číslo jednací: S522/2013/VZ-19373/2013/511/ABr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23.8.2013 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, 28. října 117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2013 společností Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,
• navrhovatel – společnosti

o Havel, Holásek & Partners s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1,

o GORDION, s. r. o., IČO 26147921, Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9,

které podaly společnou nabídku, ve správním řízení zastoupeny na základě smlouvy o sdružení ze dne 24.4.2013 společností Havel, Holásek & Partners s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Rámcová smlouva na poskytování právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7.3.2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12.3.2013 pod ev. č. 344822 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14.3.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 052-085410,

rozhodl takto:

 

I.

Návrh navrhovatele – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 a GORDION, s.r.o., IČO 26147921, Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9 – ze dne 23.8.2013, v části směřující proti rozhodnutí zadavatele ze dne 11.7.2013 o vyloučení  navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu neposkytnutí jistoty za nabídku v souladu se zadávacími podmínkami, se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.

II.

Návrh navrhovatele – Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 a GORDION, s.r.o., IČO 26147921, Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9 – ze dne 23.8.2013, se v části směřující proti zadávacím podmínkám – technickému kvalifikačnímu předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů – požadavku, aby dodavatel prokázal, že v posledních 3 letech poskytl alespoň 2 významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek, podle § 118 odst. 5 písm. c) citovaného zákona zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Moravskoslezský kraj, IČO 70890692, 28. října 117, 702 18 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31.1.2013 společností Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., IČO 28505913, Těšnov 1/1059, 110 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 7.3.2013 za účelem zadání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení“ oznámení o zakázce, které bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12.3.2013 pod evidenčním číslem 344822 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 14.3.2013 pod evidenčním číslem 2013/S 052-085410.

2. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III.2.3 (Technická způsobilost) mimo jiné uvedl, že „požaduje splnění technických kvalifikačních předpokladů ve smyslu ustanovení § 56 zákona předložením seznamu významných služeb poskytnutých v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, přílohou tohoto seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2. od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Blíže viz zadávací dokumentace“.

3. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě IV.3.4 stanovil lhůtu pro doručení nabídek na 29.4.2013, 13 00 hod.

4. Dále v oznámení o zakázce v bodě IV.3.7 stanovil minimální dobu, po kterou je uchazeč svou nabídkou vázán, a to v délce 180 dnů od uplynutí lhůty pro podání nabídek.

5. Předmětem veřejné zakázky je uzavření rámcové smlouvy na poskytování služeb právního poradenství v oblasti veřejného investování a administrace zadávacích řízení dle zákona na dobu 48 měsíců. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 48 000 000 Kč bez DPH.

6. Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 29.4.2013 zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel nabídky čtyř uchazečů. Hodnotící komise podle protokolu z 1. jednání ze dne 14.5.2013 dospěla k závěru, že všichni uchazeči [tedy i společnosti Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1, a GORDION, s.r.o., IČO 26147921, Kolmá 6/682, 190 00 Praha 9, které podaly společnou nabídku, ve správním řízení zastoupeny na základě smlouvy o sdružení ze dne 24.4.2013 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1 (dále jen „Havel, Holásek“ nebo „navrhovatel“)] budou vyzváni k písemnému vysvětlení/doplnění informací a dokladů o kvalifikaci. Navrhovatel výzvu k vysvětlení/doplnění informací a dokladů o kvalifikaci ze dne 22.5.2013 obdržel dne 23.5.2013 a zadavateli přípisem ze dne 30.5.2013 sdělil svoje stanovisko, které doložil dalšími doklady.

7. Po obdržení odpovědí od všech uchazečů hodnotící komise provedla dne 4.6.2013 posouzení kvalifikace a dospěla k závěru, že ze čtyř uchazečů dva uchazeči, mezi nimi i uchazeč Havel, Holásek neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů.

8. Zadavatel se ztotožnil se závěrem hodnotící komise a dne 11.7.2013 rozhodl o vyloučení uchazeče Havel, Holásek z další účasti v zadávacím řízení. Přípisem ze dne 15.7.2013 oznámil zadavatel své rozhodnutí uchazeči Havel, Holásek, který obdržel toto oznámení dne 16.7.2013.

9. Dne 31.7.2013 bylo zadavateli doručeno podání společnosti Havel, Holásek obsahující námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče Havel, Holásek z další účasti v zadávacím řízení. Tyto námitky ze dne 31.7.2013 navrhovatel doplnil přípisem ze dne 5.8.2013 ve kterém zaslal zadavateli vyjádření pojišťovacího zprostředkovatele ze dne 30.7.2013. Zadavatel rozhodnutím ze dne 12.8.2013, jež bylo navrhovateli doručeno dne 13.8.2013, námitkám nevyhověl.

10. Dopisem ze dne 23.8.2013 zaslal navrhovatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v předmětné veřejné zakázce, který Úřad obdržel tentýž den. Dnem 23.8.2013 tedy bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.

 

II. OBSAH NÁVRHU

11. Navrhovatel ve svém návrhu na zahájení správního řízení (dále jen „návrh“) mimo jiné uvádí, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když vyloučil uchazeče Havel, Holásek z důvodu nesplnění technického kvalifikačního předpokladu - nedoložení dokladu o zkušenostech s vedením sporu před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem při zastupování zadavatele v oblasti veřejných zakázek a z důvodu nesplnění požadavků uvedených v zadávacích podmínkách, kdy platnost záruky za nabídku nevyhovovala požadavkům zadavatele (byla kratší).

12. K údajnému neprokázání splnění kvalifikace navrhovatelem nepředložením požadovaného minimálního počtu významných služeb spočívajících v zastupování objednatelů „v postavení zadavatele“ před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem navrhovatel uvádí, že služba poskytovaná objednateli Waagner-Biro Bavaria Stage Systems GmbH (dále jen „Waagner-Biro“), jejímž prostřednictvím splnění tohoto požadavku prokazoval, po materiální stránce odpovídá požadavkům zadavatele stanoveným v článku 4.6. i) bod 5) zadávací dokumentace, když navrhovatel touto referencí plně prokázal zkušenosti s právním zastoupením před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem v oblasti veřejných zakázek, a tedy, že splnění kvalifikačních předpokladů v rozsahu požadovaném zadavatelem zcela prokázal.

13. Podle navrhovatele je zásadní, že v rámci správního soudnictví ve věcech spadajících do oblasti veřejných zakázek není z hlediska obsahu právních služeb rozhodné, jaký subjekt je v rámci soudního řízení zastoupen, tj. zda se jedná o zadavatele veřejné zakázky, navrhovatele (dodavatele) či snad vybraného uchazeče. V řízení před správním soudem je totiž žalovaným vždy Úřad a zadavatel pak s ohledem na toto specifikum může vystupovat buď na straně žalobce, nebo pouze jako tzv. zúčastněná osoba. Procesní práva a povinnosti stran před Krajským soudem v Brně či Nejvyšším správním soudem se tak (na rozdíl od řízení před Úřadem) neliší s ohledem na povahu subjektu, ale v závislosti na jejich postavení ve sporu (žalobce/zúčastněná osoba).

14. S ohledem na výše uvedené je tudíž navrhovatel přesvědčen, že neexistuje byť sebemenší opodstatnění důvodu, proč by poskytnutí služby definované tak obecně jako „zastoupení zadavatele" bez vazby na jeho postavení v soudním sporu bylo jakkoliv věcně odlišné od služby spočívající v zastoupení jiného subjektu. K témuž závěru opakovaně dospěl podle jeho názoru i Úřad a správní soudy ČR.

15. Navrhovatel argumentuje příkladem rozhodnutí Úřadu sp. zn. S84/2008 ze dne 22.4.2008, kde je uvedeno, že zadavatel nemůže omezovat požadavky na reference okruhem subjektů, kterým bylo plnění poskytováno, ale je povinen definovat specifika daného poskytovaného plnění: „Úřad konstatuje, že není objektivně zdůvodnitelné vyžadovat na dodavatelích reference o realizaci obdobných dodávek pouze pro státní správu. Takový požadavek nelze považovat za logický a opodstatněný, neboť realizace předmětné dodávky nepochybně nevykazuje podstatné odlišnosti od obdobných dodávek realizovaných pro subjekty mimo státní správu. Požadavek zadavatele na reference o realizaci obdobných zakázek nelze v šetřeném případě omezit na dodávky pro státní správu, ale je nutné vymezit požadavek zadavatele věcně k požadované dodávce, resp. definovat její specifika.

16. Přestože se v případě citovaného rozhodnutí jednalo o veřejnou zakázku na dodávky, je navrhovatel přesvědčen, že uvedená pravidla pro stanovení požadavků na kvalifikaci, tzn. objektivní věcná odůvodněnost požadavků na kvalifikaci, jsou obecnými pravidly, jež musí být dodržována při zadávání všech veřejných zakázek, aby nedocházelo k porušení základních zásad zákona. Zadavatel tedy dle názoru navrhovatele (teoreticky) mohl omezit charakter poskytované služby jejím obsahem (např. jednalo se o zastoupení žalobce), avšak nikoliv subjektem bez vazby na obsah takových služeb.

17. Dále navrhovatel poukazuje na to, že podle rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů České republiky je zadavatel povinen posuzovat prokázání splnění kvalifikace po materiální stránce. Jednoznačnou prioritu materiálního a faktického smyslu požadované kvalifikace potvrzuje i rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16/2010 ze dne 19.7.2011, v němž tento soud uvedl: „Má-li zdejší soud vyjít ze samotného účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů, pak ten směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost …. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit“.

18. Z výše uvedené argumentace dle navrhovatele jednoznačně plyne, že smyslem kvalifikace má být zajištění způsobilosti uchazeče plnit danou část předmětu veřejné zakázky. Pokud tedy předmětem kvalifikačního předpokladu bylo prokázání zkušenosti se zastupováním před správním soudem (Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem) bez vazby na procesní postavení zastoupené strany, předložil navrhovatel službu, která svým obsahem materiálně odpovídá požadované kvalifikaci, musí být tato služba zadavatelem uznána jako splnění požadované kvalifikace.

19. Pokud by totiž bylo přistoupeno na argumentaci zadavatele o tom, že uchazeč prokáže zkušenosti s právním zastupováním ve správním soudnictví pouze v případě, zastupoval-li zadavatele, musel by být při stávajícím relativně malém počtu podaných žalob v oblasti veřejných zakázek (a navíc žalob podaných zadavateli) nutně učiněn závěr o nepřiměřenosti a diskriminačním vymezení takového požadavku na prokázání kvalifikace, který bezdůvodně omezuje okruh dodavatelů s odpovídajícími zkušenostmi schopných veřejnou zakázku realizovat. V této souvislosti odkazuje navrhovatel na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 15/2009 ze dne 10.3.2011, v němž Krajský soud podpořil závěry Úřadu o nepřiměřeně a diskriminačně nastavených technických kvalifikačních předpokladech, ačkoliv se v daném případě jednalo o požadavek na předložení jedné referenční zakázky, když konstatoval: „podmínka promítající se do kvalifikačních předpokladů, která se na jednom trhu může jevit jako odůvodněná, přiměřená a v souladu se zákonem, může na jiném trhu vykazovat výrazně diskriminační charakter, a to typicky na trhu, který teprve vzniká a na kterém se jednotliví dodavatelé teprve etablují. Na takových trzích nemůže stanovení kvalifikačních předpokladů vést k „ neotevření“ hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění pro zadavatele kvalifikovaně realizovat. Ostatně podpora hospodářské soutěže je sekundárním cílem zákonodárství v oblasti zadávání veřejných zakázek (k tomu rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. I Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008, č. 1771 Sb. NSSJ).“ S odkazem na závěry učiněné v citovaném rozsudku navrhovatel uvádí, že podle jeho názoru je pro ověření zkušeností s právním zastupováním ve správním soudnictví v oblasti veřejných zakázek irelevantní, jedná-li se o zastoupení zadavatele či dodavatele veřejné zakázky.

20. S ohledem na výše uvedené je navrhovatel přesvědčen, že prokázal nade vší pochybnost své zkušenosti s poskytováním právních služeb v oblasti správního soudnictví.

21. Tím, že zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, se tak s ohledem na výše uvedené dopustil porušení § 60 odst. 1 a 2 zákona a základních zásad zadávacího řízení uvedených v § 6 odst. 1 zákona.

22. Navrhovatel se neztotožňuje ani s druhým důvodem pro své vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku, kdy zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že platnost záruky nevyhovuje požadavkům zadavatele (je kratší).

23. Navrhovatel je však přesvědčen, že závěr zadavatele o nedostatečnosti záruky je nesprávný. Přestože je v záruce uvedeno, že pojištění je sjednáno s účinností od 30.4.2013 do 26.9.2013, v navazující větě je dále výslovně uvedeno, že „pojistná doba se shoduje se zadávací lhůtou stanovenou v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, po kterou je pojištěný/pojistník/uchazeč vázán svou nabídkou podle § 43 zákona“. Ustanovení § 43 odst. 3 zákona přitom jednoznačně stanoví, že zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a upravuje rovněž její prodlužování. Zadávací dokumentace pak přesně stanoví termíny její platnosti. Vzhledem k tomu, že pojišťovna v záruce výslovně uvádí, že pojistná doba se shoduje se zadávací lhůtou veřejné zakázky stanovenou v zadávací dokumentaci a navíc výslovně odkazuje na § 43 zákona, který závazně stanovuje počátek běhu zadávací lhůty, nelze bez dalšího učinit závěr o nedostatečnosti délky záruky.

24. Je naopak nezbytné konstatovat, že záruka ve výše citované části respektuje zadávací podmínky veřejné zakázky, když délku své platnosti výslovně váže na podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. Pokud tedy zadavatel posuzoval záruku za nabídku navrhovatele a nezohlednil veškeré údaje tam uvedené, ale pouze izolovaně posoudil jeden konkrétní údaj a na základě tohoto vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, dopustil se porušení § 76 odst. 1 zákona. Tímto postupem se zadavatel dle přesvědčení navrhovatele rovněž dopustil porušení § 76 odst. 3 zákona.

25. Pokud totiž zadavatel neměl najisto postaveno, který údaj v záruce je správný (zda konkrétně stanovená lhůta či lhůta stanovená odkazem na zadávací dokumentaci a § 43 zákona), měl povinnost požádat navrhovatele postupem dle § 76 odst. 3 zákona o písemné vysvětlení jeho nabídky, a to právě v kontextu ostatních navrhovatelem v nabídce uváděných informací (ze kterých je dodržení délky platnosti jistoty po celou délku zadávací lhůty patrné).

26. Jak totiž uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 50/2010 ze dne 6.10.2011: „Zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám, tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena, jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit“.

27. Jakkoliv zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkaz na výše citovaný rozsudek zpochybňuje s odkazem na jeho nepřiléhavost, když se nesrovnalosti, resp. rozporné údaje, nevyskytují na různých místech nabídky navrhovatele, je navrhovatel přesvědčen, že se jedná o skutkově totožný případ, jsou-li rozporné údaje postaveny sice na jedné listině, avšak ve dvou na sobě navazujících větách (i v tomto smyslu se tedy dá hovořit o rozporných údajích na různých místech nabídky.

28. V daném případě jde přitom o jednoznačnou chybu v psaní, kdy byla v záruce uvedena omylem nesprávná data zahájení a ukončení platnosti pojištění záruky. V kombinaci s výslovným odkazem na § 43 zákona co do délky pojistné doby pak v nabídce navrhovatele došlo písařskou chybou k zřejmému rozporu, který byl zadavatel povinen odstranit tím, že navrhovatele vyzve k písemnému vysvětlení nabídky. Krajský soud v citovaném rozsudku dospěl k závěru, že v případě zřejmé nejasností má zadavatel nejen možnost, ale dokonce povinnost požádat o vysvětlení, aby měl najisto postaveno, zda nabídka splňuje zadávací podmínky či nikoliv. Důvodem pro postup dle § 76 odst. 3 zákona je dle Krajského soudu skutkový stav zadávacího řízení, kdy existuje nejasnost pramenící z rozporu údajů, avšak zadavatel si sám nemůže jist, co tento rozpor znamená. Navrhovatel je přesvědčen, že uvedené závěry lze plně aplikovat na postup zadavatele v dané věci.

29. Navrhovatel dále uvádí, že si této nejasnosti ve své nabídce nebyl vědom až do okamžiku doručení rozhodnutí o vyloučení, neboť v této věci nebyl požádán o písemné vysvětlení nabídky. Proto navrhovatel v příloze námitek doložil zadavateli dodatečné potvrzení, které jednoznačně vyjasnilo, že záruka byla od počátku platná po celou dobu zadávací lhůty a odstranila tento rozpor v psaní. Rovněž z dodatečně doloženého prohlášení makléře, který navrhovateli zprostředkovával uzavření pojistné smlouvy pro účely zadávacího řízení, jednoznačně plyne, že vzhledem k tomu, že v záruce bylo výslovně zakotveno navázání délky pojištění na relevantní ustanovení zadávací dokumentace veřejné zakázky a na § 43 zákona, pojištění skutečně trvá po celou dobu zadávací lhůty.

30. Z toho navrhovatel vyvozuje rozpor v záruce, který mohl být snadno odstraněn v rámci posouzení nabídek. Odstraněním tohoto rozporu by v žádném případě nemohlo dojít ke změně obsahu nabídky navrhovatele, neboť v té byly správné údaje od počátku uvedeny.

31. K dodatečně doloženému potvrzení o chybě v psaní pak navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S251/2012, v němž Úřad uvedl: „má-li být zákon aplikován smysluplně, pak se nemůže za všech okolností jevit jako správný závěr zadavatele, že hodnotící komise není povinna a ani oprávněna přihlížet k jakýmkoli opravám a doplněním nabídek podaným uchazečem z jeho vlastní iniciativy po lhůtě pro podání nabídek. Tento závěr se uplatní zásadně a bezezbytku pro opravy a doplňování nabídek, jimiž by nabídka byla fakticky měněna. V případě opravy jasné chyby není důvod na pokus o její opravu, nedocházi-li k faktické změně nabídky, rezignovat a postup zadavatele podle pravidla ,,co činit nemusím, to nečiním“ obhajovat s poukazem na pouhou možnost vyjasnění si nabídky danou § 76 odst. 3 zákona“.

32. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách odkazuje na rozsudek Krajského osudu v Brně sp. zn. 62 Af 71/2010 ze dne 20.3.2012. Byť na několika místech rozhodnutí o námitkách zadavatel uvádí, že navrhovatel v rámci svých námitek „cituje části rozsudků zcela vytržené z kontextu“ sám v tomto případě nejenže cituje pouze části rozsudku, ale citovaný rozsudek se váže k případu s jiným skutkovým základem. V případě, jenž byl předmětem rozsudku Krajského osudu v Brně sp. zn. 62 Af 71/2010, uchazeči dle dostupných informací předložili bankovní záruky se špatnou délkou trvání. Případ předložené záruky navrhovatele je však oproti tomuto případu zásadně odlišný v tom směru, že záruka obsahuje jak správně určenou dobu platnosti, tak určení doby s chybou v psaní. Je v ní tedy na rozdíl od citovaného případu jednoznačný rozpor, k jehož odstranění dle relevantní rozhodovací praxe slouží právě postup dle § 76 odst. 3 zákona.

33. Nadto zadavatel v této části rozhodnutí o námitkách odkazuje na rozhodnutí Úřadu sp. zn. S41/2010 ze dne 26.7.2010. Rozhodnutí o rozkladu, kterým bylo uvedené rozhodnutí potvrzeno, však bylo předmětem soudního přezkumu ze strany Krajského soudu v Brně, který jej svým rozsudkem sp. zn. 62 Af 71/2010 ze dne 20.3.2012 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu šetření. V této souvislosti předseda Úřadu svým rozhodnutím sp. zn. R113/2010 ze dne 7.8.2013 zrušil rovněž citované prvostupňové rozhodnutí. Zadavatel tedy v rozhodnutí o námitkách opírá svou argumentaci o zrušené správní rozhodnutí, která však nemá žádnou právní relevanci, a dle názoru navrhovatele je nezbytné je v celém rozsahu odmítnout.

34. S odkazem na výše uvedenou argumentaci je dle názoru navrhovatele postup hodnotící komise, potažmo zadavatele, který její postup aproboval, při posouzení záruky a potažmo celé nabídky navrhovatele v rozporu s § 76 odst. 1 a 3 zákona.

35. V návaznosti na výše uvedené je navrhovatel toho názoru, že hodnotící komise při vyřazení nabídky navrhovatele nepostupovala v souladu se zákonem, vyloučením navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku se zadavatel dopustil nezákonného jednání, přičemž takové jednání mohlo ovlivnit výběr nejvhodněiší nabídky.

36. Navrhovatel dále uvádí, že v důsledku nezákonného a neodůvodněného vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení vznikla navrhovateli újma spočívající v ušlé příležitosti podílet se na realizaci předmětu veřejné zakázky. S ohledem na informace, které vyplývají z otevírání obálek, je zřejmé, že nabídka předložená navrhovatelem, pokud by byla hodnocena, měla reálnou šanci byt vybrána jako nabídka nejvhodněiší. V rámci dílčího hodnotícího kritéria nabídková cena (s váhou 60 %) totiž navrhovatel předložil nejvýhodnější nabídku, a to o více než 20 bodů oproti později vybrané nejvhodnější nabídce při maximálním možném bodovém zisku 60 bodů za toto dílčí hodnotící kritérium.

37. Na základě výše uvedeného navrhovatel uzavírá, že zadavatel při posouzení kvalifikace a posouzení nabídky navrhovatele postupoval v rozporu se zákonem a základními zásadami zadávacího řízení, přičemž tento postup podstatným způsobem ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, v důsledku čehož navrhovateli hrozí vážná újma v podobě zmařené příležitosti uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky, když nabídka navrhovatele podaná v zadávacím řízení na veřejnou zakázku mohla být vybrána jako nabídka nejvhodnější.

38. Z výše uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým v souladu s ustanovením § 117 odst. 1 písm. a) zákona zakáže zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na zadání veřejné zakázky, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci. S ohledem na porušení zákona zadavatelem, které ovlivňuje pořadí nabídek, je navrhovatel přesvědčen, že návrh na vydání předběžného opatření je důvodný a že by mělo být zadavateli zabráněno v uzavření smlouvy na základě jeho nezákonného a netransparentního postupu do doby, než bude věc řádně prošetřena. Dále navrhovatel navrhuje, aby Úřad podle § 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení (a všechny následující úkony zadavatele) a vrátil zadávací řízení zpět do stádia posouzení splnění kvalifikace. Navrhovatel se domáhá, aby Úřad v rozhodnutí zadavateli uložil, ať zadavatel znovu posoudí splnění kvalifikace navrhovatelem a znovu posoudí nabídku navrhovatele; eventuálně, dospěje-li k závěru o porušení zákona a základních zásad uvedených v § 6 zákona, přičemž nápravy nebude možné dosáhnout jinak, aby zadávací řízení zrušil.

III.VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

39. K návrhu na zahájení správního řízení zadavatel ve svém vyjádření ze dne 29.8.2013 mimo jiné uvedl, že navrhovatel v návrhu neuvádí žádné nové skutečnosti či argumenty oproti námitkám ze dne 31.7.2013 směřujícím proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele (resp. jejich dodavatelského sdružení) z účasti v zadávacím řízení.

40.  S ohledem na shora uvedené zadavatel v celém rozsahu odkazuje na své rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 12.8.2013, kterým těmto námitkám nevyhověl a ve kterém se řádně vypořádal se všemi námitkami navrhovatele, které jsou obsahem návrhu. Dále zadavatel odkazuje na oznámení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 15.7.2013, ve kterém jsou v souladu se zákonem jasně a srozumitelně uvedeny veškeré důvody pro vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

41. Zadavatel trvá na tom, že navrhovatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení zcela v souladu se zákonem a zcela v souladu se zákonem postupoval i při dalších úkonech učiněných v rámci zadávacího řízení.

42. Zadavatel nesouhlasí námitkou navrhovatele uvedenou v návrhu, že požadavek na doložení dokladu o poskytnutí právní služby spočívající v zastupování zadavatele ve správním soudnictví a nepřipuštění prokázání této části kvalifikace prostřednictvím právní služby spočívající v zastupování jiného subjektu, je nepřiměřený a diskriminační z důvodu „stávajícího relativně malého počtu žalob v oblasti veřejných zakázek (a navíc žalob podaných zadavateli)“. Předně je nutno uvést, že nebyla stanovena podmínka, aby zadavatel byl zastupován v soudním řízení správním, ve kterém žaloba byla podána zadavatelem. Požadavkem bylo pouze zastupování zadavatele v řízení bez ohledu na to, kdo žalobu podal. Takové tvrzení navrhovatelů je tak záměrně zavádějící a účelové. Dále je potřeba uvést, že není zřejmé, z jakého zdroje navrhovatelé vycházejí, pokud tvrdí, že počet podaných žalob v oblasti veřejných zakázek je malý. Dle zveřejněných výročních zpráv Úřadu bylo jen v letech 2010 až 2012 podáno 102 žalob proti rozhodnutí Úřadu v oblasti přezkumu veřejných zakázek, nepočítaje v to počet řízení o kasačních stížnostech a řízení o žalobách podaných v předchozích letech. Z uvedeného je tedy naopak zřejmé, že příležitostí k poskytnutí právních služeb spočívajících v zastupování zadavatelů ve správním soudnictví je relativně mnoho. O tom, že správních řízení soudních v oblasti veřejných zakázek je velké množství, svědčí i přehled soudního přezkumu uveřejněný na stránkách Úřadu. Nemůže být považováno za diskriminační to, že předmětný kvalifikační předpoklad někteří dodavatelé nesplňují z důvodu, že se ve své praxi zaměřují na poskytování odlišných právních služeb a se specifickými službami nezbytnými pro plnění veřejné zakázky tak nemají dostatečné zkušenosti.

43. Pokud jde o argumentaci ve vztahu k jistotě, která nesplňovala požadavky stanovené zadavatelem, kdy navrhovatel poukázal na to, že zadavatel své rozhodnutí o námitkách navrhovatele opřel o rozhodnutí Úřadu, které bylo zrušeno, zadavatel netvrdí, že je uvedené rozhodnutí Úřadu jakkoliv závazné pro právě posuzovaný případ, nicméně dle jeho názoru jsou právní závěry Úřadu obsažené v předmětném rozhodnutí přesvědčivé a zcela nepochybně aplikovatelné i na právě posuzovaný případ. Tak tomu je bez ohledu na to, že rozhodnutí Úřadu, ve kterém Úřad příslušné závěry prezentoval, bylo zrušeno, neboť zrušeno bylo pouze z procesních důvodů, nikoliv z důvodu, že by tyto závěry Úřadu nebyly správné. S těmito právními závěry Úřadu se naopak ztotožnil rovněž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 20. března 2012, č. j. 62 Af 71/2010-46, kterým bylo zrušeno rozhodnutí předsedy Úřadu potvrzující předmětné prvostupňové rozhodnutí Úřadu.

44. S ohledem na shora uvedené zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatelů zamítl, neboť zadavatel svým postupem zákon neporušil a není tedy důvod pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

45. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

• zadavatel,
• navrhovatel.

46. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem ze dne 3.9.2013 č. j. ÚOHS-S522/2013/VZ-16382/2013/511/ABr. Současně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S522/2013/VZ-16494/2013/511/ABr ze dne 3.9.2013, v němž určil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy či činit jiné návrhy.

47. Na základě výše uvedeného usnesení Úřad obdržel dne 11.9.2013 stanovisko navrhovatele, ve kterém nesouhlasí s důvody svého vyloučení ze zadávacího řízení a k argumentu zadavatele o dostatečném počtu soudních řízení vedených u Krajského soudu v Brně, příp. u Nejvyššího správního soudu v oblasti veřejných zakázek uvádí, že podle výročních zpráv Úřadu bylo v letech 2010 až 2012 sice podáno 102 žalob proti rozhodnutí Úřadu, nicméně tento statistický údaj zároveň neznamená, že ve skutečnosti bylo v souvislosti s těmito žalobami poskytnuto 102 právních služeb spočívajících v zastoupení zadavatele v soudním řízení správním. Podle zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, totiž nemusí byt v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu účastník řízení povinné zastoupen advokátem.

48. V mnohých případech tak zadavatelé vystupují v těchto soudních řízeních sami bez jakéhokoliv zastoupení a právní podpory ze strany advokátů (mnozí zadavatelé disponují vlastními právními odděleními a nepotřebují poptávat externí právní podporu). Často také dochází i k situacím, kdy advokáti poskytují zadavatelům právní poradenství v souvislosti s jejich postupem v soudním řízení, aniž by je však v řízení zastupovali na základě procesní plné moci. V důsledku nepovinného zastoupení účastníka řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu tak v žádném případě nelze klást rovnítko mezi počet podaných žalob proti rozhodnutí Úřadu a počet realizovaných právních služeb spočívajících v zastoupení zadavatele v takovém řízení. Takový náhled je zcela zkreslující a neodpovídá realitě na trhu poskytovaných právních služeb v této oblasti.

49. Z uvedeného důvodu navrhovatel dovozuje nepřiměřenost a diskriminační povahu požadavku na prokázání, že dodavatel v posledních 3 letech poskytl 2 významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek.

50. Dále Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S522/2013/VZ-17387/2013/511/ABr ze dne 18.9.2013 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

51. Dne 19.9.2013 Úřad vydal rozhodnutí č.j. ÚOHS-S522/2013/VZ-18014/2013/511/ABr, kterým zamítl návrh na vydání předběžného opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení a to z důvodu, že v jiném správním řízení týkajícím se předmětné veřejné zakázky vedeným Úřadem pod sp.zn. S310/2013 bylo předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu již vydáno.

52. Na základě výše uvedeného usnesení č. j. ÚOHS-S522/2013/VZ-17387/2013/511/ABr ze dne 18.9.2013 Úřad neobdržel od účastníků řízení žádná další vyjádření.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

53. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí části návrhu navrhovatele směřujícího proti rozhodnutí zadavatele ze dne 11.7.2013 o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení z důvodu neposkytnutí jistoty za nabídku v souladu se zadávacími podmínkami, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona; a o zamítnutí části návrhu navrhovatele směřujícího proti zadávacím podmínkám – technickému kvalifikačnímu předpokladu – požadavku, aby dodavatel prokázal, že v posledních 3 letech poskytl nejméně 2 významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona, neboť v této části nebyl návrh podán oprávněnou osobou. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K splnění obsahových náležitostí nabídky navrhovatelem

Relevantní ustanovení zákona

54. Podle § 67 odst. 1 zákona zadavatel může u veřejné zakázky v oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, zjednodušeného podlimitního řízení nebo soutěžního dialogu požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení poskytli jistotu. Jistotu nelze požadovat při zavedení dynamického nákupního systému. Výši jistoty stanoví zadavatel v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky nebo do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, jestliže v zadávacím řízení bude použita elektronická aukce. Jistotu poskytne uchazeč formou složení peněžní částky na účet zadavatele (dále jen „peněžní jistota“), nebo formou bankovní záruky nebo pojištění záruky.

55. Podle § 43 odst. 1 zákona zadávací lhůtou je lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadávací lhůtu stanoví zadavatel zejména s ohledem na druh zadávacího řízení a předmět veřejné zakázky.

56. Zadavatel je podle § 43 odst. 2 zákona povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení stanovit délku zadávací lhůty nebo její konec datem.

57. Podle § 43 odst. 3 zákona zadávací lhůta začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek a končí dnem doručení oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadávací lhůta se prodlužuje uchazečům, s nimiž může zadavatel v souladu s tímto zákonem uzavřít smlouvu, až do doby uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 nebo do zrušení zadávacího řízení.

K splnění obsahových náležitostí nabídky navrhovatelem

58. V čl. 12. zadávací dokumentace zadavatel požadoval v souladu s ustanovením § 67 zákona poskytnutí jistoty ve výši 500 tis. Kč k zajištění splnění povinností uchazeče vyplývajících z účasti v zadávacím řízení, a to ve formě bankovní záruky, pojištění záruky nebo složením/převodem peněžní částky na účet zadavatele.

K bankovní záruce a k pojištění záruky zadavatel uvedl:

„Platnost musí začínat nejpozději posledním dnem lhůty pro podání nabídek a nesmí být kratší než zadávací lhůta.

Dokladem o poskytnutí jistoty formou bankovní záruky je výhradně originál záruční listiny vystavené ve prospěch zadavatele jako oprávněného (příjemce záruky), z jejíhož obsahu je zřejmé, že banka poskytne zadavateli plnění až do výše zaručené částky bez odkladu a bez námitek po obdržení první výzvy zadavatele, a to na základě sdělení, že uchazeč v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami zrušil nebo bez souhlasu zadavatele změnil nabídku, anebo na základě sdělení, že vybraný uchazeč odmítl uzavřít smlouvu nebo neposkytl součinnost potřebnou k uzavření smlouvy.

Originál dokladu o poskytnutí bankovní záruky (záruční listiny) bude do nabídky vložen odnímatelným způsobem, zároveň však bude zajištěn tak, aby bylo zabráněno neoprávněné manipulaci s tímto dokumentem (tj. bude znemožněno jeho vynětí bez poškození ochranných prvků). Současně s originálem záruční listiny uchazeč vloží do nabídky i jeho prostou kopii, která bude pevně spojena s nabídkou.

Má-li být jistota poskytnuta formou pojištění záruky (ve smyslu ustanovení § 47 zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě, ve znění pozdějších předpisů), pojistná smlouva musí být uzavřena tak, že pojištěným je uchazeč a oprávněnou osobou, která má právo na pojistné plnění, je zadavatel. Pojistitel vydá pojištěnému písemné prohlášení obsahující závazek vyplatit zadavateli za podmínek stanovených v ustanovení § 67 odst. 7 zákona pojistné plnění“.

59. Z předložené nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že uchazeč ve své nabídce předložil záruku za nabídku č. 13/81 /VZ k pojistné smlouvě č. 899-18559-10 vystavenou Českou pojišťovnou a. s. (dále jen „pojišťovna“) dne 25. dubna 2013 (dále jen „záruka“). V záruce je výslovně uvedeno, že „pojištění je sjednáno s účinností od 30. dubna 2013 do 26. září 2013“, v navazující větě je dále uvedeno, že „pojistná doba se shoduje se zadávací lhůtou stanovenou v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, po kterou je pojištěný/pojistník/uchazeč vázán svou nabídkou podle § 43 zákona.“

60. V šetřeném případě zadavatel stanovil konec lhůty pro doručení nabídek na 29.4.2013, 13 00 hod. Tímto okamžikem počíná podle § 43 odst. 3 zákona běžet zadávací lhůta. Protože podle oznámení o zakázce činí zadávací lhůta 180 dnů, konec zadávací lhůty v šetřeném případě připadá na 26.10.2013.

61. Jestliže zadavatel stanovil, že platnost záruky musí začínat nejpozději posledním dnem lhůty pro podání nabídek a nesmí být kratší než zadávací lhůta, měla nejméně dnem 29.4.2013 začínat platnost záruky s tím, že platnost záruky mohla končit nejdříve 26.10.2013.

62. Z uvedeného vyplývá, že v záruce uvedená platnost záruky je kratší než zadavatel požadoval.

63. V prohlášení o záruce pojišťovna jako pojistitel podle zákona č. 37/2004 Sb. o pojistné smlouvě a změně souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPS“), prohlašuje, že za podmínek uvedených v této záruce, v rozsahu a do výše limitu pojistného plnění, přebírá tímto vůči zadavateli/oprávněné osobě tuto neodvolatelnou záruku až do výše 500 000,- Kč a zavazuje se, že uhradí zadavateli/oprávněné osobě jistotu, pokud pojištěný/pojistník/uchazeč ve smyslu § 67 odst. 7 zákona, tedy v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami výběrového řízení by zrušil nebo změnil nabídku, nebo odmítl uzavřít smlouvu podle § 82, odst. 3 a 4 zákona a nebo nesplnil-li povinnost poskytnout zadavateli řádnou součinnost k uzavření smlouvy podle § 82 odst. 4 zákona. Pojišťovna rovněž potvrzuje, že pojištěný splnil veškeré závazky vyplývající z pojistné smlouvy uzavřené mezi pojišťovnou a pojištěným.

64. Ke způsobu uplatnění práva zadavatele/oprávněné osoby na pojistné plnění se v záruce uvádí, že právo na pojistné plnění musí zadavatel/oprávněná osoba uplatnit a doručit formou písemné výzvy nejpozději do 6 měsíců po konci pojistné doby, přičemž lhůta je zachována, je-li písemnost poslední den prokazatelně vypravena k přepravě. Písemná výzva zadavatele/oprávněné osoby, kterou je uplatňováno právo na pojistné plnění, musí obsahovat uvedení osoby zadavatele/oprávněné osoby, identifikaci záruky a smlouvy, uvedení důvodu a uplatnění nároku.

65. Podle § 3 písm. c) ZPS pojistnou dobou je doba, na kterou bylo soukromé pojištění sjednáno. Z navrhovatelem předložené záruky vyplývá, že počátek a konec pojistné doby je stanoven určitým datem, t. j . 30. dubna 2013 a 26. září 2013. Nedílnou součástí této záruky není žádný jiný doklad, ze kterého by vyplývala jiná pojistná doba závazná pro plnění pojišťovny. V záruce je pouze uvedeno, že délku pojistné doby lze v případě stavění či přerušení zadávací lhůty ve smyslu § 43 zákona prodloužit.

66. Z uvedeného podle názoru Úřadu nevyplývá přímo, že pojistná doba se automaticky prodlužuje podle pravidel pro prodlužování zadávací lhůty, ze slovního vyjádření „lze“ je možné pouze dovodit, že v případě prodloužení zadávací lhůty podle zákona mohou smluvní strany sjednat prodloužení pojistné doby.

67. Podle § 19 ZPS soukromé pojištění zaniká uplynutím pojistné doby. Jestliže navrhovatel v nabídce doložil doklady, ze kterých vyplývá, že pojistná doba začíná a končí určitým datem, uplynutím doby zaniká pojištění, pokud dohodou smluvních stran nebyla pojistná doba prodloužena.

68. Z údajů o běhu počátku a konce pojistné doby uvedených v záruce nelze podle názoru Úřadu dovodit, že se jedná o údaje neurčité, které by bylo nutné nějak objasňovat. Jedná se o údaje natolik určité, že si nelze představit, jak by navrhovatel měl tyto údaje vysvětlovat. Je z nich patrné, že počátek běhu pojistné doby je posunut o jeden den později než zadavatel požadoval a konec lhůty pojistné doby připadá na den 26. září 2013, t.j. o 30 dnů dříve, než zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci.

69. Za smluvními stranami sjednanou dobou účinnosti pojištění je sice uvedena věta „pojistná doba se shoduje se zadávací lhůtou stanovenou v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, po kterou je pojištěný/pojistník/uchazeč vázán svou nabídkou podle § 43 zákona“, k tomu však Úřad uvádí, že tato věta má charakter konstatování (nepravdivého), které nemá charakter žádného závazku.

70. Jestliže by zadavatel měl postupovat podle § 76 odst. 3 zákona a požadovat písemné vysvětlení nabídky a uvést v čem spatřuje nejasnosti nabídky, jak argumentuje navrhovatel, je nepochybné podle názoru Úřadu, že údajné nejasnosti v nabídce by nemohl navrhovatel objasnit jiným způsobem, než zasláním jiné záruky, resp. záruky s jinou pojistnou dobou. O tom svědčí i postup navrhovatele, který k námitkám ze dne 31.7.2013 doložil další záruku č. 13/191/VZ k pojistné smlouvě č. 899-18559-10 vystavenou pojišťovnou s  pojistnou dobou od 27.9.2013 do 27.10.2013. K tomuto dokladu vystavenému dne 22.7.2013, jako k dokladu nedoloženému v nabídce, nemohl zadavatel přihlížet.

71. Navrhovatel v rámci doplnění námitek ze dne 5.8.2013 zaslal zadavateli vyjádření pojišťovacího zprostředkovatele ze dne 30.7.2013, ve kterém se uvádí, že pojistná doba uvedená v záruce se v důsledku administrativního pochybení neshoduje se zadávací lhůtou. K vyloučení možných pochybností pojišťovací makléř prohlašuje, že vzhledem k automatické prolongaci pojistné smlouvy podle čl. 5.1. pojistné smlouvy pojištění trvá po celou dobu zadávací lhůty a proto období od 26.9.2013 do 26.10.2013 je rovněž kryto pojistnou smlouvou a chyba v psaní by tak nemohla znemožnit uplatnění nároku zadavatele v případě porušení právních povinností navrhovatele vyplývajících ze zákona.

72. K tomu Úřad uvádí, že předmětná pojistná smlouva nebyla navrhovatelem nikdy předložena, takže Úřad si nemohl učinit o citovaném ustanovení smlouvy žádný úsudek a jak uvedeno výše, ze záruky ani nevyplývá automatické prodlužování pojistné doby v závislosti na změně běhu zadávací lhůty podle zákona, i když smluvní strany změnu pojistné doby připouští.

73. Vzhledem k tomu, že pojistná doba v záruce byla stanovena lhůtou dostatečně určitou, když v ní je uvedeno, že „pojištění je sjednáno s účinností od 30. dubna 2013 do 26. září 2013“ a z dalšího textu záruky nelze dovodit určitý závazek pojišťovny plnit v jiné lhůtě (například tím, že by se pojišťovna zavazovala automaticky plnit ve lhůtě odvíjející se od zadávací lhůty, jejíž pravidla běhu, zastavení, či prodloužení stanoví zákon, a o jejímž průběhu by musela být zřejmě pojišťovna informována), Úřad dospěl k závěru, že zadavatel neporušil zákon, když vyloučil ze zadávacího řízení navrhovatele, který nepředložil záruku za jistotu v souladu se zadávací dokumentací a nesplnil tak požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách.

74. Úřad proto konstatuje, že v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z důvodu nesplnění zadávacích podmínek nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, a proto v části návrhu směřujícímu proti vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

 

 

 

K prokázání technických kvalifikačních předpokladů navrhovatelem

Relevantní ustanovení zákona

75. Podle § 2 zákona veřejným zadavatelem jsou subjekty

§ Česká republika,

§ státní příspěvková organizace,

§  územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,

§ jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

76. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení.

77. Ustanovení § 60 odst. 2 první věta zákona dále upřesňuje, že veřejný zadavatel bezodkladně písemně oznámí dodavateli své rozhodnutí o jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení s uvedením důvodu.

78. Podle § 110 odst. 3 zákona námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.

79. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona stanoví, že námitky se podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle § 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek.

K prokázání technických kvalifikačních předpokladů navrhovatelem

80. V čl. 4.6 zadávací dokumentace zadavatel stanovil požadavky na splnění technické způsobilosti uchazeče podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, když požadoval předložení „seznamu významných služeb poskytnutých uchazečem v posledních 3 letech, s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, jehož přílohou musí být (i) osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo (ii) osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo (iii) smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, není-li současně možné osvědčení podle bodu (ii) od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně.

V seznamu významných služeb budou uchazečem strukturovaně (nejlépe v podobě tabulky) uvedeny alespoň tyto údaje:

o název subjektu, kterému byla významná služba poskytnuta,

o popis významné služby (specifikace druhu a rozsahu plnění poskytovaného v rámci  příslušné významné služby), doba realizace plnění (poskytování služeb),

o kontaktní osoba objednatele (subjektu, kterému byla významná služba poskytnuta), u které lze referenci ověřit, a to včetně telefonu a e-mailu,

o údaj o tom, která či které z významných služeb definovaných zadavatelem níže v bodu 1. písm. a) až k) a dále v bodech 2. až 5. jsou touto uchazečem uváděnou významnou službou prokazovány, a

o údaj o tom, zda je přiloženo osvědčení veřejného zadavatele nebo jiné osoby o řádném poskytnutí významné služby nebo že je přiložena smlouva s jinou osobou a doklad o poskytnutí plnění uchazečem, neboť nebylo možné získat osvědčení od jiné osoby než veřejného zadavatele, a to z důvodů spočívajících na straně této jiné osoby.

Ke splnění tohoto kvalifikačního předpokladu zadavatel dále mimo jiné v čl. 4.6. i) bod 5) zadávací dokumentace požadoval, aby uchazeč shora uvedeným způsobem prokázal, že „v posledních 3 letech poskytl významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek, a to alespoň ve 2 případech.“

Dále zadavatel upozornil uchazeče, že „z dokladů předkládaných k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu musí být zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé, že uchazečem realizované významné služby splňují veškeré uvedené parametry. Zadavatel si vyhrazuje právo při posuzování kvalifikace nepřihlížet k těm dokladům o kvalifikaci, které nebudou splňovat shora uvedené obsahové požadavky zadavatele, a ze kterých nebude zcela jednoznačně a bezezbytku zřejmé splnění všech shora uvedených požadavků zadavatele (parametrů významných služeb)“.

81.  Z nabídky navrhovatele Úřad zjistil, že k prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu navrhovatel doložil 2 významné zakázky realizované pro Masarykovu univerzitu a společnost Waagner-Biro. V případě zakázky realizované pro objednatele Waagner-Biro uchazeč v souladu s § 56 odst. 2 písm. a) bod 3.zákona doložil smlouvu s objednatelem (resp. udělenou plnou moc) a doklad o realizaci plnění v podobě kopie první a poslední strany rozsudku vydaného v předmětném řízení (str. 113 - 116 nabídky).

82. Z těchto předložených dokladů nebylo hodnotící komisi jednoznačně zřejmé, zda objednatelem předmětné právní služby byl subjekt v postavení zadavatele veřejné zakázky, tj. zda se jednalo o zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem, jak bylo zadavatelem požadováno ve výše uvedeném ustanovení zadávací dokumentace. Zadavatel proto přípisem ze dne 22.5.2013 vyzval navrhovatele, aby zaslal písemné vysvětlení/doplnění informací a dokladů o kvalifikaci (dále jen „výzva“).

83. Navrhovatel k této výzvě, kterou obdržel dne 23.5.2013, zadavateli přípisem ze dne 30.5.2013 sdělil, že významná zakázka realizovaná pro společnost Waagner-Biro, jako objednatele významné služby, byla provedena pro subjekt, který vystupoval v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s názvem „Modernizace systému tahů na jevišti historické budovy ND“ v roli uchazeče, tedy nikoliv v roli zadavatele.

84. Současně navrhovatel v tomto přípise vyjádřil svoje přesvědčení, že zastupování uchazeče nebo zadavatele není pro získání zkušeností při zastupování v rámci správního soudnictví ve věcech spadajících do oblasti veřejných zakázek rozhodné, a proto zastává názor, že technický kvalifikační předpoklad - doložení dokladu o zkušenostech s vedením sporu před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem - splnil. Pro vyloučení případných pochybností zadavatele o této skutečnosti doložil navrhovatel další jím poskytované významné služby v oblasti správního soudnictví týkající se veřejných zakázek, ve kterých zastupoval osobu zúčastněnou na řízení, tedy osobu, jejíž zájmy byly ve věci samé zcela shodné se zájmy zadavatele konkrétní veřejné zakázky. Jednalo se zejména o zastupování společnosti RENOMIA, a. s. se sídlem Brno, Holandská 8, PSČ 639 00, v soudním řízení týkajícím se veřejné zakázky s názvem „Poradce a pojišťovací makléř při výstavbě nového jaderného zdroje v ČR“ a společností Kapsch Telematic Services spol. s r. o. a Kapsch TrafficCom Construction and Realization spol. s r.o., obě se sídlem Praha 8, Ke Štvanici 656/3, PSČ 180 00, v soudním řízení týkajícím se veřejné zakázky „Implementace rozhraní pro budoucí propojení se systémem výkonového zpoplatnění na silnicích 1., 2. a 3. třídy“.

85. Z navrhovatelem předložených dokladů a z jeho vyjádření ze dne 30.5.2013 podle názoru Úřadu vyplývá, že v případě společnosti Waagner-Biro se jedná o uchazeče, dodavatele veřejné zakázky (tedy nikoliv o subjekt, který by zadával veřejnou zakázku), a že navrhovatel tedy doložil pouze 1 významnou zakázku spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek, a to zakázku pro Masarykovu univerzitu.

86. Úřad dále uvádí, že návrh je ve vztahu k výše uvedenému kvalifikačnímu předpokladu sice formálně podán proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, v této části svým obsahem však směřuje proti zadávacím podmínkám, a to konkrétně proti stanovení technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v doložení dokladu, že dodavatel v posledních 3 letech poskytl 2 významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek. Bez jeho změny totiž musí zadavatel vždy dospět k závěru, že navrhovatel svoji kvalifikaci neprokázal, neboť v zadávací dokumentaci není daná významná služba (referenční zakázka) vymezena jako „vedení sporu před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem,“ ale právě jako „významná služba spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek.“

87. Požadavek na doložení významné služby spočívající v zastupování zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek nelze podle názoru  Úřadu vykládat extenzivním způsobem tak, že by bylo možné pod zastupování zadavatele podřadit i ty případy, kdy se jednalo o zastupování uchazeče, jehož zájmy byly shodné se zájmy zadavatele, jak se snažil navrhovatel doložit doklady k prokázání kvalifikace, zaslanými zadavateli přípisem ze dne 30.5.2013, neboť to by bylo v rozporu se zněním tohoto kvalifikačního předpokladu.

88. Jestliže navrhovatel ve svém návrhu vyslovuje názor, že z požadavku na prokázání zkušeností s právním zastupováním zadavatele v řízení před Krajským soudem či Nejvyšším správním soudem ve věci zadávání veřejných zakázek a z relativně malého počtu podaných žalob v oblasti veřejných zakázek, je nutné učinit závěr o nepřiměřenosti a diskriminačním vymezení takového požadavku na prokázání kvalifikace, musel se Úřad zabývat tím, zda je návrh směřující proti zadávacím podmínkám podán oprávněnou osobou.

89. Z oznámení o zakázce Úřad zjistil, že zadavatel stanovil konec lhůty pro podání nabídek na 29.4.2013. Z uvedeného vyplývá, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám podle § 110 odst. 3 zákona uplynula dne 4.5.2013.

90. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce Úřad zjistil, že navrhovatel podal 31.7.2013 námitky proti svému vyloučení ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění jednoho z kvalifikačních předpokladů a z důvodu nesplnění zadávacích podmínek. Námitky proti zadávacím podmínkám k datu 4.5.2013 nepodal.

91. Zákon v ustanovení § 110 odst. 7, šestá věta, stanoví, že podmínkou pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je řádné a včasné podání námitek.

92. Úřad konstatuje, že navrhovatel nedodržel zákonnou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterému musí předcházet včasné podání řádných námitek. Za řádné námitky proti zadávacím podmínkám podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona lze považovat jen takové námitky, které směřují proti zadávacím podmínkám a které jsou podány včas. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nedoručil zadavateli do 4.5.2013 žádné námitky proti zadávacím podmínkám, Úřad dospěl k závěru , že návrh v části směrující proti údajnému porušení zákona při stanovení zadávacích podmínek nebyl podán oprávněnou osobou.

93. Na základě výše uvedeného Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí a návrh podle ustanovení § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

Advokátní kancelář Jansta, Kostka spol. s r.o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha

Havel, Holásek & Partners s. r. o., advokátní kancelář, IČO 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne: viz otisk úředního razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy