číslo jednací: S310/2013/VZ-17609/2013/511/ABr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 20.5.2013 na návrh ze dne 17.5.2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, 28. října 117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2013 společností Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., IČO 28505913, Těšnov 1/1059, 110 00 Praha,
• navrhovatel – Unitender, s.r.o., IČO 25394495, se sídlem Jurečkova 16/1812, 702 00 Ostrava,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezených obsahem návrhu učiněných ve veřejné zakázce „Rámcová smlouva na poskytování právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7.3.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12.3.2013 pod ev. č. 344822 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14.3.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 052-085410,

rozhodl takto:

 

Návrh navrhovatele – Unitender, s.r.o., IČO 25394495, se sídlem Jurečkova 16/1812, 702 00 Ostrava – ze dne 17.5.2013, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 citovaného zákona.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, 28. října 117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2013 společností Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, Těšnov 1/1059, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 7.3.2013 oznámení o zakázce, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12.3.2013 pod evidenčním číslem 344822 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14.3.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 052-085410, za účelem zadání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení“.

2. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III.2.1 (Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících) mimo jiné uvedl, že „požaduje prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů předložením výpisu z obchodního rejstříku či výpisu z jiné obdobné evidence [§ 54 písm. a) zákona], dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu plnění veřejné zakázky [§ 54 písm. b) zákona], dokladu osvědčujícím odbornou způsobilost uchazeče nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, a to dokladu vydaného Českou advokátní komorou (dále jen „ČAK“) prokazující členství uchazeče nebo osoby zabezpečující odbornou způsobilost v této komoře. Blíže viz zadávací dokumentace“.

3. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III.2.3 (Technická způsobilost) uvedl, že „požaduje splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu ustanovení § 56 zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přílohou tohoto seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2. od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně; seznamu osob, které se budou podílet na plnění veřejné (realizační tým), přílohou tohoto seznamu musí být profesní životopisy jednotlivých členů realizačního týmu [podle § 56 odst. 2 písm. b zákona]. Blíže viz zadávací dokumentace“.

4. Předmětem veřejné zakázky je uzavření rámcové smlouvy na poskytování služeb právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení dle zákona.

5. Zadavatel stanovil v části 7. zadávací dokumentace požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny, a to tak, že požadoval uvést nabídkovou cenu za služby komplexní administrace ve vztahu k jednotlivým druhům zadávacích řízení, a to v podobě tabulky, ve které je uveden druh zadávacího řízení, nabídková cena za řízení (paušálně za 1 zadávací řízení) vyjádřená v celých Kč bez DPH a předpokládaný roční počet jednotlivých druhů zadávacích řízení (soutěží o návrh). Dále zadavatel požadoval uvedení ceny za poskytování právního poradenství v oblasti veřejného investování tak, že musí být vyjádřena hodinovou sazbou, přičemž bude zpracována v podobě tabulky, ve které je nabídková cena za poradenství (hodinová sazba) vyjádřená v celých Kč bez DPH a předpokládaný roční počet hodin poskytování právních služeb, který činí 60 hodin.

6. Proti zadávacím podmínkám podal uchazeč Unitender, s.r.o., IČO 25394495, se sídlem Jurečkova 16/1812, 702 00 Ostrava, (dále jen „navrhovatel“ nebo „Unitender“) dne 3.5.2013 námitky, ve kterých argumentuje, že požadavky na kvalifikaci jsou diskriminující a nejsou odůvodněny předmětem veřejné zakázky. Dále navrhovatel argumentoval, že zadavatel dostatečně nespecifikoval množství a cenu předmětu plnění. Tyto námitky byly zadavateli doručeny dne 3.5.2013.

7. Zadavatel námitkám uchazeče Unitender po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl; rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 10.5.2013 obdržel uchazeč Unitender téhož dne. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách učiněné v souladu se zákonem, podal dne 17.5.2013 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále je „Úřad“).

8. Úřad obdržel návrh dne 20.5.2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 20.5.2013.

II. OBSAH NÁVRHU

9. Navrhovatel ve svém návrhu na zahájení správního řízení mimo jiné uvádí, že zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené zadávací podmínky, jsou v rozporu se zákonem a ve svém důsledku mohou vést k omezení okruhu soutěžitelů o veřejnou zakázku. Přestože navrhovatel podal nabídku v předmětném zadávacím řízení, má důvodnou obavu, že v důsledku diskriminačního postupu zadavatele může utrpět újmu spočívající v přidělení zakázky dodavatelům, kteří jsou či mohou být v zadávacím řízení na úkor navrhovatele či jiných dodavatelů zvýhodněni.

10. Navrhovatel spatřuje porušení zákona zadavatelem v diskriminačních požadavcích na členy realizačního týmu, kdy zadavatel v části 4.6 ii) zadávací dokumentace požadoval předložit seznam osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky s tím, že uchazeč byl povinen doložit, že disponuje členy realizačního týmu, ve kterém budou nejméně 2 advokáti zařazení na pozici vedoucí realizačního týmu a jeho zástupce, a dále alespoň 2 další advokáti nebo alespoň 1 další advokát a 1 advokátní koncipient, přičemž vedoucí realizačního týmu a jeho zástupce, jakož i všichni členové realizačního týmu zařazení na pozici advokát/advokátní koncipient, musí být zapsáni v seznamu advokátů či advokátních koncipientů, vedeném ČAK.

11. Navrhovatel ve svém návrhu poukazuje na to, že předmět veřejné zakázky zcela jednoznačně zahrnuje z velké části plnění, které nemá povahu právních služeb, což vyplývá z vymezení předmětu veřejné zakázky v části 2.1 zadávací dokumentace, který zahrnuje administrativní služby, jež nepochybně oprávnění k výkonu advokacie nevyžadují.

12. Navrhovatel poukazuje na to, že požadavky na složení realizačního týmu jsou koncipovány tak, že kvalifikace (zkušenosti) v oblasti administrace (komplexní organizace) zadávacího řízení musí být prokázána advokáty, popř. advokátními koncipienty. Protože administrace veřejných zakázek v předmětné veřejné zakázce převládá nad právními službami, navrhovatel zastává názor, že požadavek na prokázání členství v ČAK je neodůvodněný.

13. Navrhovatel sice připouští, že při zadávání veřejných zakázek dochází ke vzniku potřeby právních konzultací či jiných právních služeb, na druhé straně poukazuje na to, že výkon zadavatelských činností ve smyslu § 151 odst. 1 zákona má těžiště v činnostech, jež oprávnění k výkonu advokacie nevyžadují.

14. Pokud zadavatel spojuje v rámci předmětu veřejné zakázky zmíněné služby organizačně administrativní, nevyžadující výkon advokacie a právní služby, k jejichž výkonu je třeba členství v ČAK, pak je otázkou, zda toto spojení jako takové již není samo o sobě diskriminační. Navrhovatel zastává názor, že se jedná o situaci, kdy zadavatel v rámci předmětu veřejné zakázky spojuje různá plnění, která jsou od sebe oddělitelná, která lze poptávat odděleně a která jsou v praxi též běžně odděleně pořizována. Na trhu existuje podle názoru navrhovatele množství administrátorů veřejných zakázek, kteří zajišťují výkon zadavatelských činností, aniž by k tomu potřebovali oprávnění k výkonu advokacie. V důsledku takovéhoto sloučení různých a od sebe oddělitelných plnění dochází objektivně k omezení počtu dodavatelů, kteří mohou podat nabídku na takto široce vymezený předmět veřejné zakázky.

15. Navrhovatel poukazuje na aktuální rozhodovací praxi správních soudů v oblasti veřejných zakázek, kdy například Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č.j. 62 Af 57/2011-96 výslovně uvedl; „Jestliže tedy zadavatel, byť podle svého vlastního rozhodnutí, poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samotném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom obě plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně, pak takový postup lze kvalifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným v § 6 zákona“. Krajský soud ve výše citovaném rozhodnutí přitom odmítá i případné námitky zadavatele, které by spočívaly v domnělé větší výhodnosti zahrnutí více různých plnění do předmětu jedné veřejné zakázky: „I kdyby tedy zadavatele k jeho postupu vedly na první pohled dobře hájitelné důvody, ať už spojené s jeho nedostatkem zkušeností s poptáváním příslušného plnění nebo s administrativní výhodností poptávat plnění jako celek anebo s potřebou eliminovat smluvní (obchodní) rizika spojená s realizací jednotlivých plnění větším počtem dodavatelů, neznamená to, že by takový postup nemohl vykazovat prvky skryté diskriminace.“

16. V případě předmětné veřejné zakázky nastavené podmínky vedly řadu dodavatelů, již by byli objektivně schopni administraci veřejných zakázek realizovat samostatně, k nutnosti se sdružovat se subjekty disponujícími oprávněním k výkonu advokacie. Je nepochybné, že tato skutečnost sama o sobě znamená pro řadu dodavatelů nevýhodu, která se může projevit například v nutnosti nabídnout vyšší cenu, než jakou by jinak dodavatel sám o sobě mohl podat. Zadavatel se tedy zásadně mílí, pokud absenci diskriminačního dopadu vůči navrhovateli (nebo jinému uchazeči) dovozuje pouze z toho, že přece jen nakonec byl schopen podat nabídku.

17. Pokud Úřad nevyhodnotí výše popsané spojení různých plnění jako skrytě diskriminační, pak navrhovatel poukazuje na jednoznačně diskriminační a zcela neodůvodnitelný charakter kvalifikačních předpokladů dle části 4.6, bodu (ii), písm. d) a e) zadávací dokumentace, respektive vymezení jejich úrovně. I kdyby bylo shledáno za přípustné, že administrace veřejné zakázky se neobejde bez účasti advokáta, pak zcela určitě lze vyvrátit tvrzení, že na administraci nemůže participovat nikdo, kdo není (jako advokát či koncipient) členem ČAK. Je zřejmé, že takový požadavek je zcela neadekvátní a jednoznačně omezující okruh osob způsobilých splnit předmět veřejné zakázky. To, že navrhovatel nakonec dané kvalifikační předpoklady prokázal, na věci nic nemění. Jak bylo uvedeno výše, diskriminace může spočívat i v tom, že byl uchazeč neodůvodněně nucen subdodavatelsky zajistit plnění v rozsahu, který předmět veřejné zakázky objektivně nevyžaduje (nutnost zaangažovat do týmu zajišťujícího administraci veřejných zakázek naprosto neodůvodněně výhradně osoby zapsané v ČAK).

18. Dále navrhovatel považuje za diskriminační požadavky na prokázání významných služeb, kdy zadavatel

a. požadoval prokázání zkušenosti s administrací pěti zadávacích řízení (zahájeno a následně ukončeno uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek) po novele zákona účinné od 1.4.2012 (dále jen „novela“);

b. připustil možnost prokázat splnění požadavku ad a. prostřednictvím zadávacího řízení, které bylo zrušeno po podání nabídek;

c. nepřipustil možnosti prokázat splnění požadavku na komplexní administraci i prostřednictvím koncesního řízení;

d. stanovil požadavek na prokázání zkušenosti s realizací významných služeb (nespočívajících v komplexní administraci zadávacích řízení) výlučně pro zadavatele.

19. K požadavku zadavatele na prokázání zkušenosti po novele (ad a.) navrhovatel uvádí, že nezpochybňuje množství změn, které novela přinesla. Žádná z těchto změn však nemění podstatu veřejného zadávání a nevyžaduje zvláštní dovednosti či zkušenosti (nad rámec důkladného seznámení se s obsahem novely). Nelze jednoznačně říci, že by novela č. 55/2012 Sb. změnila pravidla veřejného zadávání více než některé jiné rozsáhlé novelizace.

20. Možností prokázat relevantní zkušenost s novelou i v případě zrušeného zadávacího řízení (ad b.) navrhovatel dokumentuje nesmyslnost zadavatelových požadavků na prokázání významných služeb. Zadavatel na jedné straně argumentuje, že novela přinesla do oblasti zadávání veřejných zakázek množství dílčích změn, které se mj. promítají do všech fází zadávacího řízení, na druhé straně požadavku zadavatele může paradoxně vyhovět někdo, kdo pouze zahájil pět zadávacích řízení po novele, ale žádné z nich nedotáhl do zdárného konce, neboť všechna mohla být zrušena (a to včetně zrušení, k němuž bylo třeba přistoupit kvůli zjištěným porušením zákona).

21. K nepřípustnosti použití referencí s administrací koncesního řízení navrhovatel poukazuje na to, že administrace veřejných zakázek je z pohledu legislativy samostatná část, do které nepatří zadávání koncesních smluv, na druhé straně pro všechny klíčové fáze koncesního řízení a jeho podstatné instituty (kvalifikace, podávání nabídek, posouzení a hodnocení) se použije právní úprava obsažená v zákoně, administrace obou uvedených základních forem veřejného investování se tak nijak podstatně neodlišuje. Jestliže tedy zadavatel nepřipustil reference na administrace koncesního řízení, bezdůvodně tím podle názoru navrhovatele vyloučil účast subjektů, které se mohou vykázat zkušenostmi s administrací tohoto typu.

22. K požadavku na prokázání 5 služeb poskytovaných výhradně veřejnému zadavateli (ad d.) navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci zúžil u celé řady významných služeb jejich možný okruh tím, že akceptovány budou pouze služby, které byly poskytnuty zadavateli či dokonce veřejnému zadavateli. Podle zadavatele je tento požadavek ,,zcela logický a legitimní“, neboť je to právě zadavatel, kdo bude po celou dobu trvání veřejné zakázky objednatelem předmětných právních služeb a v jehož prospěch budou tyto právní služby poskytovány.“ K tomuto argumentu navrhovatel uvádí, že podle této logiky by bylo možné obhájit požadavek na reference na plnění poskytnuté zadavateli obhájit vždy.

23. Z rozhodovací praxe Úřadu, na kterou navrhovatel odkazoval ve svých námitkách, však vyplývá, že takový požadavek může obstát jen tehdy, pokud plnění poptávané v rámci konkrétní veřejné zakázky vykazuje podstatné odlišnosti, je-li poskytováno pro zadavatele od obdobných dodávek realizovaných pro jiné subjekty nežli jsou zadavatelé. Navrhovatel uznává, že se v daném případě jednalo o dodávky, což však neznamená, že uvedený závěr nelze obecně aplikovat i na jiné druhy veřejných zakázek. Pokud zadavatel požaduje tak obecně vymezenou službu jako je „právní analýza v oblasti zadávání veřejných zakázek“ (tedy bez bližšího vymezení předmětu stanoviska), není zřejmé, proč musí jít nutně o analýzu pro zadavatele (notabene veřejného) a v čem by měla být a priori její zásadní odlišnost od analýzy v oblasti zadávání veřejných zakázek zpracované pro soukromého objednatele. Lze si představit celou řadu témat, které vyhoví definici „právní analýza v oblasti zadávání veřejných zakázek“, ve vztahu k nimž si objedná shodnou právní analýzu zadavatel i „nezadavatel“. V takovéto situaci nelze nijak obhájit zužující požadavek zadavatele, že takto obecně vymezená služba musela být poskytnuta veřejnému zadavateli.

24. Dále navrhovatel uvádí, že rámcová smlouva neobsahuje konkrétní údaj o množství pořizovaného plnění, což považuje za rozpor se zákonem a odkazuje na relevantní judikaturu (rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Ca 73/2008). Navrhovatel poukazuje na to, že v zadávací dokumentaci je uveden kalkulační vzorec pro zpracování nabídkové ceny, který však vůbec nemusí korespondovat s realitou. Navrhovatel proto trvá na tom, že předmět plnění není dostatečně určen.

25. Dále navrhovatel namítá, že v zadávací dokumentaci není určena konkrétní cena plnění. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že i služby podle čl. 2.4.2 zadávací dokumentace (právní poradenství v oblasti veřejného investování) budou zadávány postupem podle § 92 odst. 1 písmeno a) zákona, tedy na základě objednávky zadavatele (výzvy k plnění). Není zřejmé, jak se u těchto služeb určí naprosto klíčová podmínka, kterou je konkrétní finanční objem daného dílčího poradenství, a tedy jeho celková cena, respektive, z rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplývá, že u služeb podle čl. 2.4.2 zadávací dokumentace zadavatel při zadávání dílčího plnění na základě rámcové smlouvy jeho celkovou cenu předem ani stanovovat nezamýšlí. Záměrem zadavatele je v objednávce (výzvě k plnění) stanovit pouze hodinovou sazbu bez omezení rozsahu plnění, takže rozsah odměny za dané poradenství nebude předem stanoven a dodavatel bude účtovat předem nespecifikovaný počet „skutečně odpracovaných hodin“. Podle názoru navrhovatele je tento postup nepřípustný a odporuje nejen principu transparentnosti, ale zcela evidentně i zásadě hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Podle názoru navrhovatele je třeba, aby u každého dílčího plnění byla předem dána nejen hodinová sazba (stanovená v rámcové smlouvě), ale též počet jednotek (hodin či člověkohodin), jenž určí celkovou cenu daného plnění. Účtování na základě „skutečně poskytnutého právního poradenství“ je jednak netransparentní a jednak také krajně nehospodárné, když v reálném životě je naprostým standardem u právních služeb vedle nabídky hodinové sazby požadovat též celkovou cenu účtovanou za danou právní službu.

26. Na základě uvedených skutečností navrhovatel uvádí, že dotčené kvalifikační předpoklady a a vymezení předmětu plnění porušují ustanovení § 6 zákona, což je pochybení, které může ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, a proto navrhuje zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 118 odst. 1 zákona a vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

III.VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

27. K návrhu na zahájení správního řízení zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27.5.2013 mimo jiné uvedl, že požadavky na členy realizačního týmu (členství v ČAK) jsou stanoveny v souladu se zákonem a jeho základními zásadami. Na rozdíl od navrhovatele zastává názor, že právní poradenství tvoří zcela stěžejní část zadávacího procesu, přičemž je s ním natolik neoddělitelně spjato, že ho nelze opomenout, natož zcela vyloučit, resp. poptávat samostatně.

28. Zadavatel je přesvědčen, že v tak specifické právní oblasti, jakou je zadávání veřejných zakázek (potažmo nakládání s veřejnými finančními prostředky), je s ohledem na komplikovanou a průběžně se měnící legislativu odborná právní erudice obzvláště potřebná, a tudíž je zcela legitimní, pokud zadavatel od osob plnících zásadní roli při plnění veřejné zakázky (zastávajících významné pozice v realizačním týmu uchazeče) vyžaduje kvalifikaci v podobě oprávnění k výkonu advokacie. Zadavatel zdůrazňuje, že oprávnění k výkonu advokacie nelze ztotožňovat s pouhým oprávněním k poskytování právních služeb za úplatu. Toto oprávnění totiž představuje další/vyšší stupeň odborného právního vzdělání a kvalifikace (předpokladem pro jeho získání je absolvování odborné praxe pod dohledem kvalifikovaného školitele, průběžné odborné vzdělávání, jakož i absolvování odborné zkoušky). Zadavatel nese odpovědnost za řádné zadávání veřejných zakázek, na jejichž plnění vynakládá veřejné prostředky, proto mu nelze vytýkat, že má snahu co nejvíce eliminovat možná rizika spojená s nekvalitním či málo kvalifikovaným poskytováním služeb v této oblasti.

29. Tato snaha je logickým důsledkem povinnosti zadavatele přistupovat k nakládání s veřejnými prostředky odpovědně a s péčí řádného hospodáře. Pro úplnost zadavatel uvádí, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil pouze minimální požadavky na složení realizačního týmu a pro tento minimální počet členů realizačního týmu stanovil požadavky týkající se vzdělání a odborné kvalifikace. Uchazečům však samozřejmě nic nebránilo v tom, aby vytvořili širší realizační tým, než jaký byl požadován zadavatelem a zařadili do něj další pracovníky, včetně „méně kvalifikovaných“ pracovníků pro administrativní činnosti a tyto následně též využívali při plnění veřejné zakázky.

30. Zadavatel dále poukazuje na to, že uzavření smluvního vztahu s advokátem, resp. advokátní kanceláří pro zadavatele znamená zvýšenou ochranu, neboť činnost advokátů je na rozdíl od jiných „administrátorů“ veřejných zakázek velmi přísně regulována zákonem č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoA“), resp. též stavovskými předpisy, a to včetně kárné odpovědnosti advokátů. Tito tak nesou zpřísněnou odpovědnost za poskytnuté právní služby (tj. za svá konkrétní doporučení a jejich dopady), a to jak pokud jde o kvalitu, tak i způsob, resp. podmínky poskytování právních služeb. Důsledkem jakéhokoliv pochybení či nedostatků v jejich činnosti je totiž, kromě případného uplatnění běžné obchodní sankce v podobě smluvní pokuty ze strany zadavatele, též vysoká míra rizika kárného postihu, který může představovat významné negativní důsledky pro další profesní uplatnění těchto osob, což se nepochybně promítá do způsobu a podmínek poskytování právních služeb těmito subjekty.

31. Podle názoru zadavatele osoby mající oprávnění k  výkonu advokacie mohou poskytovat odborné právní poradenství v průběhu celého zadávacího řízení a zastupovat zadavatele ve všech fázích správního či soudního řízení a účinně v nich hájit jeho zájmy.

32. K požadavkům na prokázání významných služeb zadavatel uvádí, že požadavky na prokázání významných služeb vymezil právě s ohledem na předpokládanou věcnou náplň, jakož i předpokládaný finanční rozsah jednotlivých veřejných zakázek, které budou zadávány v rámci předmětu veřejné zakázky, a tudíž jsou tyto požadavky zcela přiměřené druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

33. Zadavatel k vymezení množství plnění uvádí, že pro veřejnou zakázku zvolil rámcovou smlouvu právě z toho důvodu, že není objektivně schopen dopředu určit, v jakém konkrétním rozsahu bude poptávat služby tvořící předmět veřejné zakázky v průběhu následujících 4 let. Proto ohledně zadávání jednotlivých dílčích veřejných zakázek na základě uzavřené rámcové smlouvy (tzv. prováděcích veřejných zakázek) stanovil, že budou zadávány podle aktuálních věcných, časových a místních potřeb zadavatele. Současně uvedl předpokládaná množství plnění v zadávací dokumentaci tak, aby uchazečům poskytl relevantní vodítka pro zpracování jejich nabídky. Takovéto vymezení množství pořizovaného plnění zcela odpovídá charakteru rámcové smlouvy, je v souladu se zákonem a podle zadavatele je pro potřeby zpracování nabídky naplnění veřejné zakázky plně dostačující.

34. Určení konkrétní ceny plnění v zadávací dokumentaci považuje zadavatel za jednoznačné, transparentní a v souladu se zásadou hospodárného vynakládání veřejných prostředků, a to jak ve vztahu k „paušální“ ceně hrazené za administraci zadávacích řízení, tak ve vztahu k ceně „právního poradenství“ v oblasti veřejného investování, kde byl zadavatelem zvolen model hodinové sazby. Podmínka, že cena těchto právních služeb (poradenství) bude hrazena vždy dle skutečně poskytnutých služeb až po úplném poskytnutí těchto služeb, a to podle předem stanovené fixní hodinové sazby, není nijak v rozporu se zákonem ani neporušuje žádnou ze zásad zadávání veřejných zakázek. Pro tento druh právního poradenství je tento způsob stanovení nabídkové ceny, resp. podmínek fakturace zcela běžný.

35. Zadavatel je s ohledem na vše shora uvedené přesvědčen, že při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval zcela v souladu se zákonem, a proto navrhuje, aby Úřad v souladu s ustanovením § 118 odst. 5 písm. a) zákona vydal rozhodnutí, kterým návrh zamítne.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

36. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

37. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 6.6.2013 č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-9883/2013/511/ABr. Současně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-9913/2013/511/ABr ze dne 6.6.2013, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy či činit jiné návrhy.

38. Dne 10.6.2013 Úřad vydal rozhodnutí č.j. ÚOHS-S310/2013/VZ-10314/2013/511/ABr, kterým zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

39. Dopisem ze dne 11.6.2013 č.j. ÚOHS-S310/2013/VZ-10248/2013/511/ABr si Úřad vyžádal stanovisko ČAK, zda vzhledem k předmětu veřejné zakázky se jedná o právní služby, k jejichž poskytování je na území České republiky oprávněn pouze advokát (a zda tedy lze požadavek zadavatele na výkon těchto činností pouze osobou, která disponuje dokladem vydaným ČAK a prokazujícím členství uchazeče nebo osoby zabezpečující odbornou způsobilost v ČAK, a tedy odbornou způsobilost k poskytování právních služeb na území České republiky, pokládat za přiměřený).

40. K žádosti Úřadu ČAK přípisem ze dne 12.6.2013 sdělila, že zastupování zadavatele podle § 151 zákona není činností, kterou by mohl vykonávat pouze advokát; výkon právních služeb je podstatně širší než výkon advokacie a zahrnuje i činnosti, které nejsou vyhrazeny advokátům, byť jsou vykonávány za úplatu. ČAK odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. března 2011, č. j. 5 Tdo 209/2011-55 (dále jen „usnesení NS“) které se hranicí mezi výkonem právních služeb a výkonem advokacie zabývá. Současně ČAK zastává názor, že v případě předmětné veřejné zakázky by bylo těžké najít dodavatele, který není advokát a měl by oprávnění k výkonu takto široce stanoveného okruhu právních služeb jako v případě předmětu plnění v předmětné veřejné zakázce. Proto ČAK dospěla k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když požadoval, aby realizační tým určený uchazečem pro realizaci veřejné zakázky tvořili nejméně dva advokáti.

41. K výše uvedenému usnesení č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-9913/2013/511/ABr ze dne 6.6.2013 Úřad obdržel dne 14.6.2013 vyjádření navrhovatele ze dne 13.6.2013, ve kterém doplňuje svoje stanovisko k návrhu o argumentaci nesprávného postupu zadavatele při formulaci výzvy k vysvětlení /doplnění informací a dokladů o kvalifikaci. Nesprávnost postupu zadavatele spatřuje navrhovatel v tom, že nespecifikoval jednoznačně dokumenty, kterých se jím spatřované nejasnosti či nedostatky v prokázání kvalifikace týkají a požadavek navrhovatele na doplnění výzvy zadavatelem a na prodloužení termínu podání vysvětlení odmítl.

42. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-12670/2013/511/ABr ze dne 8.7.2013 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

43. Na základě výše uvedeného usnesení Úřad obdržel dne 12.7.2013 stanovisko navrhovatele, ve kterém souhlasí s názorem ČAK, že zastupování zadavatele podle § 151 zákona není činností, kterou by mohl vykonávat pouze advokát. Současně poukazuje na ČAK citované usnesení NS, ve kterém vyslovil Nejvyšší soud (dále jen „NS“) názor, že nelze položit rovnítko mezi poskytování právních služeb a výkon advokacie. Navrhovatel zastává názor, že závěry obsažené v tomto rozhodnutí lze bezpochyby obdobně aplikovat i na poradenské služby poskytované v oblasti zadávání veřejných zakázek. Relevantní příklad lze podle jeho názoru nalézt například v rozhodnutí policejního orgánu č.j. KRPB-296515-9/TČ-2012-060481, který se zabýval podezřením ze spáchání přečinu neoprávněného podnikání u osoby, která, přestože neměla oprávnění k výkonu advokacie, poskytovala odbornou a konzultační činnost v oblasti veřejných zakázek zahrnující mimo jiné prověření zadávacích podmínek, konzultace ke zpracování nabídek a dokonce i zpracování a uplatňování opravných prostředků v zadávacích řízeních a zastupování před Úřadem. Uvedené právní služby byly poskytovány na základě živnostenského oprávnění k živnosti volné (obory činnosti poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků, služby v oblasti administrativní správy a služby organizačně hospodářské povahy). Policejní orgán v tomto případě věc odložil, neboť se nejednalo o trestný čin. Tento svůj závěr opřel policejní orgán právě o citované usnesení NS s tím, že v daném případě plyne oprávnění poskytovat předmětné právní služby v oblasti veřejných zakázek ze živnostenského oprávnění. Z výše uvedeného navrhovatel činí závěr, že oprávnění k výkonu advokacie není nutné ani pro výkon zadavatelských činností (zastupování zadavatele) podle § 151 zákona, ani pro řadu služeb právní povahy, které jsou v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek poskytovány. Navrhovatel proto uzavírá, že bez oprávnění k výkonu advokacie lze nepochybně nejen provádět administraci veřejné zakázky ve smyslu rozesílání a přijímání korespondence, uveřejňování vyhlášení nebo sepisování protokolů, ale též například zpracovávat či posuzovat zadávací dokumentaci, doporučovat vhodný druh zadávacího řízení a dokonce i poskytovat zadavateli služby ve vztahu k rozhodování o námitkách a přezkumným řízením u Úřadu.

44. Na základě usnesení č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-12670/2013/511/ABr ze dne 8.7.2013 Úřad obdržel dne 12.7.2013 žádost zadavatele o prodloužení lhůty, ve které bylo možné se vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad této žádosti vyhověl usnesením č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-13287/2013/511/ABr ze dne 15.7.2013.

45. Na základě tohoto usnesení Úřad obdržel dne 22.7.2013 stanovisko zadavatele, ve kterém shrnuje svoji původní argumentaci a poukazuje na to, že navrhovatelem citované usnesení NS se týká konkrétního případu, není obecné závazné a ani z něj nevyplývá žádný obecný závěr. Usnesení NS se týkalo konkrétně pouze živnostenského oprávnění k realitní činnosti, a to v rámci trestní věci, kde se řešila problematika neoprávněného výkonu advokacie. Nejvyšší soud v něm vyslovil názor, že poskytování konkrétně vyjmenovaných právních služeb (konkrétně sepsání kupní smlouvy o prodeji nemovitosti, sepsání dohody o převodu členských práv a povinností v bytovém družstvu, sepsání návrhu na vklad do katastru nemovitosti, tedy sepsání relativně jednoduchých právních dokumentů bezprostředně navazující na realitní činnost, a převzetí kupní ceny do úschovy), pokud jsou poskytovány v úzké souvislosti s realitní činností, navíc osobou s právnickým vzděláním, lze považovat za součást výkonu realitní činnosti, resp. nenaplňuje znaky trestného činu neoprávněného podnikání.

46. Zadavatel poukazuje na to, že z uvedeného usnesení navrhovatel vyvozuje nesprávný závěr, že právní služby mohou být poskytovány nejen advokáty a ostatními regulovanými právnickými profesemi, ale v podstatě jakýmikoliv osobami s pouhým živnostenským oprávněním. Takový závěr, tj. že by každý živnostník byl oprávněn poskytovat na základě svého živnostenského oprávnění právní služby týkající se předmětu jeho živnostenského oprávnění, je však podle názoru zadavatele chybný.

47. Zadavatel dále argumentuje tím, že základní právní úpravou pro poskytování právních služeb je v českém právním řádu ZoA, který jednoznačně stanoví, kdo je oprávněn poskytovat právní služby a v jakém rozsahu. Zásadně jsou k poskytování právních služeb, soustavně a za úplatu, oprávnění pouze advokáti. V omezeném a přesně stanoveném rozsahu jsou k poskytování právních služeb oprávnění notáři, soudní exekutoři, daňoví poradci a patentoví zástupci. Jiné osoby mohou právní služby poskytovat jen v případě, že jim to svěří zvláštní zákon, a to jen v rozsahu takovým zákonem stanoveném. Žádný takový zvláštní zákon, kromě zvláštních zákonů upravujících výkon jednotlivých profesí uvedených v § 2 odst. 2 písm. a) ZoA, však neexistuje. V žádném případě není takovým zvláštním zákonem zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“). Živnostenský zákon ani nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vládní nařízení“), nikde nestanoví, že by konkrétní živnost opravňovala k poskytování právních služeb, příp. v jakém rozsahu.

48. K povaze předmětu veřejné zakázky a neoddělitelnosti plnění v rámci veřejné zakázky zadavatel uvádí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je primárně poskytování právních služeb (tyto mohou být poskytovány pouze advokáty). Činnosti ryze administrativní, které by mohly vykonávat i jiné osoby než advokáti, jsou spíše okrajové. Tyto činnosti se však s činnostmi spočívajícími v poskytování právních služeb často překrývají, prolínají se, vždy se doplňují a bezprostředně spolu věcně souvisí. Mnohdy ani není lehké najít přesnou hranici mezi tím, co by šlo považovat za činnost ryze administrativní a co už je poskytováním právní služby. Zadavatel zastává názor, že např. zpracování zadávacích podmínek tak, aby byly v souladu s právními předpisy, s rozhodovací praxí Úřadu a judikaturou, včetně např. vypracování vzorové smlouvy na plnění veřejné zakázky (kde předmět smlouvy se může týkat velmi různorodých oblastí), je poskytováním právních služeb.

49. Za ryze administrativní úkon může být podle zadavatele považováno např. zajištění odeslání formuláře k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek, vydávání zadávací dokumentace či organizační zajištění jednání hodnotící komise apod. Tyto zadavatelské činnosti může bezpochyby vykonávat i jiná osoba než advokát. Oddělení těchto činností by však podle názoru zadavatele bylo nevhodné a neefektivní a to s ohledem na to, že přesné rozdělení je problematické a v praxi se tyto činnosti oddělně nezadávají, neboť všechny činnosti při zadávání zakázek spolu totiž úzce věcně souvisejí a dohromady představují komplexní zajištění administrace zadávacích řízení.

50. K požadavku na minimální počet „kvalifikovaných“ členů realizačního týmu zadavatel uvádí, že s ohledem na předpokládaný počet jednotlivých zadávacích řízení, jejichž komplexní administraci (včetně právního poradenství) zadavatel požaduje v období 4 let trvání rámcové smlouvy, složitost těchto procesů, jejich odbornou a personální náročnost, nelze požadavek na min. 3 advokáty a 1 advokátního koncipienta považovat za nepřiměřený.

51. K doplnění návrhu navrhovatele ze dne 13. června 2013 zadavatel argumentuje, že se jedná s ohledem na obsah tohoto podání o samostatný návrh, neboť směřuje proti postupu zadavatele při vysvětlení/doplnění informací a dokladů o kvalifikaci a navazuje na námitky navrhovatele proti vedenému postupu ze dne 28. května 2013, kterým zadavatel nevyhověl.

52. Tento návrh však nebyl v rozporu s § 114 odst. 4 zákona doručen zadavateli, proto by se jím Úřad neměl vůbec zabývat, resp. by měl řízení v této části, obsahově vymezené tímto novým návrhem, v souladu s § 117a písm. c) zákona zastavit.

53. Shora uvedené však nemění nic na skutečnosti, že námitky uvedené v tomto návrhu jsou zcela nedůvodné a zadavatel se s nimi řádně a zcela v souladu se zákonem vypořádal ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 6. června 2013.

54. Vzhledem k tomu, že doplnění návrhu ze dne 13.6.2013 se týkalo jiného úkonu zadavatele než původní návrh a z dokumentace o předmětné veřejné zakázce nevyplývalo, že by toto navrhovatelovo podání ze dne 13.6.2013 bylo zasláno zadavateli, považoval Úřad za nutné objasnit, čeho se navrhovatel tímto podáním domáhá a proto navrhovateli usnesením ze dne 20. 8. 2013 č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-15592/2013/511/ABr stanovil lhůtu k doplnění podání v tom směru, aby uvedl, co tímto podáním navrhuje.

55. Na základě výše uvedeného usnesení Úřad obdržel dne 27.8.2013 stanovisko navrhovatele, ve kterém uvádí, že se v případě podání ze dne  13.6.2013 nejedná o návrh na zahájení správního řízení, ale o doplnění původního návrhu na zahájení správního řízení vedeného pod spisovou značkou S310/2013.

V.ZÁVĚRY ÚŘADU

56. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K stanovení  profesních kvalifikačních předpokladů a vymezení předmětu veřejné zakázky

57. Ustanovení § 50 odst. 2 zákona uvádí, že požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

58. Dále § 50 odst. 3 zákona stanoví, že veřejný zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

59. Podle § 50 odst. 4 zákona veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.

60. Současně zadavatel musí dodržovat při stanovení profesních kvalifikačních předpokladů obecné zásady uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona, které stanoví, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III.2.1 (Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících) mimo jiné uvedl, že „požaduje prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů předložením dokladu osvědčujícím odbornou způsobilost uchazeče nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, a to dokladu vydaného ČAK prokazující členství uchazeče nebo osoby zabezpečující odbornou způsobilost v  ČAK“.

 Relevantní ustanovení ZoA

62. Podle § 1 odst. 2 ZoA se poskytováním právních služeb rozumí zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu.

63. Ustanovení § 2 odst. 1 ZoA stanoví, že právní služby na území České republiky jsou oprávněni poskytovat za podmínek stanovených tímto zákonem a způsobem v něm uvedeným

a) advokáti,

b) fyzické osoby, které

1. jsou státními příslušníky členského státu Evropské unie, smluvního státu Dohody o Evropském hospodářském prostoru nebo Švýcarské konfederace (dále jen „domovský stát“), anebo jsou státními příslušníky jiného státu a jsou v některém z domovských států trvale usazeni, a

2. v domovském státě získaly oprávnění poskytovat právní služby pod profesním označením domovského státu, které bylo oznámeno ve sdělení Ministerstva spravedlnosti, vyhlášeném ve Sbírce zákonů (dále jen „evropský advokát“).

64. Tímto však není podle § 2 odst. 2 ZoA dotčeno oprávnění

a) notářů, soudních exekutorů, patentových zástupců a daňových poradců, popřípadě dalších osob, jimž zvláštní zákon svěřuje poskytovat právní služby,

b) zaměstnance právnické nebo fyzické osoby, člena družstva nebo příslušníka ozbrojených sborů poskytovat právní služby osobě, k níž je v pracovněprávním nebo pracovním vztahu anebo ve služebním poměru, pokud je poskytování právních služeb součástí jeho povinností vyplývajících z tohoto pracovněprávního nebo pracovního vztahu a nebo služebního poměru (dále jen „zaměstnanci“).

Relevantní ustanovení dalších právních předpisů

65. Některé právní předpisy, zejména procesní, např. zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen“ SŘS“), zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OSŘ“), atd. upravují zastupování účastníka soudního řízení a stanoví, kdy musí být povinně zastoupen advokátem.

66. Podle § 35 odst. 2 SŘS nestanoví-li tento zákon jinak, účastník může být zastoupen advokátem, popřípadě jinou osobou, která vykonává specializované právní poradenství podle zvláštních zákonů, týká-li se návrh oboru činnosti v nich uvedených (jako např. notáři, patentoví zástupci, daňoví poradci atd.).

67. Dále SŘS, podobně jako OSŘ, upravuje zvláštní případy, kdy podle zvláštních předpisů může účastníka soudního řízení zastupovat právnická osoba (odborová organizace, Úřad pro mezinárodněprávní ochranu dětí či jiná právnická osoba vzniklá na základě zvláštního právního předpisu, k jejímž činnostem uvedeným ve stanovách patří ochrana před určitou diskriminací nebo ochrana určitých práv).

68. SŘS ve svém ustanovení § 35 odst. 6 stanoví, že účastník se může dát zastoupit také fyzickou osobou, která má způsobilost k právním úkonům v plném rozsahu. Soud takové zastoupení usnesením nepřipustí, není-li taková osoba zřejmě způsobilá k řádnému zastupování nebo zastupuje v různých věcech opětovně.

69. Podle názoru Úřadu se jedná o zastoupení tzv. obecným zmocněncem, jehož možnost zastupování je však omezena tím, že se nesmí jednat o opětovné zastupování před soudem a nesmí se jednat o zastupování výdělečným způsobem.

70. Pro rozhodování o opravných prostředcích ve správním soudnictví, což může být i případ rozhodování ve věci veřejných zakázek, jestliže zadavatel bude kasační stížností napadat rozhodnutí krajského soudu, SŘS v ustanovení § 105 odst. 2 stanoví, že stěžovatel, jako účastník řízení, musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie.

71. Z uvedeného podle názoru Úřadu vyplývá, že vždy, když se spor ve věci zadávání veřejné zakázky dostane do stádia rozhodování před soudem, nebude moci být zadavatel zastoupen jinou osobou než advokátem nebo zaměstnancem.

Vymezení předmětu plnění v zadávací dokumentaci ve vztahu k profesnímu kvalifikačnímu předpokladu

72. Zadavatel v rámcové smlouvě, která je součástí zadávací dokumentace, v bodě 3.2. stanovil, že na základě prováděcích smluv mohou být mandantovi poskytovány mandatářem výlučně následující služby:

„3.2.1. Administrace zadávacích řízení, která podle zákona zahrnuje

a) právní poradenství v oblasti veřejných zakázek

Poskytování právních služeb mandantovi v oblasti veřejných zakázek ve vztahu k zadávacímu řízení, u kterého mandant poptává poskytnutí služeb vymezených níže v tomto čl. 3.2. rámcové smlouvy pod písm. b) a c). V případě výzvy mandanta dle čl. 3.5.pism. b) bod i) rámcové smlouvy k poskytnutí plnění spočívajícího ve službách vymezených v tomto čl. 3.2. rámcové smlouvy pod písm. b) a c) níže, je mandatář vždy povinen provést právní analýzu mandantem zamýšleného způsobu zadání konkrétní veřejné zakázky (specifikované ve výzvě mandanta) a v případě, že zamýšlený způsob zadání předmětné veřejné zakázky shledá v rozporu se zákonem, nevhodným či jinak odporujícím zájmů mandanta navrhne mandantovi alternativní způsob zadání předmětné veřejné zakázky.

b) zastupování mandanta v zadávacím řízení

Zastupování mandanta mandatářem v zadávacím řízení specifikovaném v prováděcí smlouvě je komplexního charakteru a zahrnuje zastupování mandanta při výkonu všech práv a povinností vyplývajících mandantovi, jako zadavateli příslušné veřejné zakázky, ze zákona a dalších relevantních dokumentů (např. pokyny spolufinancujících subjektů apod.), vyjma práv a povinností specifikovaných v ustanovení § 151 odst. 2 zákona.

Rozsah práv a povinností vykonávaných mandatářem v rámci zmocnění zadavatel příkladmo vymezil takto:

• zpracování předběžného oznámení veřejné zakázky a po jeho odsouhlasení mandantem zajištění jeho uveřejnění v souladu se zákonem (je-li pro dané zadávací řízení relevantní);
• zpracování oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení, zpracování zadávací dokumentace (včetně smluvních podmínek), zpracování odůvodnění veřejné zakázky (je-li pro dané zadávací řízení relevantní);
• po odsouhlasení výše uvedených dokumentů mandantem uveřejnění uvedených dokumentů v souladu se zákonem, popř. jejich odeslání v souladu se zákonem;
• předání či zaslání zadávací dokumentace zájemcům o veřejnou zakázku (ve smyslu ustanovení § 48 zákona);
• zpracování, popřípadě obstarání odpovědí na žádosti dodavatelů o dodatečné informace k zadávacím podmínkám, popř. též dodatečných informací poskytovaných zadavatelem dle ustanovení § 49 odst. 4 zákona, a zajištění jejich poskytnutí dodavatelům (odeslání, uveřejnění) v souladu se zákonem;
• organizace celého průběhu přijímání nabídek, vystavení potvrzení o převzetí nabídky a pořízení potřebných dokumentů (seznam podaných nabídek);
• vypracování pozvánek pro členy komisí;
• informování uchazečů o termínu otevírání obálek, pokud termín otevírání obálek nebyl součástí zadávacích podmínek;
• organizační příprava a podpora komise pro otevírání obálek s nabídkami při otevírání obálek s nabídkami, včetně sepsání protokolu o otevírání obálek s nabídkami;
• příprava posouzení kvalifikace, příp. zpracování požadavku na písemné objasnění předložených informací (podle ustanovení § 59 odst. 4 zákona), zpracování protokolu o posouzení kvalifikace dodavatelů, příp. návrhu na vyloučení dodavatele;
• příprava podkladů pro hodnotící komisi, tj. podkladů pro posouzení a hodnocení nabídek, organizační příprava jednání hodnotící komise;
• příprava formuláře čestného prohlášení členů/případně náhradníků či osob přizvaných zadavatelem/hodnotící komise a obstarání jejich podpisu;
• zpracování protokolů z jednání hodnotící komise až po vypracování závěrečné zprávy o posouzení a hodnocení nabídek;
• obstarání případného vysvětlení nabídek podle požadavků z jednání hodnotící komise, příp. zpracování návrhu na vyřazení nabídky;
• příprava rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče, včetně oznámení tohoto rozhodnutí zadavatele uchazeči;
• příprava rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky;
• příprava oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům;
• poskytnutí součinnosti při uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky;
• příprava oznámení uchazečům o podpisu smlouvy;
• zajištění uveřejnění výsledků zadávacího řízení v souladu se zákonem;
• zpracování písemné zprávy zadavatele dle ustanovení § 85 zákonem a zajištění jejího uveřejnění dle zákona;
• kompletace dokumentace o veřejné zakázce, včetně zpracování písemné evidence úkonů ve smyslu ustanovení § 148 odst. 3 zákonem;
• poskytnutí součinnosti zadavateli při případném rušení zadávacího řízení, tj. zejména vypracování návrhu rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, příprava oznámení o zrušení zadávacího řízení, a uveřejnění informace o zrušení zadávacího řízení v souladu se zákonem.

Dokumenty připravované mandatářem, o kterých bude na straně mandanta rozhodovat rada nebo zastupitelstvo kraje, budou zpracovány ve formě a termínech stanovených mandantem.

Pro vyloučení jakýchkoli pochybností zadavatel stanovil, že zastupování mandanta mandatářem podle prováděcí smlouvy bude zahrnovat i výkon všech podpůrných činností souvisejících s předmětným zastupováním (zejm. doručování, přijímání písemností, komunikace, organizace prohlídek místa plnění veřejné zakázky, součinnost při vracení jistot uchazečům, tisk a kopírování dokumentů, apod.).

c) poradenské služby v souvislosti se zadávacím řízením

Mandatář není dle prováděcí smlouvy oprávněn zastupovat mandanta při výkonu práv a povinností specifikovaných v ustanovení § 151 odst. 2 zákona, neboť taková práva a povinnosti je podle tohoto ustanovení zákona oprávněn (popř. povinen) vykonávat výlučně mandant (dále jen „vyhrazené úkony“). Mandatář se zavazuje v souvislosti s vyhrazenými úkony vztahujícími se k zadávacímu řízení specifikovanému v prováděcí smlouvě poskytovat mandantovi komplexní poradenské služby vztahující se ke všem takovým vyhrazeným úkonům. Takto se mandatář zavazuje poskytnout mandantovi veškerou nezbytnou podporu potřebnou pro výkon vyhrazených úkonů mandantem, včetně přípravy podkladů pro výkon vyhrazených úkonů a návrhů dokumentů potřebných pro výkon vyhrazených úkonů mandantem. Obecně tedy platí, že mandatář je povinen v souvislosti s vyhrazenými úkony mandanta připravit pro mandanta veškeré podklady, zorganizovat veškeré činnosti a odeslat veškeré doklady vyplývající ze zákona. Pro vyloučení jakýchkoli pochybností smluvní strany sjednávají, že poradenská činnost mandatáře podle prováděcí smlouvy zahrnuje též poradenství při řešení případných námitek uchazečů či návrhů uchazečů na přezkoumání úkonů mandanta, a tedy poradenská činnost mandatáře takto též zahrnuje zejména:

• zpracování návrhu rozhodnutí zadavatele o námitkách;
• zpracování vyjádření zadavatele pro Úřad pro ochranu hospodářské soutěže; a
• přípravu předání dokumentace o veřejné zakázce Úřadu;
• zastupování mandanta v případných navazujících správních a soudních řízeních.

Poradenské služby dle tohoto odstavce c) se mandatář zavazuje obdobně poskytovat i v souvislosti s případnými kontrolami či výkonem dohledu v oblasti zadávání veřejných zakázek ze strany příslušných subjektů (např. spolufinancující subjekty, Ministerstvo financí, Nejvyšší kontrolní úřad, Úřad apod.), a to i po ukončení příslušného zadávacího řízení.

3.2.2. Právní poradenství v oblasti veřejného investování

Právní služby v oblasti veřejného investování budou mandantovi poskytovány v rozsahu požadavků mandanta, a to jak ve vztahu ke konkrétním případům tak i v obecné rovině. Takové právní poradenství bude zahrnovat též poradenství v oblasti finančního práva (financování investic) a PPP projektů. Takovéto právní poradenství však bude poskytováno jako manažerská podpora mandanta pro činění (koncepčních) rozhodnutí mandanta a v rámci takovéhoto poradenství tedy nebudou poskytovány služby vztahující se přímo k realizaci kroků navazujících na uvedená rozhodnutí mandanta (tj. v rámci těchto služeb nebude poskytováno poradenství při uzavírání samotných smluv na financování investic, či k realizaci PPP projektů, apod.).

Na základě jedné prováděcí smlouvy budou mandatářem poskytovány mandantovi:

• služby specifikované výše v čl. 3.2.1. písm. a) až c)rámcové smlouvy (vždy současně) vztahující se vždy k jednomu konkrétnímu zadávacímu řízení specifikovanému ve výzvě mandanta k poskytnutí plnění podle rámcové smlouvy (resp. v prováděcí smlouvě); nebo
• služby specifikované výše v čl. 3.2.2 rámcové smlouvy, které se budou dle požadavku mandanta specifikovaného v prováděcí smlouvě vztahovat buď ke konkrétnímu případu, nebo budou poskytovány v obecné rovině.“

73. K výše uvedené specifikaci předmětu plnění Úřad uvádí, že se jedná o komplexní zabezpečení zadávacího řízení včetně zastupování zadavatele před soudy. Zadavatel v zadávací dokumentaci na str. 17 vymezil v tabulce předpokládaný celkový rozsah předmětu plnění. Z této tabulky, která je základem i pro výpočet jedné části nabídkové ceny, vyplývá, že celkový počet předpokládaných zadávacích řízení zadávaných na základě rámcové smlouvy bude činit 59 ročně. Za čtyři roky, na které má být rámcová smlouva uzavřena, činí celkový předpokládaný počet zadávacích řízení 236.

74. Ze zadávací dokumentace a z obsahu rámcové smlouvy vyplývá, že zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky v zásadě tak, aby mu dodavatel, se kterým uzavře smlouvu, poskytoval komplexní podporu při zadávání veřejných zakázek, resp. v oblasti veřejného investování. Takto široce pojatý předmět plnění veřejné zakázky v sobě zahrnuje jak dílčí činnosti, ke kterým nepochybně není třeba oprávnění k výkonu advokacie, resp. dokonce ani právního vzdělání (administrativní činnosti související s vlastní realizací zadávacího řízení, např. vydávání zadávací dokumentace, faktické zajišťování uveřejňovacích povinností zadavatele, organizační zajištění jednání příslušných komisí a mnohé další), tak dílčí činnosti, ke kterým oprávnění k výkonu advokacie potřeba je. Tak je tomu například v případě zastupování zadavatele v soudním řízení. (Podle názoru Úřadu nelze vyloučit, že z tohoto počtu zadávacích řízení, budou některá rozhodnutí Úřadu, týkající se těchto zadávacích řízení, napadnuta u soudu. Lze proto předpokládat, že zadavatel bude muset být opakovaně zastoupen advokátem).

75. Za této situace se Úřad zabýval námitkou navrhovatele, zda už samo spojení těchto služeb do jedné veřejné zakázky není ze strany zadavatele porušením zásady zákazu diskriminace (v její skryté či nepřímé podobě) ve smyslu § 6 odst. 1 zákona.

76. K otázce vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad obecně uvádí, že, byť je to výlučně zadavatel, který vymezuje předmět plnění veřejné zakázky (tedy to, co v rámci zadávacího řízení vlastně poptává), neboť jen on sám zná nejlépe své vlastní potřeby, jež by měl také být schopen nejpřesněji a věcně nejlépe definovat, nemůže k tomuto úkonu přistupovat zcela libovolně. I zde je totiž vázán zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona, mimo jiné tedy i zásadou zákazu diskriminace.

77. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 5. 6. 2008 sp.zn. 1Afs 20/2008 uvedl, že  zakotvení shora uvedené zásady zákazu diskriminace v zákoně především „směřuje k cíli samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“

78. Dosažení tohoto cíle je způsobilé znemožnit jak porušení zákazu diskriminace ve své zjevné (přímé) podobě, tedy situace, kdy zadavatel zaujme rozdílný, jiný přístup ke konkrétnímu dodavateli než k dodavatelům ostatním, tak porušení zákazu diskriminace v podobě skryté (nepřímé), tedy situace, kdy se zadavatel sice na první pohled chová ke všem dodavatelům stejně, ale výsledkem jeho jednání jsou obdobné právem zakázané důsledky (v oblasti práva veřejných zakázek tedy omezení hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli) jako v případě diskriminace přímé.

79. Předmětné zákonné ustanovení tedy s ohledem na jeho účel a smysl nelze interpretovat jinak, než že se vztahuje jak na zákaz diskriminace zjevné (přímé), tak diskriminace skryté (nepřímé). K těmto závěrům dospěla jednoznačně i relevantní judikatura; odkázat lze zejména na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5.6.2008 sp.zn. 1Afs 20/2008.

80. Byť soudy dospěly k výše uvedeným závěrům v souvislosti se stanovováním kvalifikačních předpokladů, jsou obecně aplikovatelné na všechny postupy zadavatelů v zadávacím řízení včetně samotného vymezení předmětu veřejné zakázky (viz též rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012 sp.zn. 62 Af 57/2011).

81. Obecně lze tedy konstatovat, a ke stejným závěrům dospěl i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 2. 3. 2010 sp.zn. 62 Af 7/2010, že zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě, pokud vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tj. tak, že v rámci jedné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí), v důsledku čehož podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by tato jednotlivá plnění byla poptávána samostatně. Diskriminováni jsou v takovém případě ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Tímto způsobem také dochází k omezení konkurenčního prostředí.

82. Při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, je tedy třeba na prvním místě určit, zda předmět veřejné zakázky není natolik odlišný, že jej měl zadavatel poptávat jako samostatné plnění (tedy, jinými slovy řečeno, že měl zadat více veřejných zakázek).

83. Jak však dále judikoval Krajský soud v Brně ve shora citovaném rozhodnutí, zadavatel se může dopustit porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté (nepřímé) podobě i v situaci, kdy sice všechna předmětná plnění mohl poptávat v rámci jedné veřejné zakázky (jednalo-li se tedy o plnění svým charakterem totožná či obdobná), ale nevyužil přitom možnosti odstranit či zmírnit případné omezení konkurenčního prostředí tím, že veřejnou zakázku rozdělí na části podle § 98 zákona, pokud to její povaha připouštěla. Nejde tu přitom o to, že by byl zadavatel nucen činit něco (rozdělit veřejnou zakázku na části), co mu zákon neukládá, ale o to, že zadavatel musí využít všechny možnosti, které mu zákon (byť jako možnost, nikoli povinnost) dává, k tomu, aby se v zadávacím řízení diskriminace (resp. omezování konkurenčního prostředí) nedopouštěl.

84. Na druhém místě je pak tedy třeba při posuzování toho, zda vymezením předmětu veřejné zakázky nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, určit, zda zadavatel neměl povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části. K podmínkám, za kterých je zadavatel povinen veřejnou zakázku na části rozdělit, Krajský soud v Brně uvedl následující. „K tomu, aby bylo možno dospět k závěru, zda zadavatel byl povinen v daném případě veřejnou zakázku rozdělit či nikoliv, je tedy třeba posoudit, zda povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla. Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“

85. Úřad zároveň považuje za zásadní i následující úvahu. Nejvyšší správní soud ve svém klíčovém rozhodnutí týkajícím se skryté (nepřímé) diskriminace (rozsudek ze dne 5.6.2008 sp.zn. 1Afs 20/2008) také uvedl, že již samotná podstata tohoto institutu vylučuje jakoukoli jeho mechanickou aplikaci. V souvislosti s kvalifikačními předpoklady pak Nejvyšší správní soud toto konstatování rozvedl tak, že není dost dobře možné požadovat po zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Jako určitý korektiv mechanické aplikace tohoto institutu pak funguje „zjevná nepřiměřenost“ (kvalifikačních předpokladů ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce).

86. Úřad zastává názor, že pokud je institut skryté (nepřímé) diskriminace aplikovatelný na všechny postupy zadavatelů, je stejně tak obecně aplikovatelný závěr o nemožnosti jeho mechanické aplikace.

87. Vždy je tedy nutné při zkoumání toho, zda zadavatel neporušil zásadu zákazu diskriminace tím, jakým způsobem vymezil předmět veřejné zakázky, vzít v úvahu všechny okolnosti daného individuálního případu. Je přitom třeba – též v souladu se závěry Nejvyššího správního soudu – poskytnout prostor i pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele; skrytou (nepřímou) diskriminaci je tak možno shledat v takovém případě, kdy zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky skutečně excesivně (tj. tehdy, když je způsobený dopad na konkurenční prostředí zjevně nepřiměřený ve vztahu k – legitimním – důvodům, které zadavatele k danému vymezení předmětu veřejné zakázky vedly). Je tedy třeba zkoumat zejména dopad, který určité vymezení předmětu veřejné zakázky má na konkurenční prostředí, a důvody, které zadavatele k takovému vymezení vedly (a to zejména z pohledu technického a ekonomického), a tyto okolnosti následně posoudit jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti.

88. Ve světle shora uvedených úvah tedy Úřad přezkoumal vymezení předmětu veřejné zakázky v předmětném zadávacím řízení.

89. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace a obsahu rámcové smlouvy, v případě zadavatelem poptávaného plnění se jedná o plnění stejného druhu (poradenské, resp. administrativní služby), které na sebe navíc úzce navazují do té míry, že je od sebe v praktické rovině ani nelze oddělit, resp. by takové oddělení bylo pro zadavatele z legitimních důvodů nevýhodné. Lze si například jistě představit „technické“ oddělení samotného výkonu zadavatelských činností (tedy „administraci veřejné zakázky,“ kterou by mohla případně provádět i osoba bez oprávnění k výkonu advokacie) a následné řešení právních sporů vzniklých v souvislosti s tímto zadávacím řízení (řízení před Úřadem a před správními soudy). Legitimní úvahou na straně zadavatele však je, že takové oddělení nepokládá za smysluplné, a to v tom smyslu, že advokát, který bude poskytovat právní služby v souvislosti se zadávacím řízením, je bude jistě moci poskytovat lépe, pokud bude s případem obeznámen již od počátku a nebude právní zastoupení přebírat až ve fázi, kdy jsou některé předchozí úkony již nezvratitelné (poskytování právních služeb bude v takovém případě též evidentně operativnější a zřejmě i ekonomicky výhodnější).

90. Přitom Úřad ani neshledává významný dopad na konkurenční prostředí (jakožto další nezbytný předpoklad pro možnost konstatace porušení zásady zákazu diskriminace v jeho skryté, resp. nepřímé podobě). Na trhu se pohybuje celá řada advokátních kanceláří, mezi jejichž specializace patří právě výkon práv a povinností zadavatele podle § 151 zákona, je tedy zajištěna efektivní soutěž a pokud jde o ostatní dodavatele pohybující se na daném trhu, nelze přehlédnout, že nemálo z nich se účastnilo i soutěže o předmětnou veřejnou zakázku v podobě subdodavatelů.

91. Vzhledem k současné úpravě veřejného zadávání, která je složitá a mnohdy nejednoznačná (o čemž svědčí enormní množství správních a soudních řízení, která jsou v této oblasti vedena), navíc podléhající poměrně častým legislativním úpravám, lze navíc konstatovat, že služby skutečně pouhého administrativního charakteru tvoří pouze marginální část plnění předmětné veřejné zakázky. Mnoho významných dílčích plnění (např. samotné určení typu zadávacího řízení, tvorba zadávacích podmínek, zpracování příslušné dokumentace, poradenství při posuzování a hodnocení nabídek apod.) si dnes takřka nelze představit bez toho, aniž by na straně dodavatele vystupovala osoba s právnickým vzděláním obeznámená s danou oblastí právní regulace.

92.  Za této situace je součástí legitimní ekonomické úvahy zadavatele i to, že splnění této podle jeho názoru nezbytné podmínky pro řádné plnění veřejné zakázky zajistí stanovením takových kvalifikačních předpokladů, podle kterých se na plnění veřejné zakázky budou podílet i (nikoli však výlučně, neboť podle předmětného technického kvalifikačního předpokladu dodavateli nic nebrání v sestavení širšího odborného týmu) osoby s oprávněním k výkonu advokacie. Je nepochybné, že poskytování právních služeb advokátem poskytuje zadavateli vyšší stupeň ochrany, která je dána kontrolní činností stavovského orgánu, který má možnost uplatnit vůči advokátům kárný postih, který může mít výrazný dopad na jejich činnost. Již sama hrozba tohoto postihu s možností ztráty oprávnění k výkonu advokacie bezpochyby vede ke zvýšení odpovědnosti při výkonu poptávaných služeb. Určitou zárukou vyšší odbornosti advokáta je pak průběžné vzdělávání zajišťované ČAK a zejména složení příslušné odborné zkoušky.

93. Vzhledem k celkovému počtu zadavatelem v minulosti zadávaných veřejných zakázek (viz  482 položek zveřejněných od 1.1.2011 do 31.12.2012 ve vztahu k předmětnému zadavateli ve Věstníku veřejných zakázek) budou představovat zadávací řízení realizovaná na základě rámcové smlouvy (59 zadávacích řízení za rok) nepochybně pouze část z celkového počtu zadavatelem zadávaných veřejných zakázek ročně, přičemž z logiky věci Úřad usuzuje, že prostřednictvím rámcové smlouvy budou zadávány složitější případy, vyžadující právní analýzu. Tento svůj závěr Úřad opírá též o povinnost provedení právní analýzy dodavatelem vyplývající z bodu 3.2.1. písm. a) rámcové smlouvy. Lze tedy důvodně předpokládat, že jednodušší zadávací řízení bude zadavatel zadávat sám.

94. Ve světle shora uvedených úvah tedy Úřad konstatuje, že zadavatel neporušil zákon ani tím, jakým způsobem (v jaké šíři) vymezil předmět plnění veřejné zakázky, ani tím, jaké stanovil profesní kvalifikační předpoklady, neboť si při těchto svých úkonech nepočínal nijak excesivně (ve smyslu zjevné nepřiměřenosti dopadů na konkurenční prostředí ve vztahu k – legitimním – důvodům, které zadavatele k danému vymezení předmětu veřejné zakázky a ke stanovení profesních kvalifikačních předpokladů vedly). Úřad na tomto místě nehodnotí, zda je postup poptávání předmětného plnění tak, jak jej zadavatel zvolil, jediným možným, konstatuje však, že byl veden legitimní úvahou, ke které by měl zadavatel dostat prostor, jeho důsledky nejsou excesivní, a jako takový není v rozporu se zákonem, resp. se  základními zásadami upravenými v § 6 odst. 1 zákona.

K stanovení technických kvalifikačních předpokladů

95. Podle § 50 odst. 2 zákona požadavky na prokázání splnění kvalifikace stanoví veřejný zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Podrobná specifikace těchto požadavků může být uvedena v kvalifikační či zadávací dokumentaci.

96. Podle § 50 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel povinen omezit rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky.

97. K prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel podle § 56 odst. 2 zákona požadovat

a) seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být

1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo

2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo

3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně,

b) seznam techniků či technických útvarů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, a to zejména techniků či technických útvarů zajišťujících kontrolu jakosti, bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance dodavatele nebo osoby v jiném vztahu k dodavateli,

c) popis technického vybavení a opatření používaných dodavatelem k zajištění jakosti a popis zařízení či vybavení dodavatele určeného k provádění výzkumu,

d) provedení kontroly technické kapacity veřejným zadavatelem nebo jinou osobou jeho jménem, a je-li to nutné, také provedení kontroly opatření týkajících se zabezpečení jakosti a výzkumu, a to vše za předpokladu, že služby, které mají být poskytnuty, jsou složité nebo jsou požadovány pro zcela zvláštní účely,

e) osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci dodavatele nebo vedoucích zaměstnanců dodavatele nebo osob v obdobném postavení a osob odpovědných za poskytování příslušných služeb,

f) opatření v oblasti řízení z hlediska ochrany životního prostředí, která bude dodavatel schopen použít při plnění veřejné zakázky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky,

g) přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců dodavatele či jiných osob podílejících se na plnění zakázek podobného charakteru a počtu vedoucích zaměstnanců48) dodavatele nebo osob v obdobném postavení za poslední 3 roky, nebo

h) přehled nástrojů či pomůcek, provozních a technických zařízení, které bude mít dodavatel při plnění veřejné zakázky k dispozici.

98. Z ustanovení § 56 odst. 5 zákona mimo jiné vyplývá, že ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení

a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů,

b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a

c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

99. Z citovaných ustanovení zákona vyplývá, že zadavatel může vymezit minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů pouze takovým způsobem, aby byla přiměřená a odpovídala druhu, rozsahu a složitosti konkrétního předmětu veřejné zakázky. Není tedy možné stanovit takové technické kvalifikační požadavky, které nejsou přiměřené předmětu veřejné zakázky, případně jsou určitým způsobem diskriminační (např. požadavkem na prokázání technického kvalifikačního předpokladu seznamem služeb, které s předmětnou veřejnou zakázkou nesouvisí, případně požadavek na realizaci služeb, které jsou vůči předmětu veřejné zakázky neopodstatněné a nezdůvodnitelné) a požadavek zadavatele by vedl pouze ke znemožnění účasti dodavatelů nesplňujících sice tento technický kvalifikační předpoklad, ale jinak schopných veřejnou zakázku splnit. Účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů je ověření způsobilosti dodavatele provést veřejnou zakázku, nikoliv vytvářet neodůvodněné překážky pro účast dodavatelů v zadávacím řízení.

100. Zákon v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c), první věta, hovoří ve věci minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky obecně. Každý případ je proto potřeba posuzovat jednotlivě v jeho konkrétních souvislostech. Z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení zadavatelem požadovaného technického kvalifikačního požadavku je rozhodná souvislost s předmětem šetřené veřejné zakázky, zejména s jeho charakterem, výší předpokládané hodnoty plnění a délkou závazku. Zadavatelem zvolený technický kvalifikační předpoklad předložení seznamu významných služeb a seznamu osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, by měl mít za cíl snížit pravděpodobnost, že by k realizaci díla byl vybrán subjekt, který by nebyl schopen požadovaný předmět veřejné zakázky splnit.

K stanovenému seznamu významných služeb

101. V čl. 4.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění technické způsobilosti zájemce podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, když požadoval předložení „seznamu významných služeb poskytnutých uchazečem v posledních 3 letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, jehož přílohou musí být (i) osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo (ii) osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo (iii) smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, není-li současně možné osvědčení podle bodu (ii) od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

V seznamu významných služeb budou uchazečem strukturovaně (nejlépe v podobě tabulky) uvedeny alespoň tyto údaje:

• název subjektu, kterému byla významná služba poskytnuta,
• popis významné služby (specifikace druhu a rozsahu plnění poskytovaného v rámci  příslušné významné služby), doba realizace plnění (poskytování služeb),
• kontaktní osoba objednatele (subjektu, kterému byla významná služba poskytnuta), u které lze referenci ověřit, a to včetně telefonu a e-mailu,
• údaj o tom, která či které z významných služeb definovaných zadavatelem níže v bodu 1. písm. a) až k) a dále v bodech 2. až 5. jsou touto uchazečem uváděnou významnou službou prokazovány, a
• údaj o tom, zda je přiloženo osvědčení veřejného zadavatele nebo jiné osoby o řádném poskytnutí významné služby nebo že je přiložena smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, neboť nebylo možné získat osvědčení od jiné osoby než veřejného zadavatele, a to z důvodů spočívajících na straně této jiné osoby.

Ke splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel vyžaduje, aby uchazeč shora uvedeným způsobem prokázal, že v posledních 3 letech poskytl významné služby odpovídající níže uvedeným parametrům.

1.) Zajištění komplexní organizace (od přípravy zadávacích podmínek až po ukončení zadávacího řízení uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek) zadávacích řízení dle zákona, při kterých uchazeč vystupoval v pozici zástupce zadavatele dle ustanovení § 151 zákona, kdy

a) alespoň 5 zadávacích řízení bylo realizováno (zahájeno a následně ukončeno uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek) po novele zákona účinné od 1.4.2012, a to pro veřejného zadavatele;

b) alespoň 5 zadávacích řízení bylo realizováno formou otevřeného řízení, přičemž alespoň 3 z takovýchto zadávacích řízení měla předpokládanou hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH;

c) alespoň 5 zadávacích řízení bylo realizováno formou zjednodušeného podlimitního řízení;

d) alespoň 2 zadávací řízení byla realizována formou užšího řízení, přičemž alespoň 1 z takovýchto zadávacích řízení mělo předpokládanou hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH;

e) alespoň 3 zadávací řízení byla realizována formou jednacího řízení bez uveřejnění;

f) alespoň 2 zadávací řízení byla realizována formou jednacího řízení

s uveřejněním ve smyslu ustanovení § 22 odst. 3, 4 nebo 5 zákona;

g) alespoň 5 zadávacích řízení se týkalo veřejné zakázky, která měla být alespoň z části financována prostřednictvím některého z fondů EU, přičemž takováto zadávací řízení již byla ukončena uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek;

h) alespoň 5 zadávacích řízení se týkalo nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce;

i) alespoň 3 zadávací řízení se týkala nadlimitní veřejné zakázky na služby v oblasti ICT;

j) alespoň 2 zadávací řízení se týkala veřejné zakázky na služby v oblasti poskytování sociálních služeb;

k) alespoň 8 zadávacích řízení zahrnovalo též zpracování zadavatelem stanoveného závazného vzoru smlouvy, který tvořil součást zadávacích podmínek takové veřejné zakázky.

2) Sepsání alespoň 5 právních analýz pro veřejného zadavatele v oblasti zadávání veřejných zakázek,

3) Poskytování právní pomoci zadavateli spočívající v sepsání návrhu rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavatele dle zákona, a to alespoň v 5 případech.

4) Zastupování zadavatele ve správním řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, a to alespoň ve 3 případech.

5) Zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek, a to alespoň ve 2 případech.

V případě, že jedna uchazečem realizovaná významná služba splňuje parametry dvou či více druhů významných služeb definovaných zadavatelem shora v bodu 1) písm. a) až k) a dále v bodech 2) až 5), lze jejím prostřednictvím prokázat realizaci obou či všech takovýchto druhů významných služeb. Zadavatel uchazeče upozorňuje, že z dokladů předkládaných k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu musí být zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé, že uchazečem realizované významné služby splňují veškeré shora uvedené parametry. Zadavatel si vyhrazuje právo při posuzování kvalifikace nepřihlížet k těm dokladům o kvalifikaci, které nebudou splňovat shora uvedené obsahové požadavky zadavatele, a ze kterých nebude zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé splnění všech shora uvedených požadavků zadavatele (parametrů významných služeb)“.

102. K uvedenému požadavku na realizované významné služby Úřad uvádí, že podle zadávací dokumentace (str. 17) celkový předpokládaný roční počet zadávacích řízení činí 59, z toho otevřené řízení 24, užší řízení 1, jednací řízení s uveřejněním 1, jednací řízení bez uveřejnění 4, soutěžní dialog 1, zjednodušené podlimitní řízení 27, soutěž o návrh 1.

103. Úřad dále z Věstníku veřejných zakázek zjistil z 482 položek zveřejněných od 1.1.2011 do 31.12.2012 ve vztahu k předmětnému zadavateli, že zadavatel skutečně v letech 2011 – 2012 zadával více jak

• 5 veřejných zakázek formou otevřeného řízení, přičemž více jak 3 z nich měla předpokládanou hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH (např. ev. č.220434, 226853, 235698, 225768, 225811, atd.),
• 5 veřejných zakázek formou zjednodušeného podlimitního řízení (např. ev. č. 221555, 228356, 229524, 232148, 234636, 241012, 241013, atd.),
• 2 veřejné zakázky formou užšího řízení, přičemž alespoň 1 z nich měla předpokládanou hodnotu alespoň 100 mil. Kč bez DPH (např. ev. č. 210365, 60060944, atd.),
• 3 veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění (např. ev. č. 225786, 222263, 22233731, 231709, atd.),
• 2 veřejné zakázky formou jednacího řízení s uveřejněním ve smyslu ustanovení § 22 odst. 3, 4 nebo 5 zákona (např. ev. č. 232435, 215999, 104235, 104215, atd.),
• 5 veřejných zakázek, které alespoň z části byly financovány prostřednictvím některého z fondů EU, přičemž takováto zadávací řízení již byla ukončena uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek (např. ev. č. 237829, 237860, 236734, 237858, 225811, atd.),
• 5 veřejných zakázek byly nadlimitní veřejné zakázky na stavební práce (např. ev. č.220434, 226853, 235698, 225768, 225811, 226383 atd.),
• 3 veřejné zakázky byly nadlimitní veřejné zakázky na služby v oblasti ICT práce (např. ev. č.214949, 210421, 233688, 210611, atd.),
• 2 veřejné zakázky  se týkaly veřejné zakázky na služby v oblasti poskytování sociálních služeb (např. ev. č.229305, 241706, 241688, 229308, 229310, atd.),

přitom většina těchto zakázek byla zadávána po 1.4.2012 a byla financována z prostředků EU.

104. Z uvedeného seznamu zadavatelem v minulosti zadávaných zakázek vyplývá, že zadavatel požadoval prokázání schopností uchazeče zajistit zadávací řízení ve struktuře, která odpovídá druhům zadávacích řízení realizovaných v minulosti zadavatelem, a to z hlediska jejich finančního objemu (předpokládaná hodnota alespoň 100 mil. Kč ), tak z hlediska předmětu plnění, které zadavatel nejvíce zadává (veřejné zakázky v oblasti poskytování sociálních služeb, ICT, veřejné zakázky na stavební práce).

105. K požadavku zadavatele na doložení alespoň 8 zadávacích řízení, které by zahrnovalo též zpracování zadavatelem stanoveného závazného vzoru smlouvy, který tvořil součást zadávacích podmínek veřejné zakázky, Úřad uvádí, že zpracování vzoru smlouvy jako součásti zadávací dokumentace lze považovat za běžný postup zadavatelů v souvislosti se zadáváním složitých veřejných zakázek jako jsou veřejné zakázky na stavební práce nebo služby v oblasti ICT, kdy by bylo nevhodné, aby uchazeči volnou tvorbou smlouvy o dílo formulovali složité obchodní podmínky těchto smluv a vystavovali by tak zadavatele vzniku situace, že by zadavatel získal nesrovnatelné nabídky, které by byly obtížně hodnotitelné, a tudíž by mohly být zdrojem složitých právních sporů při přezkumu zadávacího řízení Úřadem nebo následně rozhodnutí Úřadu soudem. Vzhledem k tomu, že zadavatel zadával v letech 2011 – 2012 celou řadu zakázek na stavební práce a na služby v oblasti ICT, jak vyplývá z Věstníku veřejných zakázek a bodu 106. tohoto odůvodnění, Úřad považuje tento požadavek zadavatele, kterým má být prokázáno, že má uchazeč prokázat svoje zkušenosti s tvorbou smluv jako součástí zadávací dokumentace, za odůvodněný.

106. Zadavatel dále požadoval prokázat, že uchazeč sepsal alespoň 5 právních analýz pro veřejného zadavatele v oblasti zadávání veřejných zakázek. K tomu Úřad uvádí, že účelem analýzy je vytvořit podklady pro rozhodnutí o dalším postupu. Přitom je rozdíl, zda analýza je prováděna pro zadavatele či pro jiný subjekt mající v zadávacím řízení jiné zájmy než zadavatel (mnohdy protichůdné). Úřad proto konstatuje, že požadavek na prokázání provedení 5 právních analýz pro veřejného zadavatele je legitimní.

107. Rovněž požadavek na prokázání poskytování právní pomoci zadavateli spočívající v sepsání návrhu rozhodnutí zadavatele o námitkách dodavatele dle zákona (a to alespoň v 5 případech), zastupování zadavatele ve správním řízení vedeném Úřadem ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky (a to alespoň ve 3 případech) a zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek (a to alespoň ve 2 případech) lze podle názoru Úřadu považovat rovněž za přiměřený, neboť tyto postupy zahrnují celý proces zadávání, kterým musí sám zadavatel při zadávání veřejných zakázek procházet, pokud chce zadávací proces dovršit uzavřením příslušné smlouvy, která by nebyla úspěšně napadena žádným subjektem a obstála by při všech kontrolních procesech i z řad financujících subjektů. Jestliže má uchazeč vykonávat veškeré úkony související se zadáváním veřejných zakázek s výjimkou uvedenou v 151 odst. 2 zákona s tím, že i pro tyto úkony má zpracovat jejich návrh (bod 3.2. rámcové smlouvy) a jestliže má prokázat zkušenosti se zastupováním před Úřadem a soudy, mohl zadavatel požadovat doložení takových dokladů, ze kterých by vyplývalo, že uchazeč je způsobilý tyto návrhy požadovaných úkonů zpracovat, a event. následně zadavatele zastupovat ve správním a soudním řízení.

108. K navrhovatelem napadenému požadavku zadavatele, aby dodavatel prokázal zkušenosti s administrací pěti zadávacích řízení po novele zákona účinné od 1.4.2012 (dále jen „novela“) Úřad uvádí,  že vzhledem k délce účinnosti nové právní úpravy cca 1 rok a počtu zadavatelem předpokládaných zadávacích řízení není rovněž tento požadavek nepřiměřený, neboť zadavatel počet těchto řízení žádným způsobem neomezil z hlediska jejich druhu, přičemž tento požadavek představuje minimální podíl z předpokládaného počtu 59 zadávacích řízení za rok (zadávaných na základě rámcové smlouvy). Přitom je nepochybné, že novela přinesla významné změny, co se týká užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním a soutěžního dialogu (kdy došlo k výraznému snížení možnosti omezení počtu zájemců), upravila nově způsob poskytování zadávací dokumentace, zvýšila význam zveřejňování určitých skutečností ve Věstníku veřejných zakázek, zavedla nové povinnosti zveřejnění výzvy k podání nabídek u zjednodušeného podlimitního řízení na profilu zadavatele, zavedla institut zdůvodnění veřejné zakázky apod. Vzhledem k tomu že zadavatel předpokládá podle údajů v zadávací dokumentaci (str. 17) provést cca 27 zjednodušených podlimitních řízení je nepochybné, že změna ve zveřejnění výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení se bude dotýkat cca jedné poloviny řízení zadávaných zadavatelem podle rámcové smlouvy a zavedení institutu zdůvodnění veřejné zakázky se bude dotýkat cca druhé poloviny řízení zadávaných zadavatelem podle rámcové smlouvy. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel požadoval prokázání zkušeností s administrací pěti zadávacích řízení po novele důvodně, aby měl ověřeno, že dodavatel má zkušenosti právě s postupem při zadávaní veřejných zakázek podle těch ustanovení zákona, které přinesla novela.

109. Jestliže zadavatel připustil možnost prokázat splnění tohoto požadavku i prostřednictvím zadávacího řízení, které bylo zrušeno po podání nabídek, ať už z jakéhokoliv důvodu, jak namítá navrhovatel, Úřad uzavírá, že toto ustanovení zadávací dokumentace bylo stanoveno ve prospěch dodavatelů, aby nemuseli složitě prokazovat, jaký byl důvod zrušení „referenčního zadávacího řízení“, a aby se tak nedostali do důkazní nouze, když budou prokazovat svoji kvalifikaci prostřednictvím takovéto „referenční“ zakázky. Jestliže je možnost prokázat splnění požadavku zadavatele prostřednictvím zadávacího řízení, které bylo zrušeno po podání nabídek stanovena ve prospěch dodavatelů, to znamená, že se rozšiřuje počet možných „referenčních“ zadávacích řízení, nelze to zadavateli vytýkat jako diskriminační postup.

110. K navrhovatelem namítané nemožnosti prokázat zkušenosti dodavatele komplexní administrací koncesního řízení Úřad uvádí, že zadávací proces v případě koncesního řízení podle zákona č.139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) představuje oblast, která je upravena samostatným zákonem, kdy zákonodárce pojal vůli upravit vztahy v této oblasti odlišně. To se týká např. rizik, na nichž se podílí vedle zadavatele i dodavatel, koncesního projektu, koncesní smlouvy atd. Z toho Úřad dovozuje, že tato oblast vykazuje taková specifika, že zkušenosti dodavatele v této oblasti by byly pro zadavatele nevyužitelné. Jestliže zadavatel nestanovil v zadávací dokumentaci ve svém předpokladu stanovené struktury zadávacích řízení (z hlediska jejich druhu či předmětu plnění), že bude zadávací řízení podle koncesního zákona potřebovat a jak vyplývá z Věstníku veřejných zakázek ani v minulosti tento způsob zadávání veřejné zakázky nevyužíval, Úřad konstatuje, že požadavek na prokazování kvalifikace prostřednictvím zadávacích řízení zadávaných podle zákona o veřejných zakázkách a nikoliv podle koncesního zákona je odůvodněný.

111. Obdobný závěr učinil Úřad i v případě požadavku zadavatele na prokázání zkušenosti s realizací významných služeb pro osobu veřejného zadavatele, protože podle § 2 zákona veřejným zadavatelem jsou subjekty

§ Česká republika,

§ státní příspěvková organizace,

§  územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

§ jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu,

to znamená široký okruh subjektů, kteří mají v zadávacím řízení podobné postavení jako předmětný zadavatel. Pokud by dodavatel prokazoval svoje zkušenosti se „zadávacím řízením“ soukromé osoby, která není veřejným zadavatelem, (např. bytové družstvo, které by chtělo vysoutěžit nejvýhodnějšího dodavatele) jednalo by se o „ quasi zadávací řízení“, ve kterém by nemohla nastat konečná fáze zadávacího řízení, tj. výkon dohledu Úřadu při zadáváni referenční zakázky, což by způsobilo, že by prokazované zkušenosti takovou referenční zakázkou nebyly plnohodnotné a neměly by tu vypovídací hodnotu, jako zkušenosti dodavatele při zadávání veřejných zakázek pro veřejného zadavatele.

Jestliže zadavatel na základě zadávací dokumentace (str. 17) nepředpokládá realizaci zadávacího řízení, kde by vystupoval v pozici sektorového zadavatele, nejsou pro něho využitelné ani zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek sektorovými zadavateli, neboť postup při zadávání sektorovým zadavatelem rovněž vykazuje četné odlišnosti týkající se  např. působnosti zákona pouze na nadlimitní veřejné zakázky, četných výjímek uvedených v § 19 zákona, lhůt v zadávacím řízení pro sektorového zadavatele, předběžného oznámení apod. Z toho důvodu Úřad považuje požadavek zadavatele, který nepřipouští prokázání kvalifikace referenčními zakázkami realizovanými pro sektorového zadavatele, za požadavek stanovený v souladu se zákonem.

112. Na základě uvedených skutečností a vzhledem k předpokládanému celkovému počtu druhů jednotlivých zadávacích řízení, Úřad na základě uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel při stanovení požadavků na doložení seznamu významných služeb dodržel postup stanovený zákonem.

K zadavatelem stanoveným požadavkům na realizační tým

113. V čl. 4.6 bod ii) zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na realizační tým uchazeče, když uvedl, že uchazeč prokáže splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve smyslu ustanovení § 56 odst. 2 písm. b) zákona „předložení seznamu osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky (resp. prováděcích veřejných zakázek), a to bez ohledu na to, zda jde o zaměstnance uchazeče nebo osoby v jiném vztahu k uchazeči.

Tento seznam bude zpracován v podobě grafického znázornění organizační struktury realizačního týmu vytvořeného uchazečem k plnění veřejné zakázky. Přílohu tohoto seznamu budou tvořit profesní životopisy jednotlivých členů realizačního týmu (osob, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky).

Každý z profesních životopisů bude zpracován v následující struktuře a bude příslušným členem realizačního týmu vlastnoručně podepsán:

• jméno a příjmení člena realizačního týmu;
• popis funkce/pozice při plnění veřejné zakázky - u členů realizačního týmu zařazených na pozici advokát či advokátní koncipient (včetně vedoucího realizačního týmu a jeho zástupce) bude přílohou profesního životopisu doklad (osvědčení či potvrzení) o zápisu příslušného člena realizačního týmu do seznamu advokátů či advokátních koncipientů vedeného ČAK;
• dosažené vzdělání - přílohou profesního životopisu bude doklad o nejvyšším dosaženém vzdělání;
• údaj o vztahu člena realizačního týmu k uchazeči - např. pracovněprávní vztah/obchodní smlouva (subdodavatel);
• přehled profesní praxe člena realizačního týmu vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky; a
• nejdůležitější referenční zakázky realizované členem realizačního týmu v minulosti, kdy u každé referenční zakázky musí být uvedeny alespoň následující informace:

-objednatel, tj. subjekt, kterému byly poskytovány předmětné služby, včetně uvedení kontaktní osoby, u které lze referenci ověřit, a to s uvedením telefonu a e-mailu,

-doba poskytování právních služeb,

-specifikace předmětu poskytovaných služeb (druhu a rozsahu poskytovaného plnění),

-další informace o těchto referenčních zakázkách, které musí být uvedeny v takových podrobnostech, aby z nich bylo zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé splnění všech níže uvedených požadavků zadavatele“.

Zadavatel dále požadoval, aby „realizační tým určený uchazečem pro realizaci veřejné zakázky tvořili nejméně 2 advokáti zařazení na pozici vedoucí realizačního týmu a jeho zástupce, a dále alespoň 2 další advokáti nebo alespoň 1 další advokát a 1 advokátní koncipient, přičemž

• vedoucí realizačního týmu a jeho zástupce, jakož i všichni členové realizačního týmu zařazení na pozici advokát/advokátní koncipient, musí být zapsáni v seznamu advokátů či advokátních koncipientů, vedeném ČAK;
• každý ze shora uvedených členů realizačního týmu musí mít nejméně 5 let praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek (u člena realizačního týmu zařazeného na pozici advokátní koncipient postačí praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek alespoň v délce 2 let);
• každý ze shora uvedených členů realizačního týmu musí doložit, že zpracoval (resp. byl členem zpracovatelského týmu, který vypracoval) nejméně 3 právní rozbory v oblasti problematiky zadávání veřejných zakázek dle zákona pro veřejného zadavatele;
• každý z advokátů zařazených na pozici vedoucí realizačního týmu a zástupce vedoucího realizačního týmu musí doložit zkušenost s vedením týmu zajišťujícího komplexní organizaci zadávacího řízení dle zákona (zastoupení zadavatele dle ustanovení § 151 zákona, zahrnující poskytování právních služeb od přípravy zadávacích podmínek až po ukončení zadávacího řízení), a to nejméně v 10 případech, přičemž každý z těchto advokátů musí prokázat zkušenost s vedením týmu při komplexní organizaci alespoň 2 otevřených řízení, alespoň 2 zjednodušených podlimitních řízení, alespoň 1 užšího řízení, alespoň 1 jednacího řízení s uveřejněním a alespoň 1 jednacího řízení bez uveřejnění;
• každý z těchto advokátů musí prokázat zkušenost s vedením týmu při komplexní organizaci alespoň 2 zadávacích řízení ukončených uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek, týkajících se veřejné zakázky, která měla být alespoň z části financována prostřednictvím některého z fondů EU;
• každý ze shora uvedených členů realizačního týmu zařazených na pozici advokát/advokátní koncipient musí prokázat, že byl členem týmu zajišťujícího komplexní organizaci zadávacího řízení dle zákona (zastoupení zadavatele dle ustanovení § 151 zákona, zahrnující poskytování právních služeb od přípravy zadávacích podmínek až po ukončení zadávacího řízení), a to nejméně v 7 případech, přičemž každý takovýto advokát/advokátní koncipient musí prokázat účast v realizačním týmu při komplexní organizaci alespoň 2 otevřených řízení, alespoň 2 zjednodušených podlimitních řízení, alespoň 1 užšího řízení či jednacího řízení s uveřejněním a alespoň 1 jednacího řízení bez uveřejnění,
• každý takovýto advokát/advokátní koncipient musí prokázat účast v realizačním týmu při komplexní organizaci alespoň 2 zadávacích řízení ukončených uzavřením smlouvy či zrušením zadávacího řízení po uplynutí lhůty pro podání nabídek, týkajících se veřejné zakázky, která měla být alespoň z části financována prostřednictvím některého z fondů EU.“

Zadavatel uchazeče upozornil, že „z dokladů předkládaných k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu musí být zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé, že jednotliví členové realizačního týmu splňují veškeré shora uvedené požadavky zadavatele. Zadavatel si vyhrazuje právo při posuzování kvalifikace nepřihlížet k těm dokladům o kvalifikaci, které nebudou splňovat shora uvedené obsahové požadavky zadavatele, a ze kterých nebude zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé splnění všech shora uvedených požadavků stanovených zadavatelem pro jednotlivé členy realizačního týmu uchazeče“.

114. K uvedenému požadavku zadavatele na délku praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek 5 let u advokátů a 2 let u advokátního koncipienta Úřad uvádí,  že právní úprava zadávání veřejných zakázek existuje již od r. 1994, (zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek). Zadavatelem stanovení 4 členové realizačního týmu uchazeče tedy mohli požadovanou délku praxe získat během libovolné doby cca 18 let existence právní úpravy. Zadavatel tak možnost získání pětileté (dvouleté) praxe časově neomezil, což vytváří prostor pro splnění kvalifikace širokým okruhem osob z řad členů ČAK, neboť podle veřejně přístupných údajů jejich počet činí cca 9,5 tis. advokátů a 3,5 tis. koncipientů.

115. Jestliže každý ze shora uvedených členů realizačního týmu získal praxi 2 a 5 let, musel se v průběhu těchto let podílet na zpracování nějakých právních rozborů v oblasti problematiky zadávání veřejných zakázek dle zákona pro veřejného zadavatele, neboť tím každý proces zadávání veřejných zakázek začíná. Počet 3 takových rozborů nelze podle názoru Úřadu považovat za diskriminační.

116. Co se týká požadavků zadavatele na prokázání zkušeností s jednotlivými druhy zadávacích řízení v případě vedoucích realizačního týmu, Úřad dospěl k závěru, že jejich struktura z hlediska druhů zadávacích řízení odpovídá struktuře předpokládaných druhů zadávacích řízení uvedených na straně 17 zadávací dokumentace. Celkový počet zadávacích řízení, u nichž má vedoucí prokázat zkušenosti s komplexní organizací zadávacích řízení představuje nepatrný podíl z 236 zadávacích řízení, které bude vybraný uchazeč pravděpodobně realizovat. Jedná se o běžnou strukturu dovedností, kterou vedoucí týmu musí prokázat, aby mohl zajištovat těchto 236 zadávacích řízení.

117.  Z uvedených požadavků na složení realizačního týmu podle názoru Úřadu vyplývá, že na každého vedoucího realizačního týmu, resp. jeho zástupce připadne v období účinnosti rámcové smlouvy cca 118 zadávacích řízení, přičemž tyto osoby jsou vzhledem ke stejné úrovni požadovaných zkušeností vzájemně zastupitelné pro případ nemoci, dovolené apod. Pochopitelně tito vedoucí nebudou provádět všechny úkony související se zadáváním veřejných zakázek, tyto úkony budou provádět nejméně 2 další členové týmu (advokát a koncipient), jejichž zkušenosti požadované zadavatelem jsou nižší, avšak jedná se rovněž o osoby s určitou odborností garantovanou „dohlížecí“ činností realizovanou vedoucím týmu.

118. Zadávací řízení dále jistě zahrnuje celou řadu úkonů, k jejichž realizaci není nutné oprávnění k výkonu advokacie resp. ani právní vzdělání (viz výše). Na tyto osoby zadavatel v zadávací dokumentaci neklade žádné zvláštní požadavky. Jestliže Úřad vzal v úvahu celý proces zadávání veřejných zakázek, který představuje celou řadu úkonů, které nevyžadují činnost advokáta, dospěl k závěru, že zadavatel postupoval minimalisticky, když požadavky na složení členů týmu vymezil pouze na 4 členy týmu. Tato skutečnost vyplývá ze znění zadávací dokumentace, kde zadavatel na straně 13 uvádí, že požaduje, aby „realizační tým určený uchazečem pro realizaci veřejné zakázky tvořili nejméně 2 advokáti zařazení na pozici vedoucí realizačního týmu a jeho zástupce, a dále alespoň 2 další advokáti nebo alespoň 1 další advokát a 1 advokátní koncipient. Ze slova „nejméně“ podle názoru Úřadu vyplývá, že ostatní členové týmu již nemusí být členy ČAK.

119. Jestliže navrhovatel tvrdí, že ze zadávací dokumentace vyplývá, že na administraci nemůže participovat nikdo, kdo není (jako advokát či koncipient) členem ČAK (bod 17. tohoto odůvodnění) a napadá tento požadavek jako neadekvátní a jednoznačně omezující okruh osob způsobilých splnit předmět veřejné zakázky, tak k tomu Úřad uzavírá, že citované znění zadávací dokumentace o tomto závěru, který si navrhovatel učinil, nesvědčí, neboť zadavatel nevymezil požadavky na složení celého týmu, ale pouze na jeho 4 členy. Jestliže zadavatel uvedl např. v bodě b) na str. 13 „každý ze shora uvedených členů realizačního týmu musí mít nejméně 5 let praxe v oblasti zadávání veřejných zakázek“, jedná se o podbod, vztahující se k odstavci upravujícímu požadavky na konkrétní 4 členy týmu a nikoli na ostatní členy týmu, na které zadavatel požadavky na kvalifikaci vůbec nespecifikoval.

120.  Úřad proto poznamenává, že zadávací dokumentaci je nutné interpretovat nejen podle slovního vyjádření, ale i podle zařazení jednotlivých ustanovení do článků, odstavců, bodů apod. Jestliže navrhovatelem učiněný závěr ze zadávací dokumentace nevyplývá, nemohl se Úřad argumentací navrhovatele uvedenou v bodě 17. tohoto odůvodnění zabývat.

121. S ohledem na výše uvedené Úřad shledal zadavatelem požadovaný minimální počet členů realizačního týmu včetně požadavků na prokazované zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek za přiměřený předmětu plnění šetřené veřejné zakázky.

122. Na základě výš uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovením požadavků na složení realizačního týmu neporušil zákon.

Stanovení údaje o množství pořizovaného plnění a ceny předmětu plnění

123. Navrhovatel uvádí, že rámcová smlouva neobsahuje konkrétní údaj o množství pořizovaného plnění, což považuje za rozpor se zákonem a odkazuje na relevantní judikaturu (rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Ca 73/2008).

124. K tomu Úřad uvádí, že v zadávací dokumentaci na str. 17 je uveden celkový předpokládaný roční počet zadávacích řízení, který činí 59, z toho otevřené řízení 24, užší řízení 1, jednací řízení s uveřejněním 1, jednací řízení bez uveřejnění 4, soutěžní dialog 1, zjednodušené podlimitní řízení 27, soutěž o návrh 1. Jedná se o předpokládaný počet zadávacích řízení, kdy prováděcí mandátní smlouvy budou podle čl. 1.1. rámcové smlouvy uzavírány formou objednávkového systému, tj. na základě písemné výzvy mandanta k poskytnutí plnění a jejího písemného potvrzení mandatářem (dále jen „prováděcí smlouvy"), a pro poskytování právních služeb na základě těchto prováděcích smluv. Tím je podrobně popsán postup jak budou jednotlivé prováděcí smlouvy uzavírány. V čl. 3.2.rámcové smlouvy jsou vymezeny jednotlivé činnosti, které bude mandatář vykonávat.

125. Podle názoru Úřadu je před uplatněním požadavku na každé konkrétní plnění formou výzvy ze strany zadavatele najisto postaveno již rámcovou smlouvou, jaké činnosti bude mandatář pro zadavatele vykonávat. Tím bude znám přesný termín plnění a druh zadávacího řízení, který vyplyne rovněž z analýzy provedené mandatářem evidence [bod 3.2.1. a) rámcové smlouvy]. V případě konkrétního plnění se pak tedy pouze provede výpočet ceny podle nabídkové ceny za jednotlivé druhy zadávacích řízení (tzv. paušální cena) uvedená v nabídce a v příloze č. 1. rámcové smlouvy. Ve smlouvě je rovněž uvedeno jaká bude výše slev v případě opakovaných nebo zrušených veřejných zakázek ( článek 3.3. bod b), článek 3.4. bod a) rámcové smlouvy

126. Rovněž právní služby v oblasti veřejného investování jsou specifikovány v čl. 3.2.2 rámcové smlouvy, kde se uvádí, že budou zadavateli poskytovány v rozsahu jeho požadavků, a to jak ve vztahu ke konkrétním případům tak i v obecné rovině. Takové právní poradenství bude zahrnovat též poradenství v oblasti finančního práva (financování investic) a PPP projektů. Přitom hodinová cena za skutečně poskytnuté právní poradenství v oblasti veřejného investování, je předem stanovena a je specifikována v příloze č. 2 rámcové smlouvy, takže celková cena za právní poradenství bude stanovena násobkem počtu hodin a cenou za hodinu stanovenou v nabídce, resp. v citované příloze rámcové smlouvy. Přitom pro určení této ceny není rozhodující kolik osob zpracovávalo danou problematiku, ale skutečný počet hodin poskytovaných právních služeb. Přitom předpokládaný rozsah právního poradenství je rovněž stanoven v zadávací dokumentaci (str. 18) a činí cca 60 hodin ročně.

127. Z toho Úřad dovozuje, že veškeré podmínky, za nichž má být každé konkrétní plnění po dobu účinnosti rámcové smlouvy realizováno, vyplývají z rámcové smlouvy a ze zadávací dokumentace, a takto sjednané podmínky se pak pouze budou aplikovat na případ každého konkrétního plnění poté, co zadavatel vyzve mandatáře k plnění a ten objednávku potvrdí.

128. Ujednání uvedená v rámcové smlouvě a zadávací dokumentaci podle názoru Úřadu dokladují naplnění smyslu uzavírání rámcové smlouvy (předmětem rámcové smlouvy je stanovení podmínek, za nichž budou uzavírány jednotlivé smlouvy na konkrétní plnění, jež budou mít charakter veřejné zakázky), neboť veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny a tím tedy je i požadavek podávaný z § 92 odst. 1 písm. a) zákona naplněn, neboť po uzavření rámcové smlouvy není třeba žádné otázky vzájemného kontraktu mezi uchazečem (dodavatelem plnění) a zadavatelem (objednatelem plnění) již dojednávat. Neznamená to, že popis plnění do všech jeho konkrétních podrobností musí být již součástí rámcové smlouvy. Jestliže zadavateli není přesný rozsah plnění znám, ale je dohodnut způsob, jak bude kontraktace probíhat a za jakou předem určenou cenu, jedná „vymezení veškerých podmínek plnění", který měl zákonodárce na mysli v ustanovení § 92 odst. 1 písm. a) zákona. Kdyby zadavateli byl znám celý rozsah plnění do všech podrobností, tzn. na která zadávací řízení bude služeb vybraného uchazeče využívat a pro které konkrétní právní otázky bude vyžadovat konzultaci a v jakém rozsahu, nemusel by uzavírat rámcovou smlouvu, ale namísto toho by již přímo mohl zadat veřejnou zakázku na služby na zajištění konkrétních zadávacích řízení, resp. právního poradenství. Taková představa je však s ohledem na předmět plnění veřejné zakázky zcela iluzorní.

129.  Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při vymezení podmínek plnění v rámcové smlouvě neporušil zákon.

130. Úřad proto konstatuje, že v postupu zadavatele při stanovení kvalifikačních předpokladů a při stanovení podmínek plnění v rámcové smlouvě nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, a proto návrh zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Doplnění návrhu navrhovatelem dopisem ze dne 13.6.2013

131. Na základě usnesení č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-9913/2013/520/ABr ze dne 6.6.2013, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které mohli vyjádřit své stanovisko, Úřad obdržel dne 14.6.2013 vyjádření navrhovatele ze dne 13.6.2013, ve kterém doplňuje návrh o argumentaci, že zadavatel nesprávně postupoval při formulaci výzvy k vysvětlení /doplnění informací a dokladů o kvalifikaci, kterou navrhovatel považoval za nekonkrétní a proto požadoval její upřesnění a prodloužení termínu podání vysvětlení. Zadavatel tento požadavek navrhovatele odmítl.

132. Proti postupu zadavatele při vysvětlení nabídky navrhovatele podal navrhovatel dne 28.5.2013 námitky (dále jen „námitky II.“), ve kterých argumentuje, že zadavatel nespecifikoval jednoznačně dokumenty, kterých se jím spatřované nejasnosti či nedostatky v prokázání kvalifikace týkají. Zadavatel námitkám II. nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách II ze dne 6.6.2013 obdržel navrhovatel dne 7.6.2013.

133. Vzhledem k tomu, že doplnění návrhu ze dne 13.6.2013 se týkalo jiného úkonu zadavatele než původní návrh a z dokumentace o předmětné veřejné zakázce nevyplývalo, že by toto navrhovatelovo podání ze dne 13.6.2013 bylo zasláno zadavateli, považoval Úřad za nutné objasnit, čeho se navrhovatel tímto podáním domáhá a proto navrhovateli usnesením ze dne 20. 8. 2013 č. j. ÚOHS-S310/2013/VZ-15592/2013/511/ABr stanovil lhůtu k doplnění podání v tom směru, aby uvedl, co tímto podáním navrhuje.

134. Na základě výše uvedeného usnesení Úřad obdržel dne 27.8.2013 stanovisko navrhovatele, ve kterém uvádí, že se v případě podání ze dne  13.6.2013 nejedná o návrh na zahájení správního řízení, ale o doplnění původního návrhu na zahájení správního řízení vedeného pod spisovou značkou S310/2013.

135. Vzhledem k tomu, že předmětné doplnění návrhu ze dne 13.6.2013 se týká jiného úkonu zadavatele, než proti kterému byl podán návrh a vzhledem k tomu, že se jedná o úkon, který mohl zadavatel napadnout rovněž postupem podle 114 zákona a neučinil tak, Úřad se argumentací uvedenou v doplnění návrhu ze dne 13.6.2013 vůbec nezabýval, neboť se jedná o úkon, který může být předmětem samostatného přezkumu.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží:

Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha

Unitender, s.r.o., Jurečkova 16/1812, 702 00 Ostrava

 

Vypraveno dne: viz otisk úředního razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy