číslo jednací: S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 4. 2013, na návrh ze dne 30. 4. 2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany,
• navrhovatel – JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4,

ve věci nadlimitní veřejné zakázky „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10.2012 a uveřejněno v Úředním věstníku EU dne 21. 7. 2012 pod. ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012,

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“, aniž byly naplněny důvody pro jeho zrušení, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

 

II.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ ze dne 21. 3. 2013.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, dne 2. 5. 2013 obdržel návrh navrhovatele – JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“ nebo „JANUS spol. s.r.o.“) – na přezkoumání úkonů zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 60609460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany (dále jen „zadavatel“) – učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“ zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 16. 7. 2012 a uveřejněno dne 17. 7. 2012 pod ev. č. 216672 a následně opraveno dne 8. 8. 2012, 24. 9. 2012 a 12. 10.2012 a uveřejněno v Úředním věstníku EU dne 21. 7. 2012 pod. ev. č. 2012/S139-232380 a následně opraveno dne 18. 8. 2012, 3. 10. 2012 a 24. 10. 2012.

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

2. Předmětem veřejné zakázky je pronájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na 8 000 000,- Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota je stanovena za 48 měsíců plnění veřejné zakázky. Hodnotící kritérium je nejnižší nabídková cena.

3. Jak je uvedeno v příloze A oznámení o zahájení zadávacího řízení, zadavatel byl podle § 151 odst. 1 zákona při výkonu práv a povinností v zadávacím řízení zastoupen společností RTS, a. s., IČO 25533843, se sídlem Lazaretní 13/4038, 615 00 Brno – Židenice (dále jen „RTS, a. s.“). V souladu s § 151 odst. 3 tím není dotčena odpovědnost zadavatele za dodržování tohoto zákona.

4. Zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku navrhovatele. Dne 21. 1. 2013 bylo navrhovateli doručeno oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 1. 2013.

5. Dne 29. 3. 2013 obdržel navrhovatel oznámení o rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 26. 3. 2013. Dne 29. 3. 2013 zveřejnil zadavatel ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zrušení zadávacího řízení a jako důvod uvedl: „Vybraný uchazeč neposkytnul zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona tak, aby byla uzavřena smlouva ve výše uvedené lhůtě. Zadavatel na základě svého práva stanoveného § 84 odst. 2 písm. c) zadávací řízení ruší.“

6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 21. 3. 2013 za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 5. 4. 2013 námitky, které zadavatel obdržel dne 10. 4. 2013. Zadavatel podaným námitkám navrhovatele přípisem ze dne 18. 4. 2013 nevyhověl. Toto rozhodnutí o námitkách navrhovatel obdržel dne 23. 4. 2013 a dne 30. 4. 2013 podal návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu.

7. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen dne 2. 5. 2013.

Obsah návrhu

8. Navrhovatel namítá, že zadavatel zrušil zadávací řízení dne 29. 3. 2013 z důvodu neposkytnutí součinnosti v období od 6. 2. do 21. 2. 2013, tedy až 5 týdnů po uplynutí rozhodného období, ve kterém měl být založen důvod zrušení. Navrhovatel důrazně popírá tvrzení zadavatele o neposkytnutí součinnosti, označuje je za lživé a zároveň uvádí tři okruhy důvodů, pro které bylo podle něj zrušení zadávacího řízení zadavatelem učiněno neoprávněně:

a) v období od 21. 2. 2013 do vydání rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bylo k zadavatelově žádosti opakovaně doručeno podepsané vyhotovení smlouvy,

b) zadavatel nerozhodl o zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu,

c) zadavatel činil aktivní kroky k realizaci zakázky i po rozhodném období (6. 2. 2013 – 21. 2. 2013).

9. Navrhovatel dále uvádí, že zadavateli řádně poskytl podepsanou smlouvu již dne 1. 2. 2013, což dokládá email zaměstnance zadavatele Tomáše Němčice, jehož obsahem je žádost o doplnění údajů o bankovním spojení a kontaktních osobách a v příloze je připojena oskenovaná podepsaná smlouva. Navíc dodává, že řádně podepsaný závazný návrh smlouvy byl již součástí nabídky, a proto jakákoliv další součinnost navrhovatele směřující k jejímu uzavření, nebyla třeba, a to rovněž s ohledem na skutečnost, že zadavatel uzavření smlouvy nepodmínil v zadávací dokumentaci žádnými jinými úkony, a také na nepřípustnost změn návrhu smlouvy, který byl součástí zadávacích podmínek.

10. Navrhovatel dále poukazuje na skutečnost, že zadavatel v rozhodném období (tj. od 6. 2. 2013 do 21. 2. 2013) neučinil žádný úkon, kterým by uchazeče vyzýval k uzavření smlouvy či který by směřoval k uzavření smlouvy, přičemž s odvoláním na § 82 zákona je podle navrhovatele zřejmé, že povinnost vyzvat k uzavření smlouvy leží na straně zadavatele. Navrhovatel reaguje na tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, kdy podle zadavatele došlo schválením uzavření smlouvy Radou Olomouckého kraje a zveřejněním příslušného usnesení k nezpochybnitelnému projevu vůle zadavatele uzavřít smlouvu, když uvádí, že v tomto případě se jedná pouze o završení interního procesu zadavatele, který však není zaměřený vůči osobám vně zadavatele a jedná se tak pouze o předpoklad nutný k následnému projevení vůle k uzavření smlouvy, resp. předložení textu smlouvy společně s výzvou k jejímu podpisu. Navrhovatel dále označuje tvrzení zadavatele, že v průběhu od 6. 2. 2013 opakovaně telefonicky vyzýval navrhovatele k uzavření smlouvy (jak uvádí v rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 4. 2013) za lživé. Jedinou výzvou k uzavření smlouvy, kterou zadavatel učinil, byl podle sdělení navrhovatele email zaměstnance zadavatele Ivana Russnáka ze dne 5. 3. 2013, na který navrhovatel reagoval dne 11. 3. 2013 zasláním podepsané smlouvy zadavateli.

11. Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele z rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 4. 2013, a to že zadavatel dopisem ze dne 13. 3. 2013 (tedy 3 dny poté, co mu byla opětovně poskytnuta ze strany navrhovatel podepsaná smlouva) požádal o vysvětlení, jak bude navrhovatel plnit spornou část plnění s upozorněním, že neposkytnutí odpovědi do tří dnů bude považováno za neposkytnutí součinnosti při podpisu smlouvy, přičemž následně měl zadavatel obdržet dopis, který požadované údaje neobsahoval. Navrhovatel však zdůrazňuje, že nepovažuje předmět plnění za sporný a je připraven plnit v rozsahu stanoveném v zadávací dokumentaci, jak uvedl ve své odpovědi ze 14. 3.2013. Navrhovatel má za to, že zadavatel intenzivně uměle vytvářel situace pro účelové zrušení zadávacího řízení a zároveň se zpětně snažil dohledávat důvody pro zrušení, které nikdy dříve nenamítal.

12. Navrhovatel považuje rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení za učiněné v rozporu s § 84 odst. 2 písm. c) zákona, neboť nebylo učiněno ve lhůtě stanovené zákonem, tedy bez zbytečného odkladu po marném uplynutí lhůty pro podpis smlouvy (po dni 21. 2. 2013), ale až dne 29. 3. 2013, kdy zadavatel oznámil rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

13. Navrhovatel se rovněž domnívá, že pokud zadavatel činil před vydáním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (byť již po uplynutí lhůty pro podpis smlouvy) kroky k realizaci zakázky (viz níže), není již oprávněn zrušit zadávací řízení. K prokázání svých tvrzení navrhovatel dokládá následující výčet událostí a dokumentů:

- 1. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 1. 2. 2013): Zadavatel (Tomáš Němčic) zasílá navrhovateli email, v němž žádá údaje o bankovním spojení a kontaktní telefony na pracovníky JANUS spol. s.r.o. V příloze emailu zasílá naskenovanou smlouvu podepsanou osobou oprávněnou jednat jménem JANUS spol. s.r.o. – mj. toto prokazuje, že zadavatel měl podepsané vyhotovení smlouvy již v tomto okamžiku k dispozici,

- 1. 2. 2013 (email JANUS spol. s.r.o. ze dne 1. 2. 2013): JANUS spol. s.r.o. (Jindřich Tomas) reaguje obratem na email uvedený výše a dodává požadované informace a připojuje formuláře instalačních dotazníků, tak aby mohlo dojít k hladkému průběhu realizace zakázky; dále připojuje kontakt na vedoucího technika Milana Vaňka pro řešení technické stránky věci,

- 1. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 1. 2. 2013): Zadavatel (Tomáš Němčic) děkuje za dodané informace a za spolupráci,

- 8. 2. 2013 (email JANUS spol. s.r.o. ze dne 8. 2. 2013): JANUS spol. s.r.o. přeposílá instalační dotazníky dle požadavku zadavatele dále na Ivana Russnáka,

- 11. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 11. 2. 2013): Zadavatel (Ivan Russnák) kontaktuje JANUS spol. s.r.o. se sdělením k instalačním dotazníkům,

- 11. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 11. 2. 2013): Zadavatel (Ivan Russnák) zasílá email s vyplněnými dotazníky a žádá o zapůjčení jednoho zařízení kvůli testům nastavení tiskových formulářů,

- 22. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 22. 2. 2013): Zadavatel (Ivan Russnák) zasílá email JANUS spol. s.r.o., ve kterém zasílá technickou specifikaci a dále sděluje, že smlouvu zašle následně — je tedy zjevné, že JANUS spol. s.r.o. do 21. 2. 2012 nebylo ze strany zadavatele předloženo nic, co by mohlo být nově podepsáno, když teprve v emailu ze dne 22. 2. 2013 zadavatel uvádí, že smlouvu teprve zašle (stalo se tak ovšem až 5. 3. 2013),

- 25. 2. 2013 zapůjčení zařízení na žádost zadavatele, které dosud užívá,

- 27. 2. 2013 (email zadavatele ze dne 27. 2. 2013): Zadavatel (Ivan Russnák) zasílá email ohledně propojení helpdesku zadavatele a JANUS spol. s.r.o.,

- 28. 2. 2013 (email JANUS spol. s.r.o. ze dne 28. 2. 2013): JANUS spol. s.r.o. (Michal Auřada) reaguje na předchozí email a následnou telefonickou komunikaci se zadavatelem a zasílá kontakty přímo na helpdesk JANUS spol. s.r.o. Dále navrhuje dva termíny pro schůzku a žádá o další technické informace,

- 5. 3. 2013 (email zadavatele ze dne 5. 3. 2013): Zadavatel (Ivan Russnák) zasílá opravený návrh smlouvy k podpisu a sděluje, že je nutné vyřešit některé technické záležitosti,

- 5. 3. 2013 (email JANUS spol. s.r.o. ze dne 5. 3. 2013): JANUS spol. s.r.o. (Jindřich Tomas) sděluje, že veškeré zbývající technické otázky budou dořešeny na dohodnuté schůzce ve čtvrtek (dne 7. 3. 2013),

- 7. 3. 2013 proběhla společná schůzka zadavatele a JANUS spol. s.r.o.

- 11. 3. 2013 (email JANUS spol. s.r.o. ze dne 11. 3. 2013, potvrzení o převzetí zásilky, kurýr): JANUS spol. s.r.o. zasílá opětovně podepsanou smlouvu k rukám zadavatele (Ivana Russnáka) a žádá o její podpis ze strany zadavatele,

- 14. 3. 2013 (dopis JANUS spol. s.r.o. ze dne 14. 3. 2013, doručenka z datové schránky): JANUS spol. s.r.o. (jednatel Vladimír Doležal) opětovně potvrzuje podpis smlouvy a žádá zadavatele, aby přistoupil k uzavření smlouvy. Uvedený dopis byl zadavateli doručen 14. 3. 2013 datovou schránkou, což potvrzuje příslušná doručenka ze dne 14. 3. 2013,

- 14. 3. 2013 – 28. 3. 2013 zadavatel odmítá komunikovat,

- 29. 3. 2013 JANUS spol. s.r.o. obdržela oznámení zadavatele o zrušení zadávacího řízení.

14. Navrhovatel se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele z rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 4. 2013, podle nějž výše uvedená emailová korespondence do 27. 2. 2013 obsahuje pouze řešení technických podmínek, s výjimkou dopisu ze dne 1. 2. 2013, ve kterém došlo pouze k výměně kontaktů, a že z této korespondence, která ani z jedné strany nebyla vedena osobami oprávněnými smlouvu uzavřít, vůbec nevyplývá, jakým způsobem přistupoval zadavatel a navrhovatel k uzavření smlouvy. Navrhovatel uvádí, že korespondence byla vedena osobami k tomu pověřenými (pan Tomas, pověřený k jednání v tomto zadávacím řízení za navrhovatele, pan Němčic, jako kontaktní osoba určená zadavatelem v oznámení o veřejné zakázce, pan Russnák, jako osoba označená zadavatelem) a prokazuje poskytnutí součinnosti ke každému požadavku zadavatele.  

15. Závěrem navrhovatel shrnuje hlavní důvody, v nichž spatřuje nezákonnost postupu zadavatele v rámci šetřené veřejné zakázky, když uvádí, že zadavatel obdržel řádně podepsanou smlouvu již v rámci nabídky, disponuje jí tedy od samého počátku, a to ve znění, ve kterém je nutno smlouvu uzavřít a žádné součinnosti navrhovatele nebylo třeba; dále, jak dokládá výše, zadavatel disponoval příslušnou řádně podepsanou smlouvou minimálně od 1. 2. 2013; ze strany zadavatele nebyl učiněn žádný úkon, ke kterému by vůbec bylo možno součinnost poskytnout; zadavatel činil takové kroky, ze kterých bylo zřejmé, že v zadávacím řízení hodlá pokračovat, přičemž poté již není oprávněn zadávací řízení zrušit; zrušení zadávacího řízení nebylo provedeno bez zbytečného odkladu; zadavatel nemůže zrušit zadávací řízení, i pokud by uchazeč byl v prodlení s poskytnutím součinnosti, když je mu součinnost v podobě podepsané smlouvy prokazatelně poskytnuta a prodlení tak zanikne; rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení neobsahuje zákonné náležitosti, když jako odůvodnění je zde pouze citován zákon, aniž by byly uvedeny konkrétní příklady nečinnosti, kterých se měl vybraný uchazeč dopustit, a je proto nesrozumitelné, nepřezkoumatelné a v rozporu se zásadami stanovenými v § 6 zákona.

16. Navrhovatel uvádí, že jednáním zadavatele mu byla způsobena újma spočívající mimo jiné ve skutečné škodě a ušlém zisku z nemožnosti realizovat veřejnou zakázku. S ohledem na výše uvedené navrhovatel požaduje, aby Úřad v souladu s § 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení.

17. Navrhovatel také upozorňuje na navazující protizákonné jednání zadavatele spočívající ve vypsání nového zadávacího řízení před skončením stávajícího zadávacího řízení, a to s odvoláním na § 84 odst. 6 zákona, které, jak se navrhovatel domnívá, takový postup zadavateli ve chvíli, kdy se rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nestalo pravomocným (řádně uplatněné námitky i návrh), zakazuje. Zadavatel ve stejný den, kdy rozhodl o zrušení zadávacího řízení, uveřejnil ve Věstníku veřejných zakázek pod ev.č. 349669 předběžné oznámení o veřejné zakázce „Nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb pro Olomoucký kraj“. Navrhovatel dále zmiňuje pokračující nezákonnou spolupráci zadavatele se stávajícím dodavatelem (což je dodavatel zadavatelem preferovaného systému SafeQ). Pro nezákonný postup zadavatele svědčí i skutečnost, že nevyužil, s odvoláním na nepřiměřeně vysokou nabídkovou cenu, možnosti podle § 84 odst. 4 zákona obrátit se s uzavřením smlouvy na druhého a třetího uchazeče. Navrhovatel doplňuje, že jeho nabídková cena činí 3 832 320,- Kč a druhého uchazeče 4 536 000,- Kč, přičemž obě se pohybují dalece pod předpokládanou hodnotou (8 000 000,- Kč) stanovenou zadavatelem.

Vyjádření zadavatele ze dne 7. 5. 2013

18. Dne 9. 5. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu, kde uvádí, že obsahem návrhu jsou, stejně jako u námitek, domnělá porušení zákona ze strany zadavatele, se kterými se vypořádal již v rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 4. 2013. Zadavatel zrušil zadávací řízení po uplynutí lhůty pro uzavření smlouvy z důvodu neposkytnutí řádné součinnosti navrhovatele k uzavření smlouvy v souladu s § 82 odst. 4 zákona a domnívá se, že navzdory tvrzení navrhovatele, vyvíjel činnost vedoucí k uzavření smlouvy, což dokládá jednáním, jež proběhlo dne 7. 3. 2013 v sídle navrhovatele. Následně odeslal navrhovateli dopis s požadavkem na vyjasnění budoucího plnění. Dále uvádí, že podepsanou smlouvu obdržel od navrhovatele pouze jedenkrát, a to jako přílohu dopisu ze dne 11. 3. 2013 (podpis navrhovatele ze dne 4. 3. 2013). Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že rozhodnutí Rady Olomouckého kraje jsou závazná pro osoby pověřené ke konkrétním úkonům (např. podpis smlouvy) a schválení uzavření smlouvy Radou Olomouckého kraje není tedy pouze interním procesem, jak tvrdí navrhovatel, ale je závazné vůči osobám vně zadavatele. Zadavatel se ohrazuje vůči nařčení ze lživých tvrzení a konstatuje, že všechny uvedené informace související se šetřeným zadávacím řízením jsou pravdivé.

19. Zadavatel následně popisuje širší souvislosti celého zadávacího řízení, přičemž zdůrazňuje, že šetřenou veřejnou zakázku zadával stejným způsobem jako veřejnou zakázku, na základě které byly služby (nájem reprografické techniky a poskytování servisních služeb) poskytovány dosud. Pro stanovení obchodních podmínek použil vzor smlouvy, na základě které byla služba zadavateli poskytována, a proto neměl žádnou pochybnost o rozsahu plnění. Cílem byl pronájem kopírovacích zařízení, která budou umístěna v prostorách zadavatele a zajištění veškerého servisu, náhradních dílů a dodávky a doplňování tonerů ze strany vybraného uchazeče (vyjma dodávky kancelářského papíru). Po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uplynutí lhůty pro podání námitek zahájil přípravné činnosti k plnění veřejné zakázky, přičemž k uzavření smlouvy v zákonem stanovené lhůtě nedošlo. Za účelem uzavření smlouvy bylo na 7. 3. 2013 svoláno jednání v sídle navrhovatele, kde vyšlo najevo, že navrhovatel neuvažuje v rámci plnění veřejné zakázky s dodávkou a výměnou tonerů do kopírovacích zařízení. Zadavatel dále uvádí, že: „se ocitl v situaci, kdy vybraný uchazeč hodlá plnit zakázku v jiném rozsahu, než s jakým zadavatel počítal.“ Proto dne 13. 3. 2013 odeslal dopis navrhovateli s následujícím dotazem: „Žádáme Vás o potvrzení, že Vámi nabídnutá cena obsahuje náklady na celý předmět plnění veřejné zakázky. Uveďte, zda tato cena zahrnuje veškeré náklady na tisk v objemu uvedeném v článku 4. Obchodních podmínek (OP), s výjimkou dodávky papírů dle čl. 2.10 OP, náklady na pronájem zařízení, servis, související služby a samoobslužný systém hlášení závad dle článku 4.3 OP. Z důvodu rozptýlení pochybnosti výslovně uveďte, že cena zahrnuje rovněž dodávky a výměnu tonerů.“ Odpověď navrhovatele, že nabídková cena obsahuje veškeré náklady na předmět plnění, který je v předmětné smlouvě uveden (dopis ze dne 14. 3. 2013), zadavatel nepovažuje za dostačující k vyjasnění sporné části plnění a je proto vinou navrhovatele v situaci, kdy neví, jaký rozsah plnění mu bude navrhovatelem poskytnut. Zadavatel následně telefonicky ověřil, jak pochopili obchodní podmínky ostatní uchazeči, a zjistil, že všichni počítali i s dodávkou tonerů. Zadavatel má za to, že při vyjasňování rozsahu plnění nedošlo ze strany navrhovatele k poskytnutí jednoznačných informací o uvažovaném rozsahu plnění a tím k neposkytnutí řádné součinnosti k podpisu smlouvy.

20. Zadavatel uzavírá, že zákon nedefinuje žádný taxativní výčet činností či nečinností, které by konkretizovaly neposkytnutí řádné součinnosti k uzavření smlouvy a pokud některý relevantní úkon (v daném případě vyjasnění rozsahu plnění) označí jako podstatný pro uzavření smlouvy a doloží, že při něm nedošlo k řádné součinnosti ze strany vybraného uchazeče, je oprávněn z tohoto důvodu smlouvu neuzavřít. S ohledem na výše uvedené se zadavatel domnívá, že neporušil zákon.

II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

21. Úřad obdržel návrh dne 30. 4. 2013 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S259/2013. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 2. 5. 2013.

22. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

o zadavatel,

o navrhovatel.

23. Dopisem ze dne 7. 5. 2013 (doručeno 9. 5. 2013) podal zadavatel Úřadu své vyjádření k návrhu a zároveň zaslal dokumentaci k veřejné zakázce, která byla Úřadu doručena dne 9. 5. 2013.

24. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ-8346/2013/514/AŠu ze dne 13. 5. 2013. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ-8347/2013/514/AŠu ze dne 13. 5. 2013 určil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

25. Usnesením č. j. ÚOHS-S259/2013/VZ-9951/2013/514/AŠu ze dne 31. 5. 2013 Úřad prodloužil na žádost navrhovatele lhůtu k vyjádření stanoviska a k vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 10. 6. 2013, resp. do 12. 6. 2013.

26. Dopisem ze dne 10. 6. 2013 se navrhovatel vyjádřil ke stanovisku zadavatele ze dne 7. 5. 2013, když skutečnosti uváděné zadavatelem označuje za nerelevantní a poukazuje na účelové rozšiřování argumentace ze strany zadavatele bez vztahu k šetřenému období (6. 2. 2013 – 21. 2. 2013). Navrhovatel zdůrazňuje, že zadavatel dosud neuvedl žádnou konkrétní skutečnost, kterou by bylo možno kvalifikovat jako neposkytnutí součinnosti. Navrhovatel znovu uvádí skutečnosti ze svého návrhu, týkající se doručování podepsaného návrhu smlouvy a popírá tvrzení zadavatele o opakovaných telefonických výzvách k uzavření smlouvy v období po 6. 2. 2013. Navrhovatel doplňuje, že v období od 21. 2. 2013 (tedy od konce lhůty pro podpis smlouvy) do 29. 3. 2013 (tj. do data zrušení zadávacího řízení) uplynulo pět týdnů, ve kterých se konala minimálně tři zasedání Rady Olomouckého kraje, kdy měl zadavatel možnost rozhodnout o zrušení předmětného zadávacího řízení, což však neučinil a pokračoval v aktivních krocích k realizaci zadávacího řízení. Navrhovatel znovu opakuje, že zadavatel může zrušit zadávací řízení pouze, pokud nečinnost uchazeče trvá, což však v daném případě nenastalo, neboť navrhovatel od počátku poskytl ke každému úkonu zadavatele součinnost a dne 11. 3. 2013 prokazatelně opakovaně doručil smlouvu. Navrhovatel upozorňuje, že zadavatel ve svém vyjádření dospěl k novému závěru, kdy „v předmětném řízení považuje za neposkytnutí řádné součinnosti postup navrhovatele při vyjasňování rozsahu plnění“, přičemž tato údajná nečinnost je však bez jakéhokoliv vztahu k napadenému rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení z důvodu neposkytnutí součinnosti v období od 6. 2. 2013 do 21. 2. 2013. Navrhovatel nesouhlasí s tvrzením zadavatele, když říká, že vzhledem k tomu, že zákon nedefinuje přesně, co se pod neposkytnutím součinnosti rozumí, je oprávněn spojovat poskytnutí součinnosti s libovolným vybraným relevantním úkonem, a domnívá se, že zákon v žádném případě neumožňuje zadavateli vytvářet libovolné fikce neposkytnutí součinnosti dle svého volného uvážení. Navrhovatel dále dodává, že nepovažuje předmět plnění za sporný (jak deklaroval ve své odpovědi na dopis zadavatele ze dne 13. 3. 2013) a je připraven poskytnou plnění přesně tak, jak je definováno v textu smlouvy ve znění stanoveném v zadávacích podmínkách. V závěru svého vyjádření navrhovatele opět uvádí okolnosti spojené se zadávacím řízením, na které již poukazoval ve svém návrhu (viz výše bod 14 a 15 a 16 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a žádá o zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení v souladu s § 118 odst. 1 zákona a dále o uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona za spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona.

III. ZÁVĚRY ÚŘADU

27. Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal postup zadavatele a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zrušení šetřeného zadávacího řízení nedodržel postup stanovený zákonem, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvýhodnější nabídky. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

28. Zadavatel podle § 82 odst. 1 zákona nesmí před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podle § 110 odst. 4 zákona uzavřít smlouvu s uchazečem, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější podle § 81 zákona.

29. Podle § 82 odst. 2 zákona má zadavatel povinnost uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek, pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.

30. Vybraný uchazeč je podle § 82 odst. 4 zákona povinen poskytnout zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy tak, aby byla smlouva uzavřena ve lhůtě podle odstavce 2. Odmítne-li vybraný uchazeč uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost, aby smlouva mohla být uzavřena ve lhůtě podle odstavce 2, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. Odmítne-li druhý uchazeč v pořadí uzavřít se zadavatelem smlouvu nebo neposkytne-li řádnou součinnost k jejímu uzavření, může uzavřít zadavatel smlouvu s uchazečem, který se umístil jako třetí v pořadí. Uchazeč druhý či třetí v pořadí, se kterým má být uzavřena smlouva, je povinen poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení výzvy k uzavření smlouvy.

31. Zadavatel podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud vybraný uchazeč, popřípadě uchazeč druhý v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření součinnost podle § 82 odst. 4 zákona.

K výroku I. tohoto rozhodnutí – nedodržení postupu podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona

32. K postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení Úřad obecně konstatuje, že zákon rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených § 84 v odst. 2 až 5 zákona. Ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona tak dává zadavateli možnost podle svého uvážení zrušit zadávací řízení, nikoliv však z libovolných důvodů, ale pouze za dodržení přesně vymezených podmínek.

33. Zrušení zadávacího řízení s poukazem na § 84 odst. 2 písm. c) zákona přichází v úvahu za kumulativního splnění dvou podmínek: ke zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu poté, co nastal důvod, o který se zrušení zadávacího řízení opírá, a zrušit lze zadávací řízení pouze tehdy, pokud vybraný uchazeč, popř. druhý uchazeč v pořadí, odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl zadavateli k jejímu uzavření řádnou součinnost podle § 82 odst. 4 citovaného zákona.

34. Jak vyplývá z dikce zákona, je možnost zadavatele zrušit zadávací řízení omezena pořádkovou lhůtou, ukládající mu povinnost učinit tak bez zbytečného odkladu. Po uplynutí této lhůty již zadavatel není oprávněn zadávací řízení zrušit. Skutečnou délku lhůty „bez zbytečného odkladu“ je třeba posuzovat vždy podle konkrétních okolností případu.

35. Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce, bylo oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17. 1. 2013 doručeno poslednímu z uchazečů dne 22. 1. 2013. Lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí zadavatele podle § 110 odst. 4 zákona uplynula dne 6. 2. 2013 a v této lhůtě nebyly podány žádné námitky ze strany uchazečů. Zákon v § 82 odst. 2 ukládá zadavateli povinnost do 15 dnů po uplynutí této lhůty uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem. V daném případě se tak mělo stát do 21. 2. 2013, jak však plyne z dokumentace o veřejné zakázce, k podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem v tomto období, ale ani později, nedošlo.

36. Zadavatel odůvodnil své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení v dokumentu nazvaném „Oznámení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení“ ze dne 26. 3. 2013 takto: „Na základě rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějšího dodavatele bylo uchazečům doručeno oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Lhůta pro podání námitek uplynula 6. 2. 2013 a v této lhůtě nebyly podány námitky. Poslední den lhůty pro podpis smlouvy dle § 82 odst. 2 nastal dne 21. 2. 2013. Do tohoto dne smlouva podepsána nebyla. Vybraný uchazeč neposkytnul zadavateli řádnou součinnost potřebnou k uzavření smlouvy ve smyslu § 82 odst. 4 zákona tak, aby byla smlouva uzavřena ve výše uvedené lhůtě. Zadavatel na základě svého práva stanoveného v § 84 odst. 2 písm. c) zadávací řízení ruší.“

37. Z usnesení Rady Olomouckého kraje č. UR/9/40/2013 ze dne 21. 3. 2013 uveřejněného na oficiálních webových stránkách zadavatele[1] Úřad zjistil, že zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku na zasedání dne 21. 3. 2013, tedy měsíc po uplynutí lhůty, v níž měla být podepsána smlouva (a vybraným uchazečem poskytnuta řádná součinnost) a k níž zároveň zadavatel vztáhl své rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

38. Ohledně naplnění podmínky bezodkladnosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 18.2.2008, kde bylo judikováno, že „jestliže se zadavatel o důvodu pro zrušení veřejné zakázky dozvěděl dne 22.6.2007, pak zrušení zadávacího řízení dne 9.8.2007, tedy s odstupem cca jednoho a půl měsíce, by bylo možno považovat za reakci uskutečněnou bez zbytečného odkladu, tato podmínka by tedy mohla být splněna“. Tento citovaný závěr Krajského soudu v Brně byl potvrzen i rozsudkem Nejvyššího správního soudu č.j. 2 Afs 64/2009 – 109 ze dne 27.1.2010, kde bylo k předmětné skutečnosti uvedeno, že „spor v řízení o kasační stížnosti není veden ohledně splnění podmínky, aby zadávací řízení bylo zrušeno bez zbytečného odkladu, neboť krajský soud dospěl k závěru, že ta byla splněna“.

39. V kontextu citovaných soudních rozhodnutí při zohlednění okolností přezkoumávaného případu Úřad konstatuje, že výše zmíněný úkon zadavatele, kterým dne 21. 3. 2013 zrušil zadávací řízení, tedy v řádu jednoho měsíce od uplynutí lhůty k uzavření smlouvy, ve které bylo třeba za strany vybraného uchazeče součinnost k uzavření smlouvy poskytnout, lze považovat za reakci uskutečněnou bez zbytečného odkladu, a lze tedy uzavřít, že výše uvedená podmínka pro řádné zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona byla splněna.

40. K oprávnění zadavatele zrušit zadávací řízení je však nezbytné, aby byly současně splněny obě zákonem stanovené podmínky. Na naplnění druhé podmínky konkretizované v § 84 odst. 2 písm. c) zákona, tedy odmítnutí uzavření smlouvy či neposkytnutí řádné součinnosti podle § 82 odst. 4 zákona ze strany vybraného uchazeče (resp. uchazeče druhého v pořadí), je třeba podle Úřadu, vzhledem k tomu, že zákon ani jiný na něj navazující a s § 84 odst. 2 písm. c), resp. s § 82 odst. 4 zákona související právní předpis nestanoví, co se poskytnutím řádné součinnosti k uzavření smlouvy rozumí, nahlížet v souladu s účelem celého zadávacího řízení. Účel zadávacího řízení je pak nepochybně nutno spatřovat ve výběru pro zadavatele nejvhodnějšího řešení pro uspokojení jeho potřeb, tedy uzavření a realizaci smlouvy na plnění veřejné zakázky na základě předcházejícího výběru (na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny či ekonomicky nejvýhodnější nabídky), a to při dodržení pravidel otevřené hospodářské soutěže. Smyslem zákona je vytvořit rámec pro efektivní vynakládání veřejných prostředků a zároveň zajištění účinné konkurence.

41. Ustanovení § 82 zákona stanovuje postup pro zadavatele i vybraného uchazeče, který je nutno dodržet při kontraktačních jednáních, jejichž cílem je rychlé uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Z § 82 odst. 2 zákona plyne kontraktační povinnost zadavatele do 15 dnů od uplynutí lhůty pro podání námitek uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce. V tomto návrhu lze však měnit pouze údaje formálního charakteru (např. kontaktní údaje, bankovní spojení…), případně odstraňovat zjevné nesprávnosti. Přestože zákon jednoznačně nestanoví, která ze smluvních stran, zda zadavatel nebo vybraný uchazeč, je povinna vyzvat druhou stranu k uzavření smlouvy, Úřad v kontextu výše uvedeného, a to i s ohledem na dikci § 82 odst. 2 zákona zastává názor, že břemeno odpovědnosti učinit první krok a vyzvat druhou stranu k podpisu smlouvy leží na zadavateli, čemuž nota bene svědčí i skutečnost, že právě pouze zadavatel zná přesný okamžik uplynutí lhůty pro podání námitek a tedy počátek běhu lhůty pro uzavření smlouvy. Zadavatel je tedy podle názoru Úřadu povinen připravit konečné znění smlouvy a předložit je vybranému uchazeči k podpisu, přičemž mu nic nebrání vést ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek s vybraným uchazečem jednání směřující k vyhotovení konečného znění smlouvy tak, aby k podpisu mohlo dojít v zákonem stanovených následujících 15 dnech.

42. Výše uvedené povinnosti zadavatele na jedné straně pak odpovídá povinnost vybraného uchazeče podle § 82 odst. 4 zákona poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy, což znamená, že vybraný uchazeč musí být připraven ve lhůtě podle § 82 odst. 2 zákona akceptovat smlouvu v souladu se zadávacími podmínkami a svojí nabídkou. Z dikce zákona vyplývá, že minimální rozsah součinnosti vybraného uchazeče spočívá v podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Implicitně je zde však obsažen zákaz jakéhokoliv jednání ze stany vybraného uchazeče, kterým by ať přímo, či nepřímo zmařil možnost uzavření smlouvy. Součinnost však může spočívat i v doložení nezbytných podkladů pro sepsání konečného textu smlouvy či vytvoření faktických podmínek pro její podpis. Za poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy je rovněž nutné nepochybně považovat i případné předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace, pokud si to zadavatel v souladu s § 57 zákona vymínil v zadávací dokumentaci.

43. V šetřeném případě je z mailové korespondence předložené navrhovatelem (jíž nezpochybňuje ani zadavatel) zřejmé, že v období po rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky až do uplynutí lhůty pro podání námitek (tj. od 22. 1. 2013 do 6. 2. 2013) probíhala komunikace mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, v níž byly vyjasňovány kontaktní údaje pro kompletaci smlouvy. Úřad má za prokázané, že v následujícím období, v němž byl zadavatel povinen podle zákona uzavřít smlouvu (tj. 7. 2. 2013 – 21. 2. 2013, dále jen „rozhodné období“), probíhala mailová komunikace mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem bylo vyjasnění harmonogramu instalace zařízení a rovněž žádost ze strany zadavatele o zapůjčení jednoho tiskového zařízení pro testování nastavení tiskových formulářů (viz bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obsahem této komunikace nebylo zaslání konečného znění smlouvy na plnění veřejné zakázky, či výzva k jejímu podpisu ze strany zadavatele. Z navrhovatelem předložených důkazu je zřejmé, že v rozhodném období reagoval na jednotlivé kroky zadavatele a dokládal veškeré zadavatelem požadované informace.

44. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu i v rozhodnutí o námitkách argumentuje tím, že již samotné rozhodnutí Rady Olomouckého kraje o výběru nejvhodnější nabídky je právě oním nezpochybnitelným projevem vůle zadavatele smlouvu uzavřít, který je závazný pro osoby pověřené k podpisu smlouvy a předkládá tento krok za úkon směřující k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, na nějž měl vybraný uchazeč reagovat. Úřad se však s tímto tvrzením nemůže ztotožnit, neboť v souladu se zákonem č. 129/2000 Sb., o krajích, v platném znění, je rada kraje výkonným orgánem zastupitelstva kraje a k výkonu svých usnesení není oprávněna pověřovat třetí osoby, ale pouze osoby uvnitř organizační struktury kraje (zejména hejtmana, ředitele krajského úřadu, výborům nebo ředitele právnických osob, jejichž zřizovatelem nebo zakladatelem je kraj), a proto bývá standardně usnesením určen termín a konkrétní osoba odpovědná za jeho realizaci v praxi (v tomto případě za zajištění podpisu smlouvy). Tomuto rovněž svědčí i samotná formulace usnesení č. UR/4/44/2013 ze dne 16. 1. 2013, kde v bodu 6. Rada Olomouckého kraje schvaluje uzavření smlouvy na realizaci předmětné veřejné zakázky s JANUS spol. s.r.o. a v bodu 7. ukládá podepsat smlouvu podle bodu 6., přičemž jako odpovědnou osobu určuje Ing. Jiřího Rozbořila, hejtmana Olomouckého kraje.

45. Pro úplnost Úřad doplňuje své zjištění z dokumentace o veřejné zakázce, kdy dne 7. 2. 2013 zaslala společnost RTS, a.s., jako organizace pověřená výkonem zadavatelských práv a povinností, zadavateli oznámení o uplynutí lhůty pro podání námitek, kde je mimo jiné i upozornění na povinnost zadavatele uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem stanovenou § 82 zákona a dále žádost o písemné sdělení data uzavření smlouvy do 3 pracovních dnů pro zajištění řádného zveřejnění oznámení výsledků zadávacího řízení. K tomuto oznámení byla přiložena mailová komunikace mezi RTS, a.s. (Dagmar Vlčková) a zadavatelem (Tomáš Němčic, Svatava Špalková) ze dne 7. 2. 2013, jejímž obsahem je sdělení zadavatele o nedoručení námitek a příslib zajištění uzavření smlouvy. Následuje mail RTS, a.s. z 25. 2. 2013 s žádostí o sdělení data podpisu smlouvy na šetřenou zakázku a opakované žádosti ze dne 1. 3. 2013 a 6. 3. 2013, vše bez odezvy zadavatele. Je tedy zjevné, že zadavatel byl i ze strany osoby jím pověřené výkonem práv a povinností v předmětném zadávacím řízení upozorňován na nutnost splnění své zákonné povinnosti uzavřít ve stanovené lhůtě smlouvu a rovněž, že si této povinnosti byl vědom, nicméně ani přes opakovaná upozornění svoji povinnost nesplnil.

46. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce, ani z důkazního materiálu předloženého účastníky správního řízení nevyplývá, že by zadavatel v rozhodném období vyzval navrhovatele k podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky. Úřad dále konstatuje, že zadavatel nepředložil žádné důkazy k podepření svého tvrzení z rozhodnutí o námitkách ze dne 18. 4. 2013, kde uvedl: „V průběhu období od 6. 2. 2013 byl stěžovatel opakovaně zástupcem zadavatele telefonicky vyzýván k uzavření smlouvy. Z různých důvodů stěžovatel uzavření smlouvy opakovaně odkládal. Zadavatel proto nabyl dojmu, že stěžovatel uzavřít smlouvu nehodlá.“ Zadavatel ani jinak neprokázal, že by navrhovatele v rozhodném období vyzval k podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky a zároveň nikterak nezpochybnil mailovou korespondenci předloženou navrhovatelem.

47. Na základě výše uvedených skutkových zjištění se Úřad neztotožnil s tvrzením zadavatele o neposkytnutí řádné součinnosti ze strany navrhovatele v rozhodném období, neboť, jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce a předložených podkladů a vyjádření, navrhovatel v šetřeném období reagoval na každý prokazatelný krok zadavatele a neodmítl tak uzavření smlouvy. Zadavatel naopak neprokázal, že by v průběhu rozhodného období předložil navrhovateli, coby vybranému uchazeči, konečné znění smlouvy na plnění veřejné zakázky korespondující s jeho nabídkou a vyzval jej k jejímu podpisu. Úřad tedy dospěl k závěru, že podmínka stanovená v § 84 odst. 2 písm. c) zákona nebyla naplněna, neboť nikoliv navrhovatel svým postupem v období rozhodném pro uzavření smlouvy, nýbrž zadavatel zmařil včasné uzavření smlouvy.

48. Pro úplnost Úřad dodává, že ani z komunikace, která probíhala mezi zadavatelem a navrhovatelem po uplynutí rozhodného období, nelze dovodit, že by navrhovatel jakkoliv mařil uzavření smlouvy, neboť reagoval na jednotlivé prokazatelné kroky zadavatele (viz bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a obratem, po obdržení konečného znění smlouvy (email zadavatele z 5. 3. 2013), odeslal zadavateli tuto smlouvu dne 11. 3. 2013 podepsanou zpět.

49. Úřad považuje za nutné vyjádřit se k tvrzení zadavatele, když ve svém vyjádření uvádí, že vzhledem k tomu, že zákon přesně nedefinuje, co se neposkytnutím řádné součinnosti rozumí, je zadavatel oprávněn libovolně určit relevantní úkon, se kterým bude poskytnutí řádné součinnosti spojovat, a to pod sankcí odstoupení od smlouvy. Takováto úvaha je podle Úřadu v přímém rozporu se základními zásadami stanovenými zákonem a byla by přípustná snad pouze v oblasti čistě soukromoprávních vztahů, nikoliv však v oblasti zadávaní veřejných zakázek, kde kontraktace mezi subjekty probíhá výrazně formalizovanými procesy, nad nimiž je uskutečňován dohled práva veřejného, a které musí probíhat s ohledem na právní jistotu všech účastníků maximálně transparentně za dodržení předem stanovených pravidel. V souladu s účelem zadávacího řízení je proto možnost zrušení zadávacího řízení limitována a upravena v § 84 zákona, a za úkony ve smyslu řádné součinnosti pak nelze považovat zadavatelem libovolně označené úkony, nýbrž se musí jednat pouze o takové úkony, které mají přímou souvislost s podpisem smlouvy.

50. Jak zadavatel uvádí na závěr svého vyjádření, považuje v šetřeném případě za neposkytnutí řádné součinnosti postup navrhovatele při vyjasňování rozsahu plnění (zda je součástí i dodávka a výměna tonerů, viz výše bod 18 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Podle zjištění Úřadu je toto tvrzení v rozporu s odůvodněním oznámení o rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, neboť, jak sám zadavatel ve svém vyjádření uvedl, tato otázka vyvstala až na osobním jednání dne 7. 3. 2013, tedy po uplynutí rozhodného období, v němž mělo k neposkytnutí řádné součinnosti dojít.

51. Vzhledem k tomu, že pro posouzení případu bylo rozhodné období od 7. 2. 2013 do 21. 2. 2013, kdy mělo podle zákona dojít k uzavření smlouvy, Úřad se již v tomto rozhodnutí dále podrobně nezabýval přezkoumáním postupu zadavatele od uplynutí této lhůty do doby, kdy rozhodl o zrušení zadávacího řízení (dne 21. 3. 2013), neboť přezkoumání tohoto postupu zadavatele se jeví jako nadbytečné a rovněž nepřezkoumával následný postup zadavatele při vyhlašování nového zadávacího řízení ani širší souvislosti, jak je zmiňuje navrhovatel.

52. Na základě výše uvedených skutečností Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 84 odst. 2 písm. c) zákona tím, že zrušil zadávací řízení šetřené veřejné zakázky, aniž byly splněny podmínky pro jeho zrušení, přičemž uvedený postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, protože zrušením zadávacího řízení zadavatel zrušil rovněž svoje rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16. 1. 2013.Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku  I. tohoto rozhodnutí.

Nápravné opatření

53. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

54. Při rozhodování podle § 118 odst. 1  zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. V současné době je veřejná zakázka, resp. její zadávací řízení zrušeno. Zadavatel však pochybil při posuzování, zda jsou splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení stanovené v § 84 odst. 2 písm. c) zákona. Z uvedeného důvodu Úřad pochybení zadavatele napravil uložením nápravného opatření tím, že zrušil rozhodnutí zadavatele o zrušení veřejné zakázky ze dne 21. 3. 2012, neboť zadavatel zrušil zadávací řízení v rozporu se zákonem. Zadávací řízení se tak vrací do stavu před vydáním zmíněného rozhodnutí.

55. V souladu s § 118 odst. 1 zákona Úřad na základě posouzení všech výše uvedených skutečností rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť navrhovatelova nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a pokud by zadavatel zadávací řízení neoprávněně nezrušil, byla by s ním uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. Z tohoto důvodu Úřad učinil opatření k nápravě vyplývající z výroku II. tohoto rozhodnutí.

Náklady řízení

56. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.

57. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení  o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.

58. Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil tímto rozhodnutím úkon zadavatele související se zrušením zadávacího řízení, rozhodl o uložení povinnosti uhradit náklady řízení tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

59. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu  pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2013000259.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1. Olomoucký kraj, Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc – Hodolany

2. JANUS spol. s.r.o., IČO 40764281, se sídlem Na lysinách 43, 147 00 Praha 4

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy