číslo jednací: S182/2014/VZ-11220/2014/512/JLí

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 25.3.2014, jehož účastníkem je

• zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – tím, že veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném „výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění“ č. j. 2013/152656/FNBRNO ze dne 30.12.2013, čímž vznikly pochybnosti, zda byly splněny podmínky stanovené v § 23 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a dne 17.1.2014 uzavřel s vybraným uchazečem DIGITAL TELECOMMUNICATIONS, spol. s r.o., IČO 00575810, se sídlem Obránců Míru 208/12, 703 00 Ostrava – Vítkovice, smlouvu na plnění této veřejné zakázky, oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25.2.2014 pod ev. č. zakázky 482063,

rozhodl takto:

 

Zadavatel – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeném odesláním výzvy ze dne 30.12.2013 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění s názvem „Obnova telekomunikačních zařízení“, oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. zakázky 482063 dne 25.2.2014, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 5 písm. e) citovaného zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 17.1.2014 uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky s vybraným uchazečem DIGITAL TELECOMMUNICATIONS, spol. s r.o., IČO 00575810, se sídlem Obránců Míru 208/12, 703 00 Ostrava – Vítkovice.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. výroku se zadavateli – Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 60 000,-- Kč (šedesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení

1. Fakultní nemocnice Brno, IČO 65269705, se sídlem Jihlavská 20, 625 00 Brno (dále jen „zadavatel“), výzvou ze dne 30.12.2013 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění vyzvala dodavatele DIGITAL TELECOMMUNICATIONS, spol. s r.o., IČO 00575810, se sídlem Obránců Míru 208/12, 703 00 Ostrava – Vítkovice (dále jen „vybraný uchazeč“), k podání nabídky na veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“; oznámení o zadání zakázky bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. zakázky 482063 dne 25.2.2014 (dále také „veřejná zakázka“).

2. V bodu II.1.4) oznámení o zadání zakázky zadavatel mj. uvedl, že „předmětem zadávacího řízení je uzavření smlouvy na dodávku zboží - investičního majetku, a to telefonních ústředen vč. příslušenství za účelem vytvoření kvalitního moderního telekomunikačního prostředí FN Brno“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky i konečná hodnota veřejné zakázky činí podle bodu V.4) oznámení o zadání zakázky 3 050 750,- Kč bez DPH. Smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena dne 17.1.2014.

II. Okolnosti vedoucí k zahájení správního řízení

3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S744/2012/VZ, které se týkalo se veřejné zakázky „Telefonní ústředny“ zadávané formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo do informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 8.8.2011 a bylo uveřejněno dne 12.8.2011 pod ev. č. zakázky 60064004 a do Úředního věstníku Evropské unie bylo odesláno dne 12.8.2011 a bylo uveřejněno dne 13.8.2011 pod ev. č. 2011/S 155-258031, dne 7.2.2014 rozklad navrhovatele – TELCONNECT s.r.o., IČO 28308719, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, 636 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), proti rozhodnutí č. j. ÚOHS-S744/2012/VZ-1607/2014/512/JLí ze dne 23.1.2014, který byl doplněn dne 10.2.2014. V obou podáních navrhovatel uvádí, že zadavatel realizuje předmět veřejné zakázky „Telefonní ústředny“ na základě jednacího řízení bez uveřejnění jako veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“. Úřad proto posoudil podání navrhovatele ze dne 7.2.2014 a ze dne 10.2.2014 podle jejich obsahu a zaevidoval je rovněž jako podnět k přezkoumání úkonů zadavatele při zadání veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“. Na základě podnětu a obsahu dokumentace o veřejné zakázce předložené v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S127/2014/VZ (viz dále), získal Úřad pochybnosti, zda byly splněny zákonné podmínky pro zadání veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“ v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž z obsahu dokumentace o veřejné zakázce bylo možno usuzovat, že zadavatel konkrétně postupoval podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“). Správní řízení vedené pod sp. zn. S127/2014/VZ bylo zahájeno dne 14.2.2014, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele datovaný dne 16.2.2014, kterým se navrhovatel domáhal, aby Úřad zadavateli uložil zákaz plnění smlouvy uzavřené dne 17.1.2014 s vybraným uchazečem a aby zadavateli uložil pokutu za úkony, které jsou v rozporu se zákonem. Správní řízení vedené pod sp. zn. S127/2014/VZ však bylo rozhodnutím č. j. ÚOHS-S127/2014/VZ-6387/2014/512/JLí ze dne 25.3.2014 podle § 117a písm. b) zákona zastaveno, neboť s podáním návrhu nebyla složena kauce ve výši podle § 115 odst. 1 citovaného zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. Proti výše označenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 3.4.2014 rozklad.

III. Průběh správního řízení

4. Zahájení správního řízení z moci úřední oznámil Úřad zadavateli, který je podle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, dopisem pod č. j. ÚOHS-S182/2014/VZ-6166/2014/512/JLí ze dne 24.3.2014, který byl zadavateli doručen dne 25.3.2014 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

5. Dále Úřad navrhovateli stanovil usnesením č. j. ÚOHS-S182/2014/VZ-6169/2014/512/JLí ze dne 24.3.2014 lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel své vyjádření zaslal dopisem ze dne 31.3.2014. Usnesením č. j. ÚOHS-S182/2014/VZ-7902/2014/512/JLí ze dne 11.4.2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel na usnesení reagoval dopisem ze dne 17.4.2014.

Vyjádření zadavatele ze dne 31.3.2014

6. Ve svém vyjádření ze dne 31.3.2014 zadavatel uvádí, že v době, kdy začal zvažovat potřeby a možnosti renovace či modernizace stávající technologie telefonních ústředen, provedl průzkum trhu, jak z hlediska využití různých aktuálně do úvahy přicházejících technologických řešení, tak samozřejmě i z pohledu cenové hladiny poptávaného zboží. V závěru tohoto průzkumu nashromáždil celkem 7 nabídek od 5 dodavatelů obchodujících na území České republiky, a to s následujícími výsledky:

 

 

 

7. Uvedená celková cena v Kč bez DPH zahrnuje 1 ks telefonní ústředny pro Pracoviště medicíny dospělého věku, Jihlavská 20, 625 00 Brno (dále jen „PMDV“), příp. dále 1 ks telefonní ústředny pro Pracoviště dětské medicíny, Černopolní 9, 613 00 Brno (dále jen „PDM“), z důvodů požadavku na kompatibilitu mezi těmito ústřednami (zadavatel v daném období využíval telefonní ústředny výrobce Siemens).

8. Dne 10.12.2013 obdržel zadavatel mimořádnou cenovou nabídku, č. 00002386, vybraného uchazeče, jež byl na základě písemné smlouvy ze dne 23.4.2011 poskytovatelem servisních činností ve vztahu k telefonním ústřednám na všech pracovištích zadavatele, zahrnujících mimo výše uvedené telefonní ústředny pro PMDV a PDM také telefonní ústřednu pro Pracoviště reprodukční medicíny, Obilní trh 11, 602 00 Brno (dále jen „PRM“), v konfiguraci odpovídající kvalitativně a technologicky rovnocennému řešení tehdejšího telekomunikačního vybavení zadavatele, a dále 1 558 ks telefonních přístrojů, a to v celkové výši 3 050 750,- Kč bez DPH. Tato mimořádná cenová nabídka se stala podle zadavatele podkladem pro zahájení zadávacího řízení k veřejné zakázce „Obnova telekomunikačních zařízení“ a je součástí dokumentace o veřejné zakázce. Pro ověření aktuální cenové hladiny na trhu telekomunikačních zařízení postoupil zadavatel konfiguraci dle mimořádné cenové nabídky vybraného uchazeče k nacenění společnosti Monttel, spol. s.r.o., IČO 65278208 sídlem Rybkova 1, 602 00 Brno, (dále jen „Monttel, spol. s.r.o.“), jež je na základě písemné smlouvy ze dne 1.4.1997 poskytovatelem servisních činností ve vztahu k telefonním rozvodům na PRM. Dne 13.12.2013 doručil Monttel, spol. s r.o. zadavateli svoji cenovou nabídku v celkové výši 4 500 000,- Kč bez DPH.

9. S ohledem na charakter předmětného zboží, kdy lze na trhu nalézt pouze omezený okruh telekomunikačních technologických řešení splňujících požadavky zadavatele odpovídající jeho provozním podmínkám a kdy toto zboží není na trhu běžně obchodováno, ale vyráběno, resp. sestavováno pro zákazníka tzv. na klíč dle stanoveného zadání, a s ohledem na výše uvedená zjištění zadavatele ve vztahu k ceně takovéhoto zboží, dospěl zadavatel k závěru, že nabídkovou cenu vybraného uchazeče v daném rozsahu předmětu plnění lze považovat za cenu, jež je podstatně nižší, než obvyklá cena tržní.

10. Mimořádná cenová nabídka vybraného uchazeče ze dne 10.12.2013 byla, jak je výslovně uvedeno v textu samotné nabídky i v její příloze, časově omezena pouze do 31.12.2013. Zadavatel v této lhůtě zahájil v souladu § 26 odst. 1 písm. b) zákona zadávací řízení k veřejné zakázce „Obnova telekomunikačních zařízení“ a v rámci jednání se zájemcem dne 31.12.2013 sjednal, že, bude-Ii na základě probíhajícího zadávacího řízení se zájemcem uzavřena smlouva, zůstane zachována celková nabídková cena 3 050 750,- Kč bez DPH.

11. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla stanovena v souladu § 13 odst. 1 a § 14 odst. 1 zákona jako předpokládaná výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy vyplývající z plnění veřejné zakázky, resp. z plnění jejího předmětu, tj. dodávky telefonních ústředen vč. příslušenství, a to na základě mimořádné cenové nabídky vybraného uchazeče v celkové výši 3 050 750,- Kč bez DPH. Tato výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“ ke dni zahájení zadávacího řízení k veřejné zakázce, tj. ke dni 30.12.2013, odpovídala dle § 12 odst. 2 zákona veřejné zakázce podlimitní, což bylo zohledněno zadavatelem při stanovení druhu zadávacího řízení, v němž byla předmětná veřejná zakázka zadána, resp. realizována.

12. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je zadavatel přesvědčen, že podmínky pro zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 písm. e) zákona byly naplněny.

13. V dopisu ze dne 17.4.2014 zadavatel uvedl, že veškeré skutečnosti již sdělil v dopise ze dne 31.3.2014.

IV. Závěry Úřadu

14. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky a dopustil se správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

15. Zákon upravuje v § 21 odst. 1 tyto druhy zadávacích řízení:

o otevřené řízení,

o užší řízení,

o jednací řízení s uveřejněním,

o jednací řízení bez uveřejnění,

o soutěžní dialog,

o zjednodušené podlimitní řízení.

16. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení, a za podmínek stanovených v § 22 a 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

17. Podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může být veřejná zakázka na dodávky zadána, jestliže jde o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu; veřejný zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle tohoto písmene pouze ve vztahu k podlimitní veřejné zakázce.

18. Ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona stanoví, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

19. Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d).

Obecně k použití jednacího řízení bez uveřejnění

20. Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek uvedených v § 23 zákona; aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. otevřenou soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek obsažených v § 23 zákona; v šetřeném případě zadavatel aplikoval ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) zákona.

21. Aplikace uvedeného § 23 odst. 5 písm. e) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně jde o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu, přičemž veřejný zadavatel je oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle tohoto písmene pouze ve vztahu k podlimitní veřejné zakázce. O použití příslušného druhu zadávacího řízení rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Je na zadavateli, aby prokázal, že předmětem plnění je zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu. K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím tohoto mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), např. rozhodnutí C-385/02 ze dne 14.9.2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku).

22. Ani prokázání existence podmínek pro aplikaci § 23 odst. 5 písm. e) zákona není vázáno pouze na jejich formální uvedení, ale tyto podmínky musí objektivně existovat a musí být naplněny fakticky.

23. Při posouzení postupu zadavatele při zadání této veřejné zakázky bylo tedy nutno zkoumat, zda skutečně byly naplněny podmínky pro zadání veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“ právě v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona.

24. Ve svém vyjádření ze dne 31.3.2014 zadavatel uvádí, že v době, kdy začal zvažovat potřeby a možnosti renovace či modernizace stávající technologie telefonních ústředen, provedl průzkum trhu, jak z hlediska využití do úvahy přicházejících technologických řešení, tak i z pohledu cenové hladiny poptávaného zboží. Zadavatel shromáždil celkem 7 nabídek od 5 dodavatelů obchodujících na území České republiky s nabídkovými cenami v rozmezí od 4 792 203,- Kč bez DPH do 8 133 727,- Kč bez DPH pro „PMDV“ a „PDM“ (podrobněji viz bod 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

25. Ve vztahu k tomuto průzkumu, který podle datace jednotlivých „nabídek“ proběhl v období prosinec 2010 až březen 2011, pak zadavatel zdůrazňuje výhodnost mimořádné nabídky vybraného uchazeče ze dne 10.12.2013, avšak zcela pomíjí skutečnost, že následně zahájil dne 8.8.2011 zadávání nadlimitní veřejné zakázky „Telefonní ústředny“ (viz bod 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejíž  předmět je téměř identický s předmětem veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“, jak vyplývá ze zadávacích dokumentací těchto veřejných zakázek, které jsou celé založeny ve správním spisu. Pro ilustraci Úřad ze zadávacích dokumentací cituje následující.

Veřejná zakázka „Telefonní ústředny“:

„Zadavatel v rámci modernizace požaduje: 1) Pobočkové telefonní ústředny… Jedna telefonní ústředna v nejvyšší aktuální verzi na každém pracovišti FN Brno (Jihlavská 20, Černopolní 9 a Obilní trh 11). V instalaci ústředen bude zahrnuto vzájemné propojení ústředen hlasovými kanály, napojení ústředen na veřejnou telefonní síť, instalace řídícího serveru s tarifikačním softwarem a managementem systému a spojovatelského pracoviště. Technická specifikace požadované konfigurace ústředen je uvedena v Příloze č. 2a.“

Veřejná zakázka „Obnova telekomunikačních zařízení“:

„Zadavatel v rámci modernizace požaduje: 1) Pobočkové telefonní ústředny… Jedna telefonní ústředna v nejvyšší aktuální verzi na každém pracovišti FN Brno Jihlavská 20, Černopolní 9 a Obilní trh 11). V instalaci ústředen bude zahrnuto vzájemné propojení ústředen hlasovými kanály, napojení ústředen na veřejnou telefonní síť, instalace řídícího serveru s tarifikačním SW a managementem systému a spojovatelského pracoviště. Technická specifikace požadované konfigurace ústředen je uvedena v níže v Příloze č. 1a této výzvy k jednání.“ (Pozn. Úřadu: Zadávací dokumentace neobsahuje „Přílohu č. 1a“, nýbrž „Přílohu č. 1“).

26. Významná je rovněž skutečnost, že předmět plnění těchto veřejných zakázek se týká PMDV, PDM a oproti průzkumu provedenému od prosince 2010 do března 2011 také PRM. Pro úplnost Úřad uvádí, že zadavatel sice zadávací řízení „Telefonní ústředny“ zrušil, avšak Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-S744/2012/VZ-1607/2014/512/JLí ze dne 23.1.2014, které nabylo právní moci dne 18.4.2014 (rozklad navrhovatele podaný proti cit. rozhodnutí Úřadu byl jako nepřípustný zamítnut), rozhodnutí zadavatele ze dne 8.11.2012 o zrušení předmětného zadávacího řízení zrušil, a tudíž toto zadávací řízení ukončeno není.

27. Zadavatel tedy má oproti průzkumu, na který odkazuje (viz bod 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí), z nabídek uchazečů podaných na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ k dispozici závazné ceny, za které lze realizovat plnění zadávané nejprve formou otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ a posléze (cca o tři roky později) s drobnými odchylkami zadané a realizované na základě jednacího řízení bez uveřejnění zahájeného odesláním výzvy k podání nabídky dne 30.12.2013. Skutečnost, že zadavatel pro ověření aktuální cenové hladiny na trhu telekomunikačních zařízení postoupil konfiguraci dle mimořádné cenové nabídky vybraného uchazeče ze dne 10.12.2013 k nacenění společnosti Monttel, spol. s.r.o., která dne 13.12.2013 doručila zadavateli svoji cenovou nabídku ve výši 4 500 000,- bez DPH, je zcela irelevantní. Na základě oslovení jediného dalšího dodavatele nelze mít za objektivně zjištěnou obvyklou tržní cenu zadavatelem pořizovaného zboží, přitom břemeno prokázání splnění podmínek podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona leží na zadavateli, nehledě na to, že zadavatel již měl provedený zcela objektivní průzkum, a to formou otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“. Cenové rozpětí nabídkových cen uchazečů v nabídkách podaných na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ se pohybovalo od 2 990 000,-Kč bez DPH (nabídka vybraného uchazeče, který měl být na základě rozhodnutí č.j. UOHS-S220/2012/VZ-9929/2012/530/RNi ze dne 11.10.2012 vyloučen z důvodu nesplnění kvalifikace, požadavků na předložení nabídky v českém jazyce a požadavků na licenční politiku) po 4 696 542,- Kč bez DPH, jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 21.9.2011 na tuto veřejnou zakázku. Úřad podotýká, že cenová nabídka společnosti Monttel, spol. s.r.o., ze dne 13.12.2013 svou výší nijak nevybočuje z nabídek podaných v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“. Naopak tato nabídková cena svědčí o tom, že cenová hladina zadavatelem pořizovaného plnění se od podání nabídek na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ až do zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“ prakticky nezměnila. Tuto skutečnost dokládají i výše nabídkových cen vybraného uchazeče obsažených v jeho nabídkách na obě výše specifikované veřejné zakázky.

28. Nabídková cena vybraného uchazeče v nabídce podané na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ je o 60 750,- Kč nižší než „mimořádná nabídka“ vybraného uchazeče ze dne 10.12.2013 na veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“, která činí 3 050 750,- Kč bez DPH. Rozdíl v uvedených nabídkových cenách ve výši cca 2 % (1,99 %) jednoznačně svědčí o tom, že obě nabídky vybraného uchazeče podané na prakticky totožný předmět plnění jsou cenově srovnatelné. Rozhodně tedy není splněna podmínka stanovená v § 23 odst. 5 písm. e) zákona, že jde o pořízení zboží za cenu, která je podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena.

29. V této souvislosti se nejeví jako logický přístup zadavatele k posouzení nabídkových cen vybraného uchazeče na prakticky totožné plnění. Nabídková cena 2 990 000,- Kč bez DPH podaná vybraným uchazečem na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ nebyla zadavatelem označena jako mimořádně nízká, jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30.11.2011, přestože se od nejbližší vyšší nabídkové ceny (4 259 999,- Kč bez DPH) odchylovala o téměř 30 % (29,81 %), avšak cenu 3 050 750,- Kč bez DPH ve veřejné zakázce „Obnova telekomunikačních zařízení“ zadavatel považoval za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, která je nabízena po velmi krátkou dobu, aniž by tuto skutečnost objektivně prokázal.

30. Pokud se tedy jedná o splnění další podmínky, a to, že podstatně nižší cena musí být dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu, Úřad konstatuje, že v šetřeném případě ani tato podmínka není dodržena, neboť vybraný uchazeč nabízí za prakticky tentýž předmět plnění téměř shodnou cenu již od podání nabídky dne 19.9.2011 na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“.

31. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dne 17.1.2014 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

K uložení sankce

32. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

33. V šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku „Obnova telekomunikačních zařízení“, zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 5 písm. e) zákona, což v daném případě mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 17.1.2014 došlo k uzavření smlouvy na plnění této veřejné zakázky.

34. K nedodržení zákonem stanoveného postupu Úřad konstatuje, že použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky přímo určitému dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy předmět veřejné zakázky není možné zadat v řádném zadávacím řízení. Zadavatel musí být schopen spolehlivě prokázat a doložit, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo, jak vyplývá z obsahu odůvodnění tohoto rozhodnutí. Neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění vedlo k podání jediné nabídky, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadal v jiném druhu zadávacího řízení, nabídku na plnění veřejné zakázky mohli podat i další dodavatelé, kteří by mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky.

35. Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

36. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

37. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

38. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 7.2.2014. K uzavření smlouvy s vybraným uchazečem došlo dne 17.1.2014. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 26.3.2014. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

39. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle smlouvy uzavřené dne 17.1.2014 činí cena veřejné zakázky 3 691 407,50 Kč včetně DPH, přičemž 10 % z této částky činí 369 140,75 Kč.

40. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

41. Z hlediska závažnosti správního deliktu vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem, kdy k podání nabídky vyzval pouze vybraného uchazeče, neumožnil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a vyloučil tak soutěžní prostředí. V případě zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění totiž již samotným zahájením zadávacího řízení nepochybně dochází k diskriminaci potenciálních dodavatelů tím, že k podání nabídky je z neurčitého počtu případných dodavatelů vyzván k podání nabídky jediný subjekt. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakémukoliv konkurenčnímu prostředí, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost jeho nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné vyloučení, resp. omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, jehož hlavním cílem je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění veřejné zakázky.

42. V rámci hodnocení způsobu a okolností spáchání správního deliktu je nutné k tíži zadavatele přičíst fakt, že zcela pominul skutečnost, že od vybraného uchazeče obdržel na téměř shodný předmět plnění v rámci otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Telefonní ústředny“ nabídku ve srovnatelné cenové hladině již v roce 2011. Přes tuto skutečnost však zahájil zadávání veřejné zakázky „Obnova telekomunikačních zařízení“ v jednacím řízení bez uveřejnění s odůvodněním, že jde o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena a podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu.

43. Pokud jde o následky spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že následky spáchání správního deliktu souvisí se závažností správního deliktu a lze je spatřovat zejména v nemožnosti neurčitého počtu potenciálních dodavatelů účastnit se otevřené soutěže o veřejnou zakázku, která, pokud jsou při ní dodrženy zásady zákona, jediná může zadavateli zajistit výběr skutečně nejvhodnější nabídky na zadavatelem požadované plnění. Následkem nezákonného postupu zadavatele tedy mohl být výběr nabídky, která nemusela být pro zadavatele nejvýhodnější právě proto, že nebyla vybrána v otevřené soutěži; nebyla poměřena s žádnou další nabídkou.

44. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, i funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

45. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda pokuta uložená ve výši 60 000,- Kč nemůže nepříznivě ovlivnit hospodaření zadavatele, přičemž dospěl k závěru, že pokuta uložená v této výši není způsobilá negativně ovlivnit působení zadavatele, který v rámci své činnosti hospodaří s aktivy v řádu jednotek miliard korun.

46. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele rozhodl o uložení pokuty zadavateli tak, jak je uvedeno ve výroku II. rozhodnutí.

47. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží

Fakultní nemocnice Brno, Jihlavská 20, 625 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy