způsobem ovlivnit ekonomickou situaci zadavatele.

111. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky a zakázky z ní vyplývající již byla uzavřena a nápravy tedy nelze dosáhnout. Vzhledem k výše uvedenému rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

112. Uloženou pokutu je zadavatel povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výrokové části III. tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě 2 měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol – identifikační číslo zadavatele.

 

 Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

Statutární město Ostrava, Prokešovo nám. 8, 729 30 Ostrava

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy