číslo jednací: S388/2013/VZ-17605/2013/512/MHr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 19. 6. 2013 na návrh ze dne 17. 6. 2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Fakultní nemocnice Plzeň, IČO 00669806, se sídlem Dr. E. Beneše 13, 305 99 Plzeň,
• navrhovatel – JENSEN GmbH, DIČ DE811144862, se sídlem Jörn Jensen Straβe 1, 311 77 Harsum, Spolková republika Německo, v řízení před správním orgánem zastoupena na základě plné moci ze dne 17. 6. 2013 JUDr. Richardem Pustějovským, advokátem, zapsaným do seznamu advokátů České advokátní komory pod ev. č. 09908, se sídlem Matiční 730/3, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezené obsahem návrhu učiněných v nadlimitní veřejné zakázce »Dodávka a instalace kontinuální prací linky do prádelny Fakultní nemocnice Plzeň v rámci realizace projektu „Zvýšení prevence nozokominálních infekcí modernizací systému čištění a dezinfekce prádla ve FN Plzeň“«, zadávané formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 21. 1. 2013 a bylo uveřejněno dne 22. 1. 2013 pod ev. č. 239957 a následně opraveno dne 4. 3. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 1. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 018-026219,

rozhodl takto:

 

I.

Návrh navrhovatele – JENSEN GmbH, DIČ DE811144862, se sídlem Jörn Jensen Straβe 1, 311 77 Harsum, Spolková republika Německo – se v části týkající se diskriminace zahraničních dodavatelů v přístupu k výpisu z evidence Rejstříku trestů podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

 

II.

V ostatních částech se návrh navrhovatele – JENSEN GmbH, DIČ DE811144862, se sídlem Jörn Jensen Straβe 1, 311 77 Harsum, Spolková republika Německo – podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel – Fakultní nemocnice Plzeň, IČO 00669806, se sídlem Dr. E. Beneše 13, 305 99 Plzeň (dále jen „zadavatel“ nebo také „Fakultní nemocnice Plzeň“) – zahájil zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky »Dodávka a instalace kontinuální prací linky do prádelny Fakultní nemocnice Plzeň v rámci realizace projektu „Zvýšení prevence nozokominálních infekcí modernizací systému čištění a dezinfekce prádla ve FN Plzeň“« (dále jen „veřejná zakázka“) podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 21. 1. 2013 a bylo uveřejněno dne 22. 1. 2013 pod ev. č. 239957 následně opraveno dne 4. 3. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 25. 1. 2013 pod evidenčním číslem 2013/S 018-026219.

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle čl. 3 zadávací dokumentace dodávka kontinuální prací linky se zárukou 24 měsíců včetně instalace, uvedení dodaného zařízení do provozu a zaškolení personálu.

3. Předpokládanou hodnotu předmětné veřejné zakázky stanovil zadavatel v oznámení o zakázce na 18 457 024,- Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem je nejnižší nabídková cena.

4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že v zadavatelem stanovené lhůtě (19. 3. 2013) podali nabídku celkem 4 uchazeči, a to: JENSEN GmbH, DIČ DE811144862, se sídlem Jörn Jensen Straβe 1, 311 77 Harsum, Spolková republika Německo (dále jen „navrhovatel“ nebo také „JENSEN GmbH“), Sovrana Polsko SP. J., IČO 273919480, Przemyslowa 3, 323 00 Olkusz, Polsko, Petr Faltejsek, IČO 65671112, Prokopa Holého 582, 533 51 Pardubice, a Pragoperum, spol. s r.o., IČO41190360, Poděbradská 8, 190 00 Praha 9.

5. Na základě protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 22. 3. 2013 byla navrhovateli dne 27. 3. 2013 doručena žádost o písemné doplnění či vysvětlení nabídky, ve které zadavatel požadoval předložení výpisu z Rejstříku trestů fyzických osob pro jednatele společnosti JENSEN GmbH (pan Jesper Much Jensen), výpis z obchodního rejstříku nebo obdobné evidence, doklad o oprávnění k podnikání (zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci) a dvě prohlášení o shodě s úředně ověřenými překlady do českého jazyka ve lhůtě 30 pracovních dnů ode dne doručení žádosti.

6. Zadavatel rozhodnutím ze dne 29. 4. 2013 vyloučil uchazeče z další účasti v zadávacím řízení z důvodu neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů stanovených zákonem.

7. Navrhovatel doručil zadavateli požadované dokumenty ve dnech 2. 5. 2013 a 7. 5. 2013.

8. Dne 2. 5. 2013 bylo navrhovateli doručeno oznámení o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 4. 2013, kterým byl navrhovatel vyloučen z další účasti v zadávacím řízení, neboť „zadavatel chybně vyhodnotil lhůtu“, kterou navrhovateli poskytl k objasnění či doplnění kvalifikace.

9. Jak dále vyplývá z dodatečného protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 13. 5. 2013 a následném rozhodnutí zadavatele z téhož dne o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, „uchazečem předložený výpis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob pro jednatele společnosti nesplnil požadavky § 59 odst. 4 zákona, věty poslední. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí i v případě doplnění nabídky nastat ve lhůtě pro podání nabídek. Tato lhůta skončila dne 19. března 2013. Uchazečem předložený výpis z evidence Rejstříku trestů je datován k 26. dubnu 2013 a k tomuto datu také prokazuje rozhodné skutečnosti… V nabídce jste tedy neprokázali splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b) zákona.“

10. Námitky navrhovatele ze dne 27. 5. 2013 směřované proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení byly zadavateli doručeny dne 30. 5. 2013.

11. Rozhodnutím ze dne 7. 6. 2013 zadavatel podaným námitkám nevyhověl; rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 11. 6. 2013.

12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za dostatečné a nadále se domníval, že došlo k porušení zákona, podal dne 19. 6. 2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgánu dohledu nad dodržováním zákona.

II. Obsah návrhu

13. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 17. 6. 2013 namítá, stejně jako v podaných námitkách, nezákonnou aplikaci § 59 odst. 4 zákona, když zadavatel navrhovatele vyzval k doplnění či vysvětlení kvalifikačních předpokladů ve lhůtě 30 pracovních dnů ode dne doručení žádosti a aplikoval restriktivní výklad § 59 odst. 4 věta poslední zákona. Dle názoru navrhovatele je z obsahu výpisu Rejstříku trestů datovaného ke dni 26. 4. 2013 patrno, že navrhovatel ke dni 19. 3. 2013 (termín pro podání nabídek) splňoval základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) i b) zákona bezezbytku. Navrhovatel dodává, že „výpis z rejstříku trestů je veřejnou listinou, která deklaruje stav zápisu do dne, kdy byl vydán. Tedy do 26. 4. 2013 včetně 19. 3. 2013.“ Zadavatel se tak připravil o možnost získat ekonomicky výhodnou nabídku.

14. Dále navrhovatel namítá absenci konkrétního zákonného ustanovení, o které zadavatel opírá své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 13. 5. 2013, čímž se stává citované rozhodnutí zaměnitelné a nepřezkoumatelné.

15. Navrhovatel namítá i diskriminační úkony, které spočívají ve znevýhodnění zahraničních dodavatelů v přístupu k získání výpisu z evidence Rejstříku trestů, neboť není na základě oficiální žádosti reálná možnost uvedenou listinu ve lhůtě pro podání nabídek doložit, a proto je uvedený požadavek s ohledem na § 6 zákona diskriminační.

16. Jelikož se navrhovatel domnívá, že jeho práva nebyla v předmětném zadávacím řízení vlivem poskytování nestandardních lhůt a vydávání překotných rozhodnutí (rozhodnutí o vyloučení ze dne 29. 4. 2013 a následné oznámení o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 2. 5. 2013) šetřena.

17. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad přezkoumal postup zadavatele v průběhu zadávacího řízení a zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 5. 2013 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí ze dne 7. 6. 2013 o námitkách navrhovatele.

III. Vyjádření zadavatele k návrhu

18. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 6. 2013, které bylo Úřadu doručeno dne 28. 6. 2013, nejprve odkazuje na argumentaci uvedenou v rozhodnutí ze dne 7. 6. 2013 o námitkách navrhovatele a nad její rámec uvádí k jednotlivým námitkám následující.

19. K námitce nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o vyloučení zadavatel konstatuje, že úkony zadavatele v zadávacím řízení nejsou úkony ve správním řízení a nevztahuje se na ně správní řád a že z ustanovení § 60 zákona plyne pouze požadavek na písemnou formu a přítomnost odůvodnění v rozhodnutí. Dále je třeba, aby bylo dotčeným stranám z textu rozhodnutí dostatečně zřejmé, jaký byl konkrétní důvod vyloučení.

20. Zadavatel k námitce restriktivní aplikace § 59 odst. 4 zákona připomíná, že skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě pro podání nabídek. Pokud by zadavatel postupoval způsobem požadovaným navrhovatelem (připuštění dokladu k prokázání základní kvalifikace po datu podání nabídek), zvýhodnil by tak uchazeče, který z jakéhokoli důvodu nedodržel zákonné povinnosti. Zadavatel také nesouhlasí a argumentací navrhovatele, že se svým postupem připravil o ekonomicky výhodnou nabídku, neboť dodržení pravidel otevřené hospodářské soutěže na základě transparentního postupu má přednost před ekonomickým hlediskem.

21. K námitce diskriminace zahraničních dodavatelů zadavatel uvádí, že zadávací řízení nebylo oznámeno dne 19. 2. 2013, jak uvádí navrhovatel, ale dne 22. 1. 2013, přičemž již od 6. 12. 2012 byly ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněny předběžné informace, na jejichž základě si mohl navrhovatel obstarat doklady k prokázání kvalifikace. Dále zadavatel dodává, že pokud považoval navrhovatel i přes výše uvedené lhůtu pro podání nabídek za krátkou, měl tuto skutečnost namítat v souladu s § 110 odst. 3 zákona a ve lhůtách stanovených zákonem. Podle názoru zadavatele není navrhovatel v této části návrhu osobou oprávněnou k podání návrhu u Úřadu.

22. Závěrem zadavatel konstatuje, že z výpisu evidence Rejstříku trestů pana Jespera Munch Jensena nelze zjistit splnění podmínky bezúhonnosti ke dni 19. 3. 2013, a proto navrhuje, aby Úřad ve správním řízení rozhodl, že postupoval zadavatel v souladu se zákonem.

IV. Průběh správního řízení

23. Úřad obdržel uvedený návrh dne 19. 6. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 20. 6. 2013.

24. Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou:

a) zadavatel,

b) navrhovatel.

25. Dne 4. 7. 2013 doručil navrhovatel Úřadu podání, které obsahuje plnou moc ze dne 17. 6. 2013 pro JUDr. Richarda Pustějovského k zastupování uchazeče JENSEN GmbH v řízení před Úřadem.

26. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S388/2013/VZ-12073/2013/512/MHr. K zajištění účelu správního řízení vydal Úřad dne 15. 7. 2013 usnesení č. j. ÚOHS-S388/2013/VZ-12091/2013/512/MHr, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, nebo činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Součástí usnesení byla i lhůta k prokázání doručení (obdržení) námitek zadavateli ve lhůtě 15 dnů ode dne, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl, lhůta k prokázání doručení (obdržení) stejnopisu návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele o svých námitkách, a lhůta k předložení plné moci JUDr. Richarda Pustějovského, advokáta, že je oprávněn podat námitky ze dne 27. 5. 2013 směřující proti rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 5. 2013 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení.

27. Úřad obdržel dne 18. 7. 2013 podání zadavatele a dne 19. 7. 2013 podání navrhovatele, jejichž přílohami byly dokumenty požadované v usnesení ze dne 15. 7. 2013.

V. Závěry Úřadu

28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona o zamítnutí části návrhu navrhovatele týkající se diskriminace zahraničních dodavatelů v přístupu k výpisu z evidence Rejstříku trestů, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. Zbývající část návrhu navrhovatele Úřad zamítnul podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

VI. K námitce diskriminace zahraničních dodavatelů v přístupu k rejstříku trestů zahraničních osob

29. Zadavatel je podle ustanovení § 6 zákona povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

30. Podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona musí námitky proti zadávacím podmínkám stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

31. Podání námitek řádně a včas je podle ustanovení § 110 odst. 7 věty šesté zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.

32. Úřad podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona návrh zamítne, pokud nebyl návrh podán oprávněnou osobou.

33. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 17. 6. 2013 namítá diskriminační postup zadavatele spočívající ve znevýhodnění zahraničních dodavatelů v přístupu k výpisu z evidence Rejstříku trestů ve lhůtě pro podání nabídek (blíže bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Svým obsahem se jedná o námitku směřující proti zadávacím podmínkám.

34. Zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 19. 3. 2013. Navrhovatel doručil zdůvodněné námitky zadavateli dne 30. 5. 2013. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že námitka navrhovatele směřující proti znevýhodnění zahraničních dodavatelů v přístupu k výpisu z evidence Rejstříku trestů byla podána po lhůtě stanovené v souladu s § 110 odst. 3 zákona, když nejzazším termínem pro podání námitky byl 25. 3. 2013.

35. Jelikož je podle § 110 odst. 7 věty šesté zákona podání řádných a včasných námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele v téže věci, je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku pro podání návrhu. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a část návrhu týkající se možné diskriminace zahraničních dodavatelů v přístupu k výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou.

36. Úřad nad rámec návrhu k věci dále uvádí, že má z dokumentace o veřejné zakázce za prokázané, že v uveřejněném oznámení o zakázce dne 22. 1. 2013, resp. jeho opravně dne 4. 3. 2013, stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek ve shodě se zákonem. Úřad v této souvislosti dodává, že prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů je jednou z elementárních podmínek prokázání kvalifikace ze strany dodavatelů, kteří se účastní zadávacího řízení na nadlimitní či podlimitní veřejné zakázky. Jedinou výjimkou jsou případy, kdy se kvalifikace neprokazuje vůbec. Uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku (tuzemští i zahraniční) tak měli dostatek času na předložení výpisu z evidence Rejstříku trestů či jiných dokladů, kterými je prokazováno splnění základních kvalifikačních předpokladů, neboť se jedná o standardní požadavek na beztrestnost a bezúhonnost dodavatelů. Nelze tak dovodit porušení § 6 zákona, tedy zásady nediskriminace, případně nerovného zacházení, neboť zadavatel umožnil současně účast tuzemským i zahraničním dodavatelům již v uveřejněném oznámení o zakázce dne 22. 1. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 1. 2013 a nikterak neupřednostnil tuzemské dodavatele před zahraničními.

37. K problematice lhůt pro vyřízení výpisu z evidence Rejstříku trestů Úřad odkazuje na relevantní ustanovení zákona č. 269/1994 Sb., o Rejstříku trestů, ve znění pozdějších předpisů, případně na informace portálu veřejné správy dostupné na internetové adr#obsah>, kde je pod bodem 13. uvedeno, že občanům jiného členského státu Evropské unie, kteří žádají o vydání výpisu z evidence Rejstříku trestů členského státu Evropské unie, ve kterém mají/měli bydliště a nebo jehož byli státními občany, musí Rejstřík trestů České republiky provést dožádání do jiného členského státu Evropské unie. Po obdržení odpovědi (do max. 20 pracovních dnů) se zpracovaný výpis odešle poštou na adresu žadatele.

38. Úřad tak odmítá argumentaci navrhovatele uvedenou v návrhu ze dne 17. 6. 2013, neboť i sám navrhovatel byl schopen na základě obdržené žádosti o doplnění nabídky ze dne 22. 3. 2013 dodatečně doložit výpisy ze švýcarského a německého Rejstříku trestů (viz níže bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a výpis z evidence Rejstříku trestů České republiky pro pana Jespera Munch Jensena „zpracovaný“ dne 26. 4. 2013, když dnem doručení žádosti byl tentýž den. Navrhovatel tak sám zpochybnil vlastní argumentaci a doložil, že čas potřebný k vyhotovení výpisů z evidencí Rejstříků trestů představoval kratší časový úsek (ve lhůtě 30 pracovních dnů), než byla lhůta stanovená zadavatelem v oznámení o zakázce (do 19. 3. 2013, tj. 41 pracovních dnů). Navíc zadavatel uveřejnil dne 6. 12. 2012 oznámení předběžných informací ve Věstníku veřejných zakázek, čímž dal potenciálním dodavatelům (tuzemským i zahraničním) najevo, že plánuje zadat předmětnou veřejnou zakázku. Potenciální dodavatelé tak měli časový prostor pro přípravu standardních dokumentů na veřejnou zakázku, mezi které lze doklady k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů zařadit.

VII. Zamítnutí návrhu podle § 118 odst. 5 písm. a)

Prokázání splnění kvalifikace

39. Nevyplývá-li podle ustanovení § 51 odst. 7 zákona ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.

40. Podle ustanovení § 52 odst. 1 zákona je v otevřeném a ve zjednodušeném podlimitním řízení dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. V případě otevřeného řízení se zavedením dynamického nákupního systému je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace nejpozději s podáním předběžné nabídky.

41. Základní kvalifikační předpoklady podle ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) zákona splňuje dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

42. Podle ustanovení § 53 odst. 1 písm. b) zákona splňuje základní kvalifikační předpoklady dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

43. Dodavatel prokazuje podle ustanovení § 53 odst. 3 písm. a) splnění základních kvalifikačních předpokladů podle odstavců 1 a 2 předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů [odstavec 1 písm. a) a b) a odstavec 2 písm. b)].

44. Veřejný zadavatel může podle ustanovení § 59 odst. 4 zákona požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52.

45. Podle ustanovení § 60 odst. 1 zákona musí být dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

46. Zadavatel požadoval prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 53 odst. 1 zákona v čl. III.2.1) oznámení o zakázce uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 1. 2013, v čl. III.2.1) oznámení o zakázce uveřejněné v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 1. 2013 a čl. v čl. 5.1 zadávací dokumentace.

47. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona upravuje možnost objasnit nebo doplnit dodatečné informace či doklady při prokazování kvalifikace, a odstranit tak vady v prokázání splnění kvalifikace po stránce věcné nebo formální za předpokladu, že se zadavatel rozhodne toto ustanovení aplikovat a takovou možnost dodavatelům poskytnout.

48. Jedná se o případy, kdy dodavatelé zákonem či zadavatelem stanovenou kvalifikaci splňují, avšak opomněli některé listiny týkající se kvalifikace předložit, nebo se dopustili chyb při formulaci svých prohlášení.

49. Z ustanovení § 59 odst. 4 zákona vyplývá, že skutečnosti vyplývající z předložených informací či dokladů prokazující splnění kvalifikace musejí v případě otevřeného řízení nastat ve lhůtě pro podání nabídek.

50. Zadavatel v opravném oznámení o zakázce zveřejněném dne 4. 3. 2013 ve Věstníku veřejných zakázek stanovil lhůtu pro podání nabídek do 19. 3. 2013.

51. Navrhovatel v nabídce předložil soudní překlad z německého Obchodního rejstříku B Okresního soudu Hidelsheim, ve kterém je jako jednatel uveden: Jensen, Jesper Munch, Grümlingen/CH, *23. 02. 1966.

52. Navrhovatel v nabídce podané dne 19. 3. 2013 předložil k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) i b) zákona pouze výpis ze dne 11. 3. 2013 z evidence Rejstříku trestů právnických osob pro Českou republiku a nedatované čestné prohlášení, které podepsali prokuristi Stig Jallov a Carsten Sommer a ve kterém je uvedeno: „Jensen GmbH, Jörn-Jensen-Str. 1, Harsum, D-311 77. DIČ/VAT DE811144862, IČO/St.-Nr.30/21323881 prohlašuje

o § 53 a) Jako uchazeč o předmětnou veřejnou zakázku, čestně prohlašuje, že nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplácení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení na spáchání takového trestného činu.

o § 53 b) Jako uchazeč o předmětnou veřejnou zakázku, čestně prohlašuje, že nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu.“

53. Zadavatel doručil navrhovateli dne 27. 3. 2013 žádost o písemné doplnění nabídky, ve které mimo jiné uvádí, že: „…v nabídce (navrhovatele) chybí výpis z evidence Rejstříku trestů fyzických osob pro jednatele společnosti JENSEN GmbH (pan Jesper Munch Jensen). Základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona musí splňovat právnická osoba i její statutární orgány, v tomto případě pan Jesper Munch Jensen, jednatel společnosti. V nabídce jste tedy neprokázali splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a), b) zákona… Zadavatel využívá svého práva dle § 59 odst. 4 zákona a žádá Vás o doplnění/vysvětlení ve smyslu výše uvedeného a to ve lhůtě třiceti pracovních dnů ode dne doručení této žádosti…“ Navrhovatel doručil požadované doklady prokazující splnění kvalifikace ve dnech 2. 5. a 7. 5. 2013 (blíže bod 5. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

54. Z předloženého výpisu z evidence Rejstříku trestů fyzických osob pana Jespera Munch Jensena vyplývá, že dnem doručení a zpracování žádosti o výpis z evidence Rejstříku trestů je 26. 4. 2013. V obsahu evidence Rejstříku trestů České republiky se uvádí, že „Nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby.“, a ve sdělení dožadovaného Dánského království se uvádí: „Právní předpisy dožadovaného státu neumožňují poskytovat informace o dotyčné osobě.“ Navrhovatel také předložil dne 7. 5. 2013, tj. v zadavatelem stanovené 30 denní lhůtě, výpis ze švýcarského Rejstříku trestů ze dne 30. 4. 2013, kde pan Jesper Munch Jensen „nemá záznam v rejstříku trestů“, a výpis z německého trestního Rejstříku ze dne 29. 4. 2013, ve kterém nemá pan Jesper Munch Jensen „žádný záznam“, jak vyplývá z úředně ověřených překladů do českého jazyka.

55. Z ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, věta poslední, vyplývá, že požadavek na základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k České republice, tak k zemi svého sídla. V případě nadlimitní veřejné zakázky, kterou šetřená veřejná zakázka je, prokazuje podle ustanovení § 53 odst. 3 písm. a) zákona dodavatel kvalifikační předpoklad podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona předložením výpisu z evidence Rejstříku trestů. S ohledem na to, že sídlo navrhovatele je v Německé spolkové republice, bylo povinností navrhovatele prokázat splnění citovaných základních kvalifikačních předpokladů ve vztahu k České republice a zemi sídla, tedy předložit výpisy z evidence Rejstříku trestů pro pana Jespera Munch Jensena ve vztahu k České republice a Německé spolkové republice.

56. Navrhovatel zadavateli požadované dokumenty doložil, avšak z těchto dokladů není zřejmé, že splnění kvalifikace nastalo ve lhůtě podle § 52 zákona, jak je předvídáno v ustanovení § 59 odst. 4 zákona poslední věta. Zadavateli tedy po posouzení dodatečně předložených dokladů nezbylo než uchazeče JENSEN GmbH vyloučit z další účasti v zadávacím řízení.

57. Na základě výše uvedených důkazů zjištěných z dokumentace o veřejné zakázce došel Úřad k závěru, že navrhovatel neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) i b) zákona ve lhůtě pro podání nabídek (do 19. 3. 2013), protože v nabídce navrhovatele doručené dne 19. 3. 2013 zadavateli nebyly dokumenty prokazující, že nebyl jednatel uchazeče JENSEN GmbH, pan Jesper Munch Jensen, pravomocně odsouzen pro trestný čin, a ani z dodatečně předložených výpisů z Rejstříku trestů nevyplývá, že ke dni podání nabídek nebyl na území České republiky a Spolkové republiky Německo pan Jesper Munch Jensen trestně bezúhonný.

58. Pro úplnost Úřad uvádí, že navrhovatel v nabídce podané dne 19. 3. 2013 předložil k prokázání základních kvalifikačních předpokladů (§ 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona) i výpis z evidence Rejstříku trestů za právnickou osobu ve vztahu k České republice. Jelikož má Úřad na základě výše uvedených skutečností za prokázané, že zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení oprávněně, nezabýval se již dále tím, zda lze vydat výpis z evidence Rejstříku trestů právnických osob ve vztahu k zemi sídla navrhovatele nebo zda postačuje k prokázání splnění citovaných kvalifikačních předpokladů za právnickou osobu ve vztahu k zemi sídla čestné prohlášení tak, jak jej učinil navrhovatel v nabídce (§ 51 odst. 7 zákona).

59. Ačkoliv postačuje pouze jeden oprávněný důvod k vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení, který byl výše prokázán, zabýval se Úřad i zbylými námitkami navrhovatele.

Náležitosti rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení

60. Veřejný zadavatel je podle ustanovení § 51 odst. 1 zákona povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak.

61. Podle ustanovení § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

62. Podle ustanovení § 60 odst. 2 zákona bezodkladně písemně oznámí veřejný zadavatel dodavateli své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s uvedením důvodu. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

63. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 17. 6. 2013 namítá absenci konkrétního zákonného ustanovení, o které zadavatel opírá své rozhodnutí ze dne 13. 5. 2013 o vyloučení navrhovatele, čímž se uvedené rozhodnut stává nepřezkoumatelným a zaměnitelným.

64. V rozhodnutí zadavatele ze dne 13. 5. 2013 se mimo jiné uvádí, že „…skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí i v případě doplnění nabídky nastat ve lhůtě pro podání nabídek. Tato lhůta skončila 19. března 2013. Uchazečem předložený výpis z evidence rejstříku trestů je datován k 26. dubnu 2013 a k tomuto datu také prokazuje rozhodné skutečnosti.“

65. Úřad se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že je rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení zaměnitelné a nepřezkoumatelné z důvodu, že neobsahuje konkrétní zákonné ustanovení. Z ustanovení § 60 odst. 2 zákona vyplývá povinnost zadavatele bezodkladně písemně oznámit navrhovateli své rozhodnutí o vyloučení s uvedením důvodu, nikoli však povinnost uvádět konkrétní paragrafové znění, ze kterého při svém rozhodnutí vycházel. Úřad dodává, že je z rozhodnutí o vyloučení navrhovatele patrné, komu je adresováno, jaké veřejné zakázky se týká a jaké jsou důvody neprokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) i b) zákona.

66. Úřad tak neshledal v rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení rozpor se zákonem.

K námitce netransparentnosti v postupu zadavatele

67. Zjistí-li zadavatel podle ustanovení § 111 odst. 6 zákona v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel.

68. V podaném návrhu ze dne 17. 6. 2013 navrhovatel namítá netransparentnost v postupu zadavatele vlivem poskytování nestandardních lhůt a vydáváním překotných rozhodnutí (rozhodnutí o vyloučení ze dne 29. 4. 2013 a oznámení ze dne 2. 5. 2013 o zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení).

69. Ačkoli zadavatel stanovil v žádosti o písemné doplnění či vysvětlení nabídky, která byla doručena navrhovateli dne 27. 3. 2013, lhůtu 30 pracovních dnů ode dne doručení, odeslal navrhovateli rozhodnutí ze dne 29. 4. 2013 o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Konec lhůty (30 pracovních dnů ode dne doručení) stanovený v žádosti o písemné doplnění či vysvětlení nabídky však připadl na 13. 5. 2013. V momentě, kdy zadavatel zjistil, že chybně vyhodnotil lhůtu, kterou navrhovateli poskytl k doplnění či vysvětlení nabídky podle § 59 odst. 4 zákona, přijal opatření k nápravě v podobě oznámení o zrušení rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 4. 2013, které dne 2. 5. 2013 osobně převzal zástupce navrhovatele pan Zbyněk Beňo, bytem Odry-Loučky 118, 742 35 Odry (zplnomocněn k zastupování společnosti JENSEN GmbH, Jörn Jensen Straβe 1, 311 77 Harsum, Spolková republika Německo, na základě plné moci ze dne 26. 2. 2013). Podle názoru Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že nebyl navrhovatel omezen na svých právech, neboť rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo doručeno Zbyňku Beňovi den poté (dne 3. 5. 2013), co převzal oznámení o zrušení tohoto vyloučení z další účasti v zadávacím řízení (dne 2. 5. 2013). Zadavatel tak stačil úkon chybného vyloučení napravit, aniž by navrhovatele zkrátil o jediný den lhůty pro doplnění či vysvětlení nabídky. Současně obdržel dne 2. 5. 2013 zadavatel část dokumentů, kterými navrhovatel doplňoval či vysvětloval svoji nabídku, a které zadavatel zohlednil při posouzení kvalifikace navrhovatele, jak dokládá protokol o dodatečném posouzení kvalifikace ze dne 13. 5. 2013.

70. S ohledem na výše uvedené Úřad neshledal v postupu zadavatele pochybení, které by mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož sám zadavatel v souladu s ustanovením § 111 odst. 6 zákona přijal opatření k nápravě.

71. Podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2.

72. Jelikož nebyly v částech návrhu navrhovatele týkajících se prokázání splnění kvalifikace navrhovatele, náležitostí rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení a netransparentnosti v postupu zadavatele Úřadem zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

73. Úřad na základě výše uvedených skutečností rozhodl tak, jak je uvedeno výroku tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

1. Fakultní nemocnice Plzeň, Dr. E. Beneše 13, 305 99 Plzeň

2. JUDr. Richard Pustějovský, advokát, Matiční 730/3, 702 00 Ostrava – Moravská Ostrava

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy