číslo jednací: S764/2012 / S43/2013

Instance I.
Věc Ovesenský potok, ř. km 0,000 - 1,200
Účastníci
  1. Lesy České republiky, s. p.
  2. PV Building Limited - branch, organizační složka
  3. HBAPS, s. r. o.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 66 odst. 1 písm. g) zák. č. 500/2004 Sb. - zastaveno
Rok 2012
Datum nabytí právní moci 15. 11. 2013
Dokumenty file icon 2012_S764_2013_S43.pdf 691 KB

 

Č.j.: ÚOHS-S764/2012,S43/2013/VZ-20959/2013/521/DRa

Brno 29. října 2013

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení S764/2012,S43/2013/DRa zahájeném dne 19. 2. 2013 na základě návrhů ze dne 19. 12. 2012 a 14. 1. 2013, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové,
  • navrhovatel – PV Building Limited - branch, organizační složka, IČO 27921891, se sídlem Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 - Žižkov,
  • vybraný uchazeč – HBAPS, s.r.o., IČO 27266036, se sídlem Březinova 191/13, 460 05 Liberec 5,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Ovesenský potok, ř. km 0,000 - 1,200“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 25. 9. 2012 pod ev. č. 226075,

rozhodl takto:

I.

Návrh navrhovatele – PV Building Limited - branch, organizační složka, IČO 27921891, se sídlem Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 - Žižkov – ze dne 14. 1. 2013 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

II.

Společné správní řízení se v části zahájené na návrh navrhovatele – PV Building Limited ‑ branch, organizační složka, IČO 27921891, se sídlem Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 - Žižkov – ze dne 19. 12. 2012 podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť žádost se stala zjevně bezpředmětnou.

 

Odůvodnění

I. Průběh zadávacího řízení

1. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), do Věstníku veřejných zakázek dne 25. 9. 2012 pod evidenčním číslem 226075 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Ovesenský potok, ř. km 0,000 - 1,200“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmět plnění veřejné zakázky v oznámení o zakázce vymezil zadavatel jako „opatření investičního charakteru, jehož cílem je zmírnění následků povodňových průtoků a zajištění protipovodňové ochrany zastavěného území obce Benešov nad Ploučnicí, přičemž technické opatření řeší zkapacitnění koryta Ovesenského potoka a vybudování nového místa pro zaústění koryta do odpadního koryta od MWE“. Zadavatel stanovil v oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 3 720 000 Kč bez DPH.

3. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu. V bodu 10. zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že hodnocení bude provedeno v souladu s § 79 odst. 4 zákona, přičemž pořadí nabídek bude určeno podle výše nabídkové ceny. Nejlépe bude hodnocena nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Pro hodnocení nabídek je rozhodná nabídková cena v Kč bez DPH uvedená v návrhu smlouvy o dílo jako cena za dílo bez DPH.

4. Z protokolu o prvním jednání komise pro otevírání obálek s nabídkami ze dne 18. 10. 2012 vyplývá, že nabídku podalo dvacet uchazečů. Na prvním jednání hodnotící komise dne 18. 10. 2012 byla ze zadávacího řízení vyřazena nabídka předložená uchazečem VYSOKO, s. r. o., IČO 27344541, se sídlem Ústecká 464/93, 405 02 Děčín, z toho důvodu, že uchazeč dostatečně neprokázal kvalifikaci podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona a předložil seznam pouze dvou stavebních prací srovnatelných s předmětem zakázky. Zadavatel uchazeči VYSOKO, s. r. o. oznámil jeho vyloučení dopisem ze dne 9. 11. 2012. Na prvním jednání hodnotící komise bylo rovněž rozhodnuto o odeslání požadavku na zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a to uchazeči HAGL, s. r. o., IČO 25408321, se sídlem Na Sklípku 613/2, 400 07 Ústí nad Labem a navrhovateli PV Building Limited - branch, organizační složka, IČO 27921891, se sídlem Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále také jako „navrhovatel“). Na druhém jednání hodnotící komise dne 25. 10. 2012 bylo konstatováno, že navrhovatel doručil ve stanoveném termínu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Komise dále shledala, že navrhovatel dostatečně nedoložil zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové (kód položky 583807560)“ v rámci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, a požádala o jeho zdůvodnění v termínu 3 dnů od doručení žádosti. Na třetím jednání hodnotící komise dne 8. 11. 2012 komise shledala, že navrhovatel opětovně dostatečně nedoložil zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové (kód položky 583807560)“. Zadavatel navrhovateli oznámil jeho vyloučení dopisem ze dne 9. 11. 2012. Hodnotící komise na třetím jednání rovněž konstatovala, že uchazeč HAGL, s. r. o., IČO 25408321, se sídlem Na Sklípku 613/2, 400 07 Ústí nad Labem, doručil ve stanoveném termínu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak zdůvodnění nebylo podle komise zdůvodněno objektivními příčinami podle § 77 odst. 2 zákona. Zadavatel uchazeči HAGL, s. r. o. oznámil jeho vyloučení dopisem ze dne 9. 11. 2012.

5. Po provedeném posouzení a hodnocení zbývajících sedmnácti nabídek zadavatel rozhodl, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou předložil uchazeč HBAPS, s.r.o., IČO 27266036, se sídlem Březinova 191/13, 460 05 Liberec 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), což uchazečům oznámil zadavatel dopisem ze dne 9. 11. 2012.

6. Dopisem ze dne 7. 12. 2012 oznámil zadavatel navrhovateli a ostatním uchazečům zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona s odůvodněním, že „zadavatel shledal chyby v projektové dokumentaci stavby, jež má být zhotovena v rámci plnění veřejné zakázky, vytvořené pro zadavatele na základě smluvního vztahu s třetí osobou, přičemž v příčinné souvislosti s těmito chybami došlo rovněž k chybám v položkovém rozpočtu, který je přílohou návrhu smlouvy na realizaci veřejné zakázky, neboť tento položkový rozpočet vychází z výkazu výměr zhotoveného pro zadavatele smluvním projektantem. Tyto chyby jsou především charakteru absence položek, jež jsou nezbytné pro řádné zhotovení plně funkční stavby. Tato absence by velmi pravděpodobně vyvolala nutnost provedení víceprací přesahujících svou předpokládanou hodnotou 20 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“

II. Ke správnímu řízení zahájenému na návrh navrhovatele ze dne 19. 12. 2012

7. Dne 26. 11. 2012 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele - společnosti PV Building Limited - branch, organizační složka, IČO 27921891, se sídlem Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 – Žižkov, a to proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel námitkám vyhověl podle § 111 odst. 1 zákona a současně oznámil zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 12. 2012, které bylo navrhovateli doručeno dne 10. 12. 2012.

8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, neboť má za to, že výrok zadavatele byl pouze formální, ale fakticky zadavatel podaným námitkám nevyhověl, doručil dne 19. 12. 2012 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) a ve stejnopisu rovněž zadavateli.

Obsah návrhu

9. Navrhovatel směřuje návrh ze dne 19. 12. 2012 proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž odkazuje na podané námitky a činí je součástí svého návrhu. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel během zadávacího řízení porušil ustanovení

  • § 6 odst. 1 zákona - porušením zásady transparentnosti, a to nejasnými formulacemi svých žádostí směřujících vůči navrhovateli a následně i podle názoru navrhovatele nedostatečným odůvodněním rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení,
  • § 6 odst. 1 zákona - porušením zásady rovného přístupu a zásady zákazu diskriminace, a to selektivním uplatněním požadavku vůči navrhovateli na podrobnou kalkulaci dílčí položky nabídkové ceny a rovněž nedůvodným vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a současným rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky bez hodnocení nabídky navrhovatele,
  • § 76 odst. 3 zákona - neuvedením důvodů zjištěných nejasností v žádosti o vysvětlení nabídky tak, aby se k nim navrhovatel mohl relevantně vyjádřit,
  • § 76 odst. 6 zákona - vyloučením navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv navrhovatel podle svého názoru předložil vyjasnění nabídky podle § 76 odst. 3 zákona,
  • § 77 odst. 1 zákona - neuvedením konkrétních důvodů pochybností hodnotící komise v rámci žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny,
  • § 111 odst. 2 zákona - neuvedením poučení v rozhodnutí o námitkách o možnosti navrhovatele podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení.

10. Navrhovatel má za to, že zadavatel o podaných námitkách rozhodl s odkazem na § 111 odst. 1 zákona tak, že jim formálně vyhověl, avšak nevyhověl žádnému z požadavků navrhovatele na přijetí nápravy a místo toho zadavatel rozhodl o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Tímto úkonem pak podle navrhovatele zadavatel porušil § 111 odst. 2 zákona, když ve svém rozhodnutí o faktickém nevyhovění námitkám nepoučil navrhovatele o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona návrh na zahájení řízení.

11. Navrhovatel uvádí, že ve svých námitkách namítal netransparentnost postupu zadavatele, která se týkala procesu posuzování nabídky navrhovatele a jeho následného vyloučení. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dal výhradám navrhovatele za pravdu ohledně nezákonnosti procesu vyloučení navrhovatele, avšak podle navrhovatele nevyvodil žádné důsledky, zejména nezrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, a tedy v rozhodnutí o námitkách zcela absentuje rozhodnutí o způsobu provedení nápravy.

12. Navrhovatel usuzuje, že vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí o vyloučení navrhovatele zůstává v platnosti, je na navrhovatele třeba pohlížet jako na uchazeče vyloučeného z další účasti v zadávacím řízení, kdy tato skutečnost oslabuje jeho procesní postavení, neboť by např. již nebyl aktivně legitimován k podání námitek proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

13. Navrhovatel dále uvádí, že vzhledem ke zjevnému rozporu mezi formálním a faktickým výrokem rozhodnutí o námitkách, je toto rozhodnutí nepřezkoumatelné a v rozporu se zákonem.

14. V postupu zadavatele je podle názoru navrhovatele rovněž možné spatřovat spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, kterého se dopustí zadavatel, který postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

15. Další procesní pochybení zadavatele spatřuje navrhovatel v tom, že zadavatel spojil s rozhodnutím o námitkách rovněž rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel neuvedl žádné konkrétní důvody, které jej vedly ke zrušení zadávacího řízení, a tedy již z tohoto důvodu je jeho rozhodnutí nesprávné a nezákonné. Současně ani není podle navrhovatele zřejmé, zda a případně jak tyto důvody souvisí s námitkami navrhovatele. Navrhovatel má rovněž za to, že ke zrušení zadávacího řízení nejsou dány zákonné důvody podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

16. Navrhovatel žádá Úřad o nařízení předběžného opatření, kterým bude zadávací řízení pozastaveno tak, aby zadavatel nemohl učinit nevratné kroky před zadáním veřejné zakázky. Současně navrhovatel žádá Úřad o zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele spojené s rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení a o zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a zároveň o nařízení zadavateli, aby navrhovatele zařadil zpět do soutěže a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

Vyjádření zadavatele k návrhu

17. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 4. 1. 2013, v němž zadavatel usuzuje, že navrhovatel návrhem napadá výrok I. rozhodnutí o námitkách, jímž zadavatel vyhověl námitkám navrhovatele. Navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a zadavatel těmto námitkám nevyhověl. Rozhodnutí o námitkách zadavatel přiložil k vyjádření a odkázal na argumentaci v něm obsaženou.

18. Zadavatel shledal námitky navrhovatele důvodnými, když v odůvodnění konstatoval, že přípis hodnotící komise označený jako „Požadavek na zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr“ nedal navrhovateli jasné vodítko, co má konkrétně vysvětlit a v čem konkrétně je spatřována nejasnost ocenění předmětné položky výkazu výměr, popř. v čem je spatřována nepřiměřená nízkost ceny takové položky. Zadavatel dále uvádí, že námitkám po právu vyhověl a v jeho rozhodnutí tak v souladu se zákonem chybí i poučení o opravném prostředku, neboť toho je podle § 111 odst. 2 zákona potřeba pouze v případě negativního rozhodnutí o námitkách.

19. Zadavatel se domnívá, že návrh navrhovatele, aby zadavatel zrušil své rozhodnutí, jímž námitkám společnosti vyhověl, postrádá smyslu. Z obsahu návrhu je zřejmé, že navrhovatel ve skutečnosti nebrojí proti vlastnímu rozhodnutí o námitkách, nýbrž proti způsobu provedení nápravy obsaženému ve výroku II. rozhodnutí o námitkách.

20. Zadavatel nepovažuje názor navrhovatele, že není aktivně legitimován k podání námitek o zrušení zadávacího řízení, na místě, neboť tuto námitku může podle zadavatele podat kterýkoliv dodavatel ve smyslu § 110 odst. 1 zákona.

21. Zadavateli není známo, s jakým ustanovením obecně závazného právního předpisu je v nesouladu postup spojení rozhodnutí o námitkách s rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení. Zrušení zadávacího řízení je podle zadavatele přiléhavým postupem zjednání nápravy ve smyslu § 111 odst. 1 in fine zákona pro posuzovaný případ. Zadavatel se domnívá, že postupoval plně v souladu se zákonem. Zadavatel rovněž odkazuje na své rozhodnutí, jímž nevyhověl námitkám navrhovatele proti zrušení zadávacího řízení.

22. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona jakož i návrh na nařízení předběžného opatření zamítl.

Průběh správního řízení I.

23. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 19. 12. 2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

24. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

25. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S764/2012/VZ-344/2013/521/DRa ze dne 9. 1. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S764/2012/VZ-362/2013/521/DRa z téhož dne účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením byla dále zadavateli stanovena lhůta k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.

26. Vzhledem k tomu, že po předběžném přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce shledal Úřad, že důvody uvedené v návrhu nesvědčí o nutnosti vydat předběžné opatření s ohledem na skutečnost, že zadavatel zadávací řízení zrušil a pozastavení zadávacího řízení by tedy bylo v dané situaci bezpředmětné, rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na uložení předběžného opatření, a to rozhodnutím č. j. ÚOHS-S764/2012/VZ-2497/2013/521/DRa ze dne 7. 2. 2013.

III. Ke správnímu řízení zahájenému na návrh navrhovatele ze dne 14. 1. 2013

27. Dne 21. 12. 2012 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel námitkám nevyhověl rozhodnutím o námitkách ze dne 28. 12. 2012, které bylo navrhovateli doručeno dne 3. 1. 2013.

28. V rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 12. 2012 zadavatel uvedl, že shledal důvodnou námitku navrhovatele týkající se přípisu hodnotící komise označeného jako „Požadavek na zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr“, který podle zadavatele nedal jasné vodítko, co má navrhovatel konkrétně vysvětlit. Zadavatel však při tomto přezkoumání současně shledal chyby v projektové dokumentaci stavby, jež má být v rámci veřejné zakázky zhotovena, přičemž v příčinné souvislosti s těmito chybami došlo rovněž k chybám v položkovém rozpočtu, který je přílohou návrhu smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Tyto chyby jsou především charakteru absence položek, jež jsou nezbytné pro řádné zhotovení plně funkční stavby, přičemž tato absence by podle zadavatele velmi pravděpodobně vyvolala nutnost provedení víceprací přesahujících svou předpokládanou hodnotou 20 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel pak mj. dále uvedl absentující položky výkazu výměr, s následujícím vysvětlením:

  • staveniště se bude patrně nacházet ve stísněných podmínkách, nikoli v podmínkách obvyklých, neboť se nad staveništěm nachází vedení vysokého napětí, jež projektant ve svých úvahách stran „slepého rozpočtu“ opominul,
  • zadávací dokumentace nesprávně uvažuje s rozsahem staveniště omezeným pouze na koryto vodního toku, ačkoliv je zřejmé, že zařízení staveniště bude nutno umisťovat i mimo ně,
  • pokud jde o položku „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové“, kterou je podle výkazu výměr odečítána část ceny z položky „základové bloky z betonu prokládaného kamenem C 12/15“, pak odpočítávaný kámen neodpovídá materiálové položce, z níž je odpočítáván, odpočítáván je upravený soklový kámen, měl by však být odpočítáván neupravený lomový kámen netříděný.

Zadavatel dále uvedl, že si je plně vědom skutečnosti, že důvody pro zrušení zadávacího řízení musí být vykládány restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu. Zadavatel však v rámci posouzení námitek navrhovatele shledal výše uvedené vady zadávací dokumentace, jež vyžadují úpravy (změny), neboť podle dokumentace stávající nelze stavební dílo, jež je předmětem veřejné zakázky, řádně realizovat v jeho úplnosti. Zadavatel doplňuje, že má-li dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé. Změnit předmět veřejné zakázky je možné ještě v průběhu veřejné zakázky, pokud jsou dodržena předem daná pravidla, tedy zadavatel si předem vyhradí právo možné změny a po změně dostatečně prodlouží lhůtu, která by umožnila na nové podmínky reagovat. V posuzovaném případě byla podle vyjádření zadavatele neúplnost (nesprávnost) zadávací dokumentace zjištěna v rámci procesu zadávání veřejné zakázky již po uplynutí lhůty pro podání nabídek a jejich otevření komisí zadavatele, avšak před uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Zadavatel se domnívá, že pokud by pokračoval v zadávacím řízení i poté, co naznal, že za podmínek stanovených zadávací dokumentací nelze poptávané dílo dokončit v jeho úplnosti a počítal by s nutností provedení víceprací již při samotném uzavírání smlouvy, jednal by v rozporu se zásadou transparentnosti. K rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 12. 2012 zadavatel rovněž přiložil tabulku (přehled) očekávaných víceprací.

29. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu a ve stejnopisu rovněž zadavateli dne 14. 1. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

Obsah návrhu

30. Navrhovatel směřuje návrh ze dne 14. 1. 2013 proti rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení porušil ustanovení

  • § 6 odst. 1 zákona - porušením zásady transparentnosti, a to neodůvodněním rozhodnutí transparentně a přezkoumatelně,
  • § 6 odst. 1 zákona - porušením zásady rovného přístupu a zásady zákazu diskriminace, a to účelovým vyloučením navrhovatele z účasti na zadávacím řízení a následně zrušením zadávacího řízení, aby nemusel veřejnou zakázku přidělit navrhovateli, jehož nabídková cena je podle navrhovatele nejvýhodnější,
  • § 6 odst. 1 zákona - porušením zásady transparentnosti a zásady zákazu diskriminace, a to tvrzením nepravdivých a účelových důvodů v rámci rozhodnutí o námitkách,
  • § 84 odst. 2 písm. e) zákona - zrušením zadávacího řízení bez naplnění zákonných důvodů.

Navrhovatel se rovněž domnívá, že zadavatel mohl spáchat správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona, neboť zrušil zadávací řízení v rozporu s § 84 zákona a dále správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť rozhodnutím o námitkách sice uznal jejich oprávněnost tím, že uznal nedostatečnost odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ale navzdory tomu námitkám nevyhověl a nepřijal opatření k nápravě a postupoval tak v rozporu s § 111 zákona.

31. Navrhovatel má za to, že zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvedl pouze velmi obecná tvrzení o zjištění blíže nespecifikovaných chyb výkazu výměr. Zadavatel však podle názoru navrhovatele nedoložil, o jaké konkrétní chyby výkazu výměr se jedná, jaký konkrétní dopad mají tyto chyby na zadávání veřejné zakázky, jakým způsobem dospěl zadavatel k vyčíslení hodnoty víceprací, které údajně bude nezbytné provést a zda o této „vadě“ nebyl informován již dříve, příp. kdy byl informován. Podle navrhovatele bylo rozhodnutí zcela v rozporu se zásadou transparentnosti.

32. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel přezkoumal námitky navrhovatele a těmto dal zjevně za pravdu, tedy uznal jejich oprávněnost, neboť v reakci na stěžejní výtku navrhovatele zadavatel podrobně rozvedl důvody, pro které přistoupil k rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel zdůrazňuje, že toto faktické uznání, respektive vyhovění námitkám nebylo doprovozeno zákonným postupem podle § 111 zákona, tedy pokud námitkám fakticky vyhověl, pak nelze připustit, aby formálně námitkám nevyhověl. A dále pokud zadavatel námitkám vyhověl, pak nelze připustit, že nepřijal odpovídající opatření k nápravě. Postup zadavatele tak podle přesvědčení navrhovatele představuje spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona.

33. Navrhovatel se domnívá, že je zřejmé, že postup zadavatele je motivován snahou o diskriminaci jeho osoby, neboť zadavatel sám uznal, že navrhovatel byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen v rozporu se zákonem, ale současně toto rozhodnutí o vyloučení navrhovatele nebylo zrušeno. Navrhovatel doplňuje, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách pokračoval v účelové dehonestaci navrhovatele, když se o jeho nabídce vyjadřoval jako o „absurdní“ a naznačoval, že se jedná o nabídku mimořádně nízkou. Navrhovatel usuzuje, že zadávací proces včetně rozhodnutí o námitkách vyžaduje určitou míru formalismu a zákonnosti a není možné vyslovovat nepravdivá a zkreslující tvrzení. Navrhovatel namítá, že neměl legitimní prostor pro zdůvodnění své nabídky a nabídkové ceny. V této souvislosti navrhovatel prohlašuje, že jeho nabídka byla formulována v souladu se zákonem a zadávacími podmínkami a pokud by zadavatel vytvořil prostor vyžadovaný podle zákona, pak by navrhovatel tyto skutečnosti řádně zdůvodnil a obhájil.

34. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel teprve v rozhodnutí o námitkách naznačil důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení, které podle názoru navrhovatele potvrzují účelovost postupu zadavatele, neboť zadavatel uvádí, že tyto důvody mají svůj původ vně jeho osobu, a to u autora projektové dokumentace. Navrhovatel zdůrazňuje, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá podle § 44 odst. 1 zákona zadavatel.

35. Navrhovatel se v návrhu vyjadřuje k následujícím důkazům, které však uvádí jako tvrzení, která budou podpořena důkazy v rámci doplnění návrhu:

o Vedení vysokého napětí – zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že výkaz výměr nepočítá s tím, že práce bude třeba vykonávat ve stísněných podmínkách, neboť nad staveništěm se nachází vedení vysokého napětí. K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel byl na existenci vedení vysokého napětí upozorněn v rámci prohlídky místa plnění, kdy nepředložil žádnou výtku. Navrhovatel se domnívá, že o této skutečnosti byl pořízen zápis, který by měl být součástí dokumentace o veřejné zakázce.

  • Omezení staveniště pouze na koryto vodního toku – zadavatel tvrdí, že se nesprávně uvažuje se staveništěm omezeným pouze na koryto vodního toku. Navrhovatel oponuje, že toto je standardní způsob vymezení zadávacích podmínek, přičemž z této skutečnosti nevyplývají žádná omezení.
  • Položka kámen lomový – zadavatel uvádí, že tato položka zadávacích podmínek je označena nesprávně. Navrhovatel namítá, že se jedná pouze o formální úpravu, která nemá vliv na realizaci veřejné zakázky.
  • Výkaz výměr – zadavatel uvedl další očekávané položky víceprací v příloze rozhodnutí. Podle navrhovatele jsou tyto účelové a nadhodnocené, aby zadavatel dosáhl limitu 20 % z hodnoty původní veřejné zakázky.

Navrhovatel dále uvádí, že rovněž není možné uvádět položku „bourání konstrukcí zděných, z betonu nebo asfalt betonu - zeď náhonu - pro montáž štětovnic“ a dále všechny navazující položky, když se blízko staveniště nachází pouze jedna zeď, která podle navrhovatele není v majetku zadavatele. Navrhovatel má za to, že k rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení došlo v rozporu se zákonem, neboť v průběhu zadávacího řízení se nevyskytly důvody hodné zvláštního zřetele. V důsledku toho vznikla navrhovateli újma ve formě ušlého zisku, neboť nabídková cena navrhovatele je výrazně nižší než ostatní nabídky a navrhovatel se domnívá, že v případě zákonného postupu zadavatele by byla jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější.

36. Navrhovatel žádá Úřad o nařízení předběžného opatření, kterým bude zadávací řízení pozastaveno tak, aby zadavatel nemohl učinit nevratné kroky před zadáním veřejné zakázky. Současně navrhovatel žádá Úřad o zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele a zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a zároveň o nařízení zadavateli, aby navrhovatele zařadil zpět do soutěže a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

37. Navrhovatel poté doplnil svůj návrh dopisem ze dne 24. 1. 2013, v němž setrvává na svém tvrzení, že důvody zrušení zadávacího řízení byly zadavatelem formulovány nepravdivě a účelově s cílem dosáhnout zrušení zadávacího řízení. Navrhovatel se v doplnění návrhu podrobněji vyjadřuje k jednotlivým bodům uvedeným v bodu 35 tohoto rozhodnutí, přičemž u bodu „vedení vysokého napětí“ uvádí konkrétní výšku vedení a běžnou výšku strojů, které bývají používány na staveništi, kdy podle jeho názoru není pravdivé tvrzení, že stavba bude prováděna ve stísněných podmínkách. Dále navrhovatel konstatuje, že přístup na staveniště je mimořádně příznivý, a to po cestě, která je ve vlastnictví třetí osoby, která k umístění zařízení staveniště na svém pozemku udělila souhlas. V případě pochybností navrhovatel navrhuje zajištění vypracování znaleckého posudku Úřadem. K bodu „omezení staveniště pouze na koryto vodního toku“ navrhovatel opětovně uvádí, že se jedná o standardní způsob vymezení zadávacích podmínek, což dokládá přiložením vybrané projektové dokumentace několika veřejných zakázek zadávaných zadavatelem. Navrhovatel dále upozorňuje, že zadavatel již při přípravě projektu počítal s využitím sousedících pozemků, které jsou ve vlastnictví třetí osoby, společnosti "INTERKOV spol. s. r.o.", IČO 44564716, neboť ta dala souhlas s umístěním zařízení staveniště na svém pozemku již před započetím stavby. K bodu „položka kámen lomový“ navrhovatel uvádí, že materiál položky „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové“ je na staveništi přítomen a tvoří podle odhadu navrhovatele i původního odhadu zadavatele značnou část koryta potoka. V případě pochybností navrhovatel opět navrhuje zajištění vypracování znaleckého posudku Úřadem. Navrhovatel doplňuje, že tato položka jím byla oceněna reálně a v souladu s obecnými zvyklostmi. Struktura nabídkové ceny, která je v případě této položky „mínusová“, je podle navrhovatele běžná u každého zadávacího řízení, kde je součástí předmětu plnění vedle poskytnutí služeb i odkup materiálu od zadavatele. K bodu „výkaz výměr“ navrhovatel doplňuje, že zeď, u které zadavatel předpokládá demolici, je součástí objektu sousedící malé vodní elektrárny, která je ve vlastnictví jiné osoby, paní Petry Kozákové, ta však počítá s jejím zachováním a rekonstrukcí v roce 2013, což má navrhovatel potvrzeno písemně a přikládá tento přípis v příloze. Navrhovatel dále konstatuje, že i ostatní nově doplněné položky výkazu výměr jsou doplněny účelově a domnívá se, že nemůže být považováno za relevantní vyjádření původního projektanta Ing. Adama Vokurky vzhledem k dlouhodobé a opakované spolupráci mezi ním a zadavatelem.

38. Navrhovatel poznamenává, že je utvrzován v účelovém postupu zadavatele i „opakovanými výroky odpovědných zástupců zadavatele, zejména vedoucí Správy toků ‑ oblast povodí Ohře, která se několikrát nechala slyšet v tom smyslu, že společnost navrhovatele se již v žádné zde realizované veřejné zakázce neuplatní“.

39. Navrhovatel k doplnění návrhu ze dne 24. 1. 2013 přiložil vlastní fotodokumentaci a nákresy místa plnění a nad rámec svého doplnění návrhu navrhuje jako důkaz vyhotovení znaleckého posudku, provedení ohledání věci na místě a vyjádření místní samosprávy k situaci na místě.

40. Navrhovatel opětovně žádá Úřad o zrušení rozhodnutí o námitkách navrhovatele a zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a zároveň o nařízení zadavateli, aby navrhovatele zařadil zpět do soutěže a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

Vyjádření zadavatele k návrhu

41. Zadavatel namítá, že návrh podaný Úřadu a doručený dne 14. 1. 2013 považuje za opožděný, neboť rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 3. 1. 2013.

42. Zadavatel má za to, že svým rozhodnutím o námitkách rozhodně neuznal oprávněnost námitek navrhovatele proti zrušení zadávacího řízení, ani jim nedal zjevně za pravdu. Dále konstatuje, že navrhovatel nebyl připraven o možnost podání opravných prostředků, o čemž podle zadavatele svědčí i skutečnost přezkumu rozhodnutí zadavatele Úřadem.

43. Zadavatel uvádí, že se nesnaží přenést svou odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek ve smyslu § 44 odst. 1 zákona. Zadavatel pouze uvedl, že důvody shledané neúplnosti, resp. nesprávnosti leží u smluvního dodavatele s tím, že se pokusil nalézt řešení, resp. opatření k nápravě nejpřiléhavější zjištěnému stavu, kdy za takové řešení pokládá zrušení zadávacího řízení, k němuž v souladu se zákonem přistoupil.

44. Zadavatel se dále vyjadřuje k jednotlivým bodům uvedeným v návrhu navrhovatele, a to:

  • Vedení vysokého napětí – podle návrhu smlouvy o dílo je cena o dílo cenou nabídkovou strukturovanou podle položkového rozpočtu uvedeného v příloze č. 1 této smlouvy – položkového rozpočtu, resp. uchazeči oceněného výkazu výměr, přičemž v tomto rozpočtu je  uvažováno se zaberaněním štětovnic ve standardních podmínkách (kód položky 153112121 – cenová soustava ÚRS), nikoli v podmínkách stísněných (těm by odpovídal kód položky 153112131). Podle úvodních ustanovení použité cenové soustavy ÚRS je třeba za stísněné podmínky považovat takové podmínky, „kdy jsou práce při provádění konstrukce, vzhledem k technologii provádění jakýmkoliv způsobem prostorově omezené“, není tedy třeba zkoumat míru prostorového omezení. Zadavatel zdůrazňuje, že existence vedení vysokého napětí prostorově omezuje práce vzhledem k technologii provádění, kdy např. nelze použít jeřáb, a proto představuje stísněné podmínky. Zadavatel se obává, že v průběhu realizace stavby může vybraný uchazeč s ohledem na tuto skutečnost požadovat zvýšení ceny, čímž dochází ke zkreslení nabídkové ceny s přímým dopadem na transparentnost výběrového řízení.
  • Omezení staveniště pouze na koryto vodního toku – zadavatel uvádí, že v projektové dokumentaci je obvod stanoviště uvažován pouze ve vlastním korytě vodního toku, skládky materiálu jsou však situovány mimo obvod staveniště. Zadavatel se proto obává, že v průběhu realizace stavby může rovněž vybraný uchazeč s ohledem na tuto skutečnost požadovat zvýšení ceny, čímž dochází ke zkreslení nabídkové ceny s přímým dopadem na transparentnost výběrového řízení, přičemž v nové projektové dokumentaci již bude prostor staveniště zahrnovat i prostor skládky.
  • Položka kámen lomový – pokud jde o položku „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové“, pak zadavatel uvádí, že odpočítávaný kámen neodpovídá materiálové položce, z níž je odpočítáván, přičemž podle názoru zadavatele je navrhovatelem odpočítáván upravený soklový kámen, ale měl by být odpočítáván neupravený lomový kámen netříděný. Zadavatel zdůrazňuje, že pokud navrhovatel ocenil odpočítávanou položku vyšší částkou, než položku, z níž je odpočet prováděn, a dospěl tedy k „mínusové“ ceně, lze to vysvětlit pouze omylem či nekalým úmyslem navrhovatele pokusit se docílit nepřiměřeně nízké nabídkové ceny, která však není hospodářsky odůvodněná.
  • Výkaz výměr – zadavatel konstatuje, že při prověřování projektové dokumentace zjistil některé rozdíly mezi stávajícím stavem a stavem, z něhož projektová dokumentace vycházela, přičemž tyto rozdíly nemusely být při zpracování projektové dokumentace, příp. vyšším stavu vody v náhonu, markantní. Štětovnice mají vytvořit vodotěsnou jímku s minimálními průsaky, přičemž zasahují za pravobřežní zdi náhonu, proto je nutné jejich částečné odstranění. Vzhledem ke stavu zdi, je nutné zeď odstranit a vystavět zeď novou. Nové zdi budou navázány na původní, ačkoliv ty nejsou v majetku státu s právem zadavatele s ním hospodařit, přičemž tato skutečnost byla a je v řešení s vlastníkem zdi. Zadavatel doplňuje, že jeho pracovníci nejsou projektanti ani rozpočtáři a výši vícenákladů odhadli odborným odhadem po konzultaci s projektantem a se znalostí požadavků uplatňovaných v jiných případech.

45. Zadavatel trvá na svém stanovisku, že pokud by pokračoval v zadávacím řízení, pak by nebylo možné veřejnou zakázku dokončit na základě stanoveného postupu uvedeného v zadávací dokumentaci v úplnosti a již při uzavírání smlouvy by tedy zadavatel musel počítat s vícepracemi, což by podle jeho názoru znamenalo jednání v rozporu se zásadou transparentnosti podle § 6 zákona.

46. Zadavatel žádá Úřad, aby z důvodu opožděnosti návrhu řízení podle § 117a písm. c) zákona zastavil, popř. návrh navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jakož i návrh na nařízení předběžného opatření podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl.

Průběh správního řízení II.

47. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S43/2013/VZ-1146/2013/521/DRa ze dne 18. 1. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S43/2013/VZ-1147/2013/521/DRa z téhož dne účastníkům řízení stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Usnesením byla zadavateli stanovena lhůta k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení. Usnesením byla dále navrhovateli stanovena lhůta k provedení úkonu – doplnění návrhu o doklad o složení kauce ve výši 50 000 Kč. Správní řízení bylo usnesením přerušeno podle § 64 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004, správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a to do doby uplynutí lhůty pro doplnění návrhu o doklad o složení kauce.

48. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

  • zadavatel,
  • navrhovatel.

49. Dne 23. 1. 2013 byla kauce ve výši 50 000 Kč připsána na bankovní účet Úřadu.

50. Vzhledem k tomu, že po předběžném přezkoumání dokumentace o veřejné zakázce shledal Úřad, že důvody uvedené v návrhu nesvědčí o nutnosti vydat předběžné opatření s ohledem na skutečnost, že zadavatel zadávací řízení zrušil a pozastavení zadávacího řízení by tedy bylo v dané situaci bezpředmětné, rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na uložení předběžného opatření, a to rozhodnutím č. j. ÚOHS-S43/2013/VZ-2499/2013/521/DRa ze dne 7. 2. 2013.

IV. Ke spojení správních řízení

51. K zajištění účelu správních řízení, vedených pod sp. zn. S764/2012/DRa a S43/2013/DRa Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S764/2012,S43/2013/VZ-3109/2013/521/DRa ze dne 19. 2. 2013, kterým spojil správní řízení zahájená dne 19. 12. 2012 a dne 14. 1. 2013 na základě návrhů navrhovatele.

52. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

  • zadavatel,
  • navrhovatel,
  • vybraný uchazeč - HBAPS, s.r.o., IČO 27266036, se sídlem Březinova 191/13, 460 05 Liberec 5.

53. Usnesením č. j. ÚOHS-S764/2012,S43/2013/VZ-3124/2013/521/DRa ze dne 21. 2. 2013 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Úřad tímto usnesením rovněž stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. Současně Úřad tímto usnesením stanovil zadavateli lhůtu k doplnění předložené dokumentace o veřejné zakázce, tj. zejména předložení příloh zadávací dokumentace a dále aktuální projektové dokumentace, resp. dokumentace k žádosti o vydání stavebního povolení, pokud ji již má zadavatel k dispozici. Předmětným usnesením došlo rovněž k přibrání účastníka správního řízení - vybraného uchazeče - společnosti HBAPS, s.r.o., IČO 27266036, se sídlem Březinova 191/13, 460 05 Liberec 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), a to s ohledem na skutečnost, že zadavatel rozhodl dne 8. 11. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče.

54. Dne 26. 2. 2013 se na Úřad za zadavatele dostavil Ing. Miroslav Kahánek, pověřený na základě plné moci ze dne 25. 2. 2013, za účelem nahlédnutí do správního spisu vedeného ve věci předmětné veřejné zakázky. Výše jmenovanému bylo Úřadem umožněno nahlédnutí do předmětného spisu.

55. Dopisem ze dne 27. 2. 2013 zadavatel Úřadu zaslal listiny projektové dokumentace ověřené speciálním stavebním úřadem, pare č. 6, žádost o stavební povolení k vodním dílům, oznámení o zahájení řízení o vydání stavebního povolení a rozhodnutí o vydání stavebního povolení.

56. Dne 11. 3. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 8. 3. 2013 k doplnění návrhu navrhovatele ze dne 24. 1. 2013, v němž zadavatel podává své stanovisko k následujícím bodům:

  • Vedení vysokého napětí – podle zjištění zadavatele se vedení vysokého napětí nachází ve výšce 11 m nad zemí, tedy nikoliv navrhovatelem uváděných 17 m. Zadavatel cituje § 46 odst. 3 písm. a), § 46 odst. 8 a § 46 odst. 11 zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, ohledně ochranného pásma a dále upozorňuje na vyjádření o existenci energetického zařízení společnosti ČEZ Distribuce, a. s. pro akci PPO Ovesenský potok ze dne 7. 6. 2012, jež je součástí projektové dokumentace. Dále se opětovně vyjadřuje k objektivnímu prostorovému omezení prací z důvodu existence vedení vysokého napětí, což podle zadavatele představuje stísněné nikoliv standardní podmínky.
  • Omezení staveniště pouze na koryto vodního toku – zadavatel setrvává na svém vyjádření ze dne 24. 1. 2013.
  • Položka kámen lomový – zadavatel se opětovně vyjadřuje k „mínusové“ ceně a dodává, že pokud navrhovatel uvádí, že zadavatel je ze své praxe velmi dobře obeznámen s obdobnou strukturou nabídkové ceny, která je běžná u každého zadávacího řízení, kde je součástí i odkup materiálu od zadavatele, pak zadavatel konstatuje, že navrhovatel srovnává nesouměřitelné. Zadavatel zdůrazňuje, že v posuzovaném případě vybraný uchazeč neměl od zadavatele odkupovat žádný materiál, nýbrž v rámci prováděných prací zčásti využít již existujícího materiálu ve vlastnictví zadavatele.
  • Výkaz výměr – zadavatel se domnívá, že bourací práce je třeba provést. Svou domněnku dokládá obrázkem a půdorysem místa plnění veřejné zakázky s vyznačením podstatných bodů, které jsou přiloženy k vyjádření jako příloha č. 1 a 2. Zadavatel dále cituje své vyjádření ze dne 24. 1. 2013 a doplňuje, že s vlastníkem zdi má smlouvu o právu provedení stavby, která však výslovně na bourání zdí ve vlastnictví třetí osoby nepamatuje, přičemž tato záležitost bude s vlastníkem řešena nad novou projektovou dokumentací.

57. Zadavatel dodává, že má-li být zamýšlená stavba realizována řádně a bez pochybností stran transparentnosti zadávacího řízení, je nutné zadávací dokumentaci změnit. Tento náhled vychází též ze zkušeností zadavatele, neboť uchazeči pak často podle vyjádření zadavatele kompenzují nízkou nabídkovou cenu vykazováním víceprací s poukazem na nedostatky v zadávací dokumentaci. Zadavatel zdůrazňuje, že jeho snahou není diskriminovat navrhovatele, ale zajistit maximální transparentnost zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že má-li dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace tak, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, přičemž změnit předmět veřejné zakázky je podle zadavatele možné ještě v průběhu veřejné zakázky, pokud si zadavatel předem vyhradí právo možné změny. V návaznosti na výše uvedené zadavatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu spis. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008.

58. Zadavatel dále mj. uvádí, že jednal plně v souladu s obecně závaznými právními předpisy i soudní judikaturou, když zrušil zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Zadavatel trvá na svém stanovisku, že pokud by pokračoval v zadávacím řízení, pak by nebylo možné veřejnou zakázku dokončit na základě stanoveného postupu uvedeného v zadávací dokumentaci v úplnosti a již při uzavírání smlouvy by tedy zadavatel musel počítat s vícepracemi, což by podle jeho názoru znamenalo jednání v rozporu se zásadou transparentnosti podle § 6 zákona. Zadavatel ke svému vyjádření ze dne 8. 3. 2013 přiložil vlastní fotodokumentaci a nákresy místa plnění. Zadavatel žádá Úřad stejně jako ve vyjádření ze dne 24. 1. 2013, aby z důvodu opožděnosti návrhu řízení podle § 117a písm. c) zákona zastavil, popř. návrh navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zamítl.

V. Závěry Úřadu

59. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce včetně nabídek, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění, společné správní řízení v části zahájené na návrh ze dne 19. 12. 2012 zastavuje a návrh ze dne 14. 1. 2013 zamítá. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

60. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

61. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

62. Podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat:

a. příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky,

b. soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.

63. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

64. Z předložené dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že na prvním jednání hodnotící komise dne 18. 10. 2012 bylo rozhodnuto o odeslání písemné žádosti k vysvětlení nabídky navrhovatele ohledně zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Na druhém jednání hodnotící komise dne 25. 10. 2012 bylo konstatováno, že navrhovatel doručil ve stanoveném termínu dostatečné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny. Komise rovněž shledala, že navrhovatel dostatečně nedoložil zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové (kód položky 583807560)“ a požádala navrhovatele písemně o vysvětlení výše uvedené položky v termínu 3 dnů od doručení žádosti. Na třetím jednání hodnotící komise dne 8. 11. 2012 komise shledala, že navrhovatel dostatečně nedoložil zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové (kód položky 583807560)“. Zadavatel navrhovateli oznámil jeho vyloučení dopisem ze dne 9. 11. 2012.

65. Po provedeném posouzení a hodnocení zbývajících sedmnácti nabídek zadavatel rozhodl, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou předložil vybraný uchazeč, což uchazečům, jejichž nabídky hodnotil, oznámil zadavatel dopisem ze dne 9. 11. 2012.

66. Dne 26. 11. 2012 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel námitkám vyhověl podle § 111 odst. 1 zákona a současně oznámil zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 12. 2012, které bylo navrhovateli doručeno dne 10. 12. 2012. Proti zrušení zadávacího řízení podal navrhovatel námitky, které byly zadavateli doručeny dne 21. 12. 2012.

67. V oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 7. 12. 2012 zadavatel jako důvod pro zrušení zadávacího řízení uvedl, že „shledal chyby v projektové dokumentaci stavby, jež má být zhotovena v rámci plnění veřejné zakázky, vytvořené pro zadavatele na základě smluvního vztahu s třetí osobou, přičemž v příčinné souvislosti s těmito chybami došlo rovněž k chybám v položkovém rozpočtu, který je přílohou návrhu smlouvy na realizaci veřejné zakázky, neboť tento položkový rozpočet vychází z výkazu výměr zhotoveného pro zadavatele smluvním projektantem. Tyto chyby jsou především charakteru absence položek, jež jsou nezbytné pro řádné zhotovení plně funkční stavby. Tato absence by velmi pravděpodobně vyvolala nutnost provedení víceprací přesahujících svou předpokládanou hodnotou 20 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jako nejvhodnější způsob provedení nápravy ve smyslu § 111 odst. 1 zákona pak zadavatel shledal zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť se v průběhu zadávacího řízení vyskytly shora uvedené důvody hodné zvláštního zřetele, pro něž nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval“.

68. V rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 12. 2012 pak zadavatel mj. uvedl, že chyby v projektové dokumentaci jsou především charakteru absence položek v položkovém rozpočtu, jež jsou nezbytné pro řádné zhotovení plně funkční stavby, přičemž tato absence by podle zadavatele velmi pravděpodobně vyvolala nutnost provedení víceprací přesahujících svou předpokládanou hodnotou 20 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatel pak mj. dále uvedl absentující položky výkazu výměr, s následujícím vysvětlením:

  • staveniště se bude patrně nacházet ve stísněných podmínkách, nikoli v podmínkách obvyklých, neboť se nad staveništěm nachází vedení vysokého napětí, jež projektant ve svých úvahách stran „slepého rozpočtu“ opominul,
  • zadávací dokumentace nesprávně uvažuje s rozsahem staveniště omezeným pouze na koryto vodního toku, ačkoliv je zřejmé, že zařízení staveniště bude nutno umisťovat i mimo ně,
  • pokud jde o položku „kámen lomový upravený třída I pro zdivo soklové“, kterou je podle výkazu výměr odečítána část ceny z položky „základové bloky z betonu prokládaného kamenem C 12/15“, pak odpočítávaný kámen neodpovídá materiálové položce, z níž je odpočítáván, odpočítáván je upravený soklový kámen, měl by však být odpočítáván neupravený lomový kámen netříděný.

69. K rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 12. 2012 zadavatel rovněž přiložil tabulku (přehled) očekávaných víceprací, kde bylo mj. uvedeno následující:

Kód položky

Popis

MJ

Množství

HSV

Práce a dodávky HSV

 

 

 

Zemní práce

 

 

124203101

Vykopávky do 1000 m3 pro koryta vodotečí v hornině tř. 3

m3

8,673

124303101

Vykopávky do 1000 m3 pro koryta vodotečí v hornině tř. 4

m3

5,780

162701105

Vodorovné přemístění do 10 000 výkopku z horniny tř. 3 až 4

m3

14,450

9462011100

Uložení odpadu kód 170504 zemina a kamení

m3

14,45

 

Zakládání

 

 

275315123

Základové bloky z betonu prokládaného kamenem C 12/15 - oprava zdi náhonu

m3

3,780

153111111

Úprava ocelových štětovnic

ks

55,000

153112111

Nastražení ocelových štětovnic

m2

66,000

 

Svislé a kompletní konstrukce

 

 

321213114

Zdivo nadzákladové z lomového kamene vodních staveb výplňové na maltu MC 25 - oprava zdi náhonu

m3

1,398

321213224

Zdivo nadzákladové z lomového kamene vodních staveb rubové bez zatření na maltu MC 25 - oprava zdi náhonu

m3

2,153

321213345

Zdivo nadzákladové z lomového kamene vodních staveb obkladní s vyspárováním - oprava zdi náhonu

m3

3,925

 

Vodorovné konstrukce

 

 

147531112

Zřízení filtrační vrstvy z drceného kameniva 16 až 63

m3

3,200

 

Ostatní konstrukce a práce - bourání

 

 

96021125-R

Bourání konstrukcí zděných, z betonu nebo asfaltobetonu - zeď náhonu - pro montáž štětovnic

m3

24,920

 

Přesun hmot

 

 

979082318

Vodorovná doprava suti a vybouraných hmot po suchu nad 5000 do 6000 m

t

66,038

979082319

Příplatek ZKD 1000 m vodorovné dopravy suti a vybouraných hmot po suchu

t

264,150

946202500

Uložení odpadu kód 170904 směsné stavební a demoliční

t

66,038

998332011

Přesun hmot pro úpravy vodních toků a kanály

t

101,097

70. V souvislosti s případnou možností změny zadávací dokumentace v případě, kdy zadavatel zjistí, že pochybil při vymezení zadávací dokumentace, Úřad odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (citovaný rovněž zadavatelem) č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008, ve kterém Nejvyšší správní soud konstatuje, že „má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace (tedy celé veřejné zakázky) stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt. (...) Předmět a podmínky definované v zadávací dokumentaci nebo v oznámení veřejné zakázky musí být dodržovány po celý „život“ veřejné zakázky. Z výše uvedeného tedy v obecné rovině vyplývá, že potřebu změny v zadávací dokumentaci nelze řešit po lhůtě pro podání nabídek a zadavatel tak nemohl učinit ani v šetřeném případě, když zjistil nedostatky v zadávací dokumentaci až na základě námitek navrhovatele doručených zadavateli dne 26. 11. 2012.

71. Úřad ke zrušení zadávacího řízení uvádí, že obecně jej lze zařadit do tří skupin, přičemž první skupinu tvoří případy, kdy má zadavatel povinnost zadávací řízení zrušit. Taxativní výčet situací, za nichž je zadavatel povinen zadávací řízení bez zbytečného odkladu zrušit, je uveden v § 84 odst. 1 zákona. Jsou to svým charakterem překážky, které zcela znemožňují další průběh zadávacího řízení podle zákona. Další skupinu tvoří okolnosti, za kterých pokračovat v zadávacím řízení lze, avšak je otázkou, zda by bylo dokončení takového řízení dostatečně efektivní, a záleží tedy na uvážení zadavatele, zda bude v takovém zadávacím řízení pokračovat, či jej zruší. V tomto případě je tedy dána zadavateli možnost zrušit zadávací řízení (nikoli povinnost jako u první skupiny), přičemž úplný výčet podmínek, za kterých je zadavatel oprávněn zrušit zadávací řízení, je v zákoně uveden v § 84 odst. 2 a 3 zákona. Poslední, tedy třetí skupinu, reprezentují případy, při kterých je zadavateli dána volnost ve zrušení zadávacího řízení. Konkrétně se takové právo týká sektorového zadavatele (§ 84 odst. 5 zákona) a v případě veřejného zadavatele se oprávnění kdykoliv zrušit zadávací řízení váže na druh zadávacího řízení. Zadavatel tedy může zrušit zadávací řízení v případě jednacího řízení bez uveřejnění, zjednodušeného podlimitního řízení nebo řízení na základě rámcové smlouvy do doby uzavření smlouvy (§ 84 odst. 4 zákona).

72. Zadavatel v šetřeném případě použil pro zrušení zadávacího řízení ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tedy případ, který patří do druhé skupiny. Podle citovaného ustanovení zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Je zřejmé, že § 84 odst. 2 písm. e) zákona předpokládá skutečnosti, které jsou objektivní, a tedy nezávislé na vůli zadavatele. Zadavatel by měl při posouzení oprávněnosti zrušení veřejné zakázky podle výše uvedeného ustanovení zákona zhodnotit, zda důvody pro zrušení veřejné zakázky splňují dvě podmínky vyplývající z citovaného ustanovení zákona, a to podmínku, že se důvody vyskytly „v průběhu“ zadávacího řízení, a že se jedná o důvody „zvláštního zřetele“.

73. Navrhovatel v návrhu ze dne 14. 1. 2013 v návaznosti na odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 28. 12. 2012 (viz bod 28 a 68 tohoto rozhodnutí) uvedl a podrobněji rozvedl čtyři problematické body. Jednalo se o následující položky:

  • vedení vysokého napětí,
  • omezení staveniště pouze na koryto vodního toku,
  • položka kámen lomový,
  • výkaz výměr.

74. K bodu týkajícímu se omezení staveniště pouze na koryto vodního toku zadavatel mj. tvrdí, že se nesprávně uvažuje se staveništěm omezeným pouze na koryto vodního toku. Navrhovatel oponuje, že toto je standardní způsob vymezení zadávacích podmínek, přičemž z této skutečnosti nevyplývají žádná omezení. Zadavatel dále uvádí, že v projektové dokumentaci je obvod stanoviště uvažován pouze ve vlastním korytě vodního toku, skládky materiálu jsou však situovány mimo obvod staveniště. Zadavatel se proto obává, že v průběhu realizace stavby může rovněž vybraný uchazeč s ohledem na tuto skutečnost požadovat zvýšení ceny, čímž dochází ke zkreslení nabídkové ceny s přímým dopadem na transparentnost výběrového řízení, přičemž v nové projektové dokumentaci již bude prostor staveniště zahrnovat i prostor skládky.

75. K bodu týkajícímu se výkazu výměr zadavatel mj. konstatoval, že při prověřování projektové dokumentace zjistil některé rozdíly mezi stávajícím stavem a stavem, z něhož projektová dokumentace vycházela, přičemž tyto rozdíly nemusely být při zpracování projektové dokumentace, příp. vyšším stavu vody v náhonu, markantní.

76. Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel již před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem získal pochybnosti o tom, že v budoucnu patrně vznikne potřeba víceprací, a to v důsledku nezahrnutí nákladů za skládku materiálu mimo obvod staveniště ve výkazu výměr. Je naprosto zřejmé, že již v době před uzavřením smlouvy se zadavatel domníval, že ke splnění předmětu veřejné zakázky budou nezbytné další práce, které budou muset být pokryty dalšími finančními prostředky zadavatele. Vyvstává tudíž otázka, zda lze po zadavateli oprávněně požadovat, aby dokončil zadávací řízení a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, ačkoli je toho názoru, že z důvodu nedostatečné zadávací dokumentace bude nucen vybranému uchazeči uhradit další vícenáklady související s předmětem plnění. V takové situaci Úřad pokládá za bezpředmětné, zda by takové „vícepráce“ dosahovaly 20 % ceny veřejné zakázky, neboť již samotnou skutečnost, že pro tyto vícepráce bude nejspíše nutno využít služeb vybraného uchazeče, s nímž již zadavatel uzavřel smlouvu, je nutno označit za značně rizikovou a zneužitelnou. Důvodem je ta skutečnost, že cena víceprací již nebude podléhat širší soutěži dodavatelů a její výše tedy bude záviset zcela na vůli dodavatele.

77. Úřad uvádí, že nedostatečné vymezení zadávacích podmínek, konkrétně výkazu výměr a uvažování obvodu stanoviště pouze ve vlastním korytě vodního toku, vedoucí k případným vícepracím a v důsledku toho také k navýšení ceny veřejné zakázky, shledává jako důvod objektivní a hodný zvláštního zřetele. Pokud jsou chyby v projektové dokumentaci takového rozsahu, že prakticky není možné při uzavírání smlouvy o dílo s vybraným uchazečem předpokládat, že by veřejná zakázka byla dokončena na základě stanoveného postupu uvedeného v zadávací dokumentaci a znamenalo by to rovněž navýšení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, pak by takovým postupem mohlo dojít k porušení zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 zákona.

78. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel poté, co se dozvěděl o chybách v projektové dokumentaci, neměl jinou možnost, než zadávací řízení veřejné zakázky zrušit, neboť případné vícepráce by navyšovaly cenu veřejné zakázky a mohlo by tak dojít k porušení jedné ze základních zásad zadávacího řízení, stanovené v § 6 zákona, a to porušení zásady transparentnosti. Zároveň nelze požadovat, aby zadavatel, který by ještě před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem věděl o nutnosti provedení víceprací a možném porušení transparentnosti zadávacího řízení, uzavřel s tímto vědomím smlouvu.

79. V návaznosti na výše uvedené závěry týkající se posuzovaných bodů omezení staveniště pouze na koryto vodního toku a výkazu výměr a v návaznosti na závažnost případného dopadu těchto posuzovaných bodů na transparentnost zadávacího řízení, Úřad shledal, že zkoumání dalších důvodů zrušení zadávacího řízení (vedení vysokého napětí, položka kámen lomový), za situace, že alespoň jediný důvod je oprávněný, je nadbytečné.

80. K návrhu navrhovatele učiněnému v doplnění k návrhu ze dne 14. 1. 2013, aby bylo v případě pochybností zajištěno vypracování znaleckého posudku Úřadem a dále provedení ohledání věci na místě a vyjádření místní samosprávy k situaci na místě, Úřad uvádí následující.

81. Úřad tímto rozhodnutím shledal, že postup zadavatele v souvislosti se zrušením zadávacího řízení byl učiněn v souladu se zákonem. Úřad posoudil případ ve všech souvislostech, přičemž se zabýval zejména dokumentací o veřejné zakázce a předloženou projektovou dokumentací a shledal uvedené dokumenty jako dostatečné podklady pro své rozhodnutí. Provedení uvedených důkazních prostředků by bylo nadbytečné a nehospodárné a do řízení by nepřineslo žádné nové skutečnosti.

K bezodkladnosti zrušení zadávacího řízení

82. Na základě úvahy navrhovatele, že zadavatel mohl spáchat správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. e) zákona, neboť zrušil zadávací řízení v rozporu s § 84 zákona, se Úřad rovněž zabýval otázkou, zda zadavatel zrušil veřejnou zakázku bez zbytečného odkladu, jak zadavateli ukládá ustanovení § 84 odst. 2 zákona.

83. K otázce termínu zrušení zadávacího řízení podle ustanovení § 84 odst. 2 zákona Úřad uvádí, že zadavatel musí rozhodnout o zrušení zadávacího řízení bez zbytečného odkladu poté, kdy se o důvodu zrušení dozvěděl. Skutečnou délku lhůty „bez zbytečného odkladu“ je pak třeba vždy posoudit podle konkrétních okolností případu.

84. Z rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že chyby v projektové dokumentaci zadavatel shledal při vyřizování námitek navrhovatele proti vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti výběru nejvhodnější nabídky, které zadavatel obdržel dne 26. 11. 2012. Jak vyplývá z ustanovení § 111 zákona, zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení odešle stěžovateli své rozhodnutí. Zadavatel rozhodl o námitkách dne 6. 12. 2012. Rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zadavatel uvedl jednak v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 6. 12. 2012 a rovněž v oznámení o zrušení zadávacího řízení, které je datováno dnem 7. 12. 2012, přičemž navrhovateli bylo doručeno dne 10. 12. 2012. Smlouva s vybraným uchazečem v předmětném zadávacím řízení uzavřena nebyla.

85. Z výše uvedeného je zřejmé, že se zadavatel o důvodu zrušení zadávacího řízení dozvěděl v době vyřizování námitek navrhovatele (tj. v době od doručení námitek dne 26. 11. 2012 do dne 6. 12. 2012, kdy o těchto námitkách rozhodl) a zadávací řízení zrušil dne 6. 12. 2012. Je tedy nutno dospět k závěru, že o zrušení zadávacího řízení rozhodl bez zbytečného odkladu (v řádu několika (10) dnů), tj. v daném případě bezprostředně po vyřízení námitek navrhovatele, na základě jejichž posouzení zjistil pochybení v projektové dokumentaci.

86. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že byla naplněna podmínka pro zrušení zadávacího řízení stanovená v § 84 odst. 2 písm. e) zákona, podle níž je zadavatel povinen zrušit zadávací řízení bez zbytečného odkladu (pokud zadavatel v souladu se zákonem zvolil zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona). V šetřeném případě zadavatel v průběhu zadávacího řízení (před uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem) dospěl k závěru, že v projektové dokumentaci shledal chyby, které jsou takového rázu, že by vedly k nutnosti víceprací, a tudíž se jedná o důvod hodný zvláštního zřetele, pro který na něm nelze smysluplně požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

87. Na základě všech šetřených skutečností Úřad dospěl k závěru, že v daném případě nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, neboť ve skutečnostech namítaných navrhovatelem v návrhu ze dne 14. 1. 2013 nebylo shledáno pochybení zadavatele. Úřad tedy rozhodl v šetřené věci tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K námitce opožděnosti návrhu ze dne 14. 1. 2013

88. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

89. Podle § 111 odst. 2 zákona, pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle § 114 odst. 4 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli.

90. Podle § 114 odst. 4 zákona musí být návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle odstavce 2 musí být doručen pouze Úřadu, a to do 30 kalendářních dnů ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle § 147 s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření této smlouvy.

91. V souvislosti s otázkou, zda návrh navrhovatele byl Úřadu a ve stejnopise zadavateli doručen ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona, tj. do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl, Úřad uvádí, že rozhodnutí o námitkách ze dne 28. 12. 2012 bylo navrhovateli doručeno dne 3. 1. 2013, přičemž desetidenní lhůta připadla na neděli 13. 1. 2013. K problematice počítání lhůt Úřad odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 17/2001-47 ze dne 23. 5. 2002, jenž v návaznosti na usnesení Ústavního soudu IV. ÚS 365/97 uvádí, že v případě, kdy „aplikovaný právní předpis neobsahuje speciální úpravu počítání času, je třeba za stavu, kdy konec lhůty připadl na neděli, vycházet z obecného pravidla počítání času, které platí jak pro lhůty hmotněprávní, tak pro lhůty procesní, totiž z pravidla, že posledním dnem lhůty se stává nejbližší následující pracovní den“. V návaznosti na výše uvedené obecné pravidlo počítání času se lhůta pro doručení návrhu Úřadu a ve stejnopise zadavateli posouvá na nejblíže následující pracovní den, v tomto případě je tedy posledním dnem lhůty pondělí 14. 1. 2013. Návrh byl doručen Úřadu i zadavateli dne 14. 1. 2013 a byl tedy podán v zákonem stanovené lhůtě.

K možnému spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona

92. Navrhovatel se v návrhu ze dne 14. 1. 2013 rovněž domnívá, že zadavatel mohl spáchat správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť rozhodnutím o námitkách „sice uznal jejich oprávněnost tím, že uznal nedostatečnost odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ale navzdory tomu námitkám nevyhověl a nepřijal opatření k nápravě, tedy nezrušil nezákonné rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ale své pochybení se pokusil napravit uvedením podrobného odůvodnění v rámci rozhodnutí o námitkách; zadavatel tak postupoval při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona“.

93. Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.

94. Podle § 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.

95. Dne 26. 11. 2012 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel námitkám vyhověl podle § 111 odst. 1 zákona a současně oznámil zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodnutím o námitkách ze dne 6. 12. 2012, které bylo navrhovateli doručeno dne 10. 12. 2012.

96. V rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 12. 2012 zadavatel uvádí následující výroky:

I. Námitkám podle § 111 odst. 1 zákona vyhovují.

II. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zadávací řízení Veřejné zakázky ruší.

V odůvodnění rozhodnutí o námitkách ze dne 6. 12. 2012 pak zadavatel uvedl, že shledal důvodnou námitku navrhovatele ohledně skutečnosti, že přípis hodnotící komise označený jako „Požadavek na zdůvodnění ocenění položky výkazu výměr“ nedal navrhovateli jasné vodítko, co má navrhovatel konkrétně vysvětlit a v čem je spatřována nejasnost oceňované položky. Zadavatel dále konstatoval, že současně shledal chyby v projektové dokumentaci. Zadavatel navrhovateli a ostatním uchazečům zaslal rovněž oznámení o zrušení zadávacího řízení ze dne 7. 12. 2012, ve kterém v odůvodnění uvedl, že důvodem pro zrušení zadávacího řízení bylo shledání chyb v projektové dokumentaci (viz bod 67 tohoto rozhodnutí).

97. K vyřizování námitek zadavatelem Úřad v obecné rovině uvádí, že pokud nejsou dány důvody pro odmítnutí námitek (podle ust. § 110 odst. 7 zákona), pak zadavatel námitkám navrhovatele vyhoví, či nevyhoví, přičemž je povinen své rozhodnutí řádně odůvodnit. V případě, že zadavatel námitkám vyhoví (a tedy shledá porušení zákona některým ze svých úkonů), je povinen stanovit způsob provedení nápravy a o tomto způsobu informovat stěžovatele. Rozhodnutím zadavatele o námitkách by měl být vadný úkon odstraněn a zadávací řízení by mělo být navráceno do stavu, ve kterém se nacházelo před provedením tohoto vadného úkonu. V této souvislosti rovněž nelze vyloučit ani zrušení zadávacího řízení zadavatelem.

98. Vzhledem k tomu, že v daném případě zadavatel po obdržení námitek navrhovatele doručených dne 26. 11. 2012 (a rovněž po uplynutí lhůty pro podání nabídek) shledal potřebu vzniku víceprací, které by navýšily předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (viz bod 67 - 69 tohoto rozhodnutí) a tedy pochybení již v zadávacích podmínkách, lze jako jediný možný způsob provedení nápravy, kterým by zadávací řízení mohlo být vráceno do stavu, ve kterém se nacházelo před provedením vadného úkonu, označit zrušení zadávacího řízení. Tím, že tedy zadavatel v šetřeném případě zadávací řízení zrušil, odstranil tak předchozí vadný úkon učiněný v zadávacím řízení (tj. chybně zahájené zadávací řízení).

99. V návaznosti na výše uvedené a vzhledem ke skutečnosti, že Úřad tímto rozhodnutím shledal zrušení zadávacího řízení zadavatelem jako učiněné v souladu se zákonem, proto Úřad v souvislosti s možným spácháním správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona neshledává ze strany zadavatele žádné pochybení.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

100. Podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní orgán řízení o žádosti usnesením zastaví, jestliže žádost se stala zjevně bezpředmětnou.

101. Zadavatel oznámením o zrušení zadávacího řízení ze dne 7. 12. 2012 zadávací řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona zrušil a Úřad jeho postup tímto rozhodnutím shledal jako učiněný v souladu se zákonem (viz bod 60 - 87 tohoto rozhodnutí). Navrhovatel v návrhu ze dne 19. 12. 2012 požadoval zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele spojené s rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení a zrušení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele a zároveň nařízení zadavateli, aby navrhovatele zařadil zpět do soutěže a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek.

102. Jestliže zadavatel zadávací řízení zrušil, bylo tímto úkonem ukončeno zadávací řízení, které mělo být v souvislosti s veřejnou zakázkou Úřadem přezkoumáno. Prvotním úkolem Úřadu je v takovém případě přezkoumání postupu zadavatele při zrušení zadávacího řízení, tedy zda bylo zadávací řízení zrušeno v souladu se zákonem či nikoliv. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím konstatoval, že postup zadavatele v souvislosti se zrušením zadávacího řízení podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona byl učiněn v souladu se zákonem, stal se návrh ze dne 19. 12. 2012, jímž navrhovatel požadoval zejména zrušení rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení (a dalších úkonů učiněných zadavatelem před zrušením zadávacího řízení), bezpředmětným.

103. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem Úřad společné správní řízení v části zahájené na návrh ze dne 19. 12. 2012 v souladu s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

Obdrží:

1. Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové

2. PV Building Limited - branch, organizační složka, Bořivojova 35/878, 130 00 Praha 3 – Žižkov

3. HBAPS, s.r.o., Březinova 191/13, 460 05 Liberec 5

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz