číslo jednací: R127/2013/VZ-11856/2013/310/PSe

 

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2. 5. 2013 navrhovatelem – společnostmi

· Skanska a.s., IČ 26271303, sídlem Líbalová 1/2348, 149 00 Praha a

· Skanska SK a.s., IČ 31611788, sídlem Krajná 29, 821 04 Bratislava, Slovenská republika,

které uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky a které jsou ve správním řízení zastoupeny advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČ 24225029, sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha, na základě plné moci ze dne 31. 10. 2012,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S633/2012/VZ-6576/2013/511/KČe ze dne 12. 4. 2013 vydanému ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele –

· Správy železniční dopravní cesty, státní organizace, IČ 70994234, sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupené advokátní kanceláří HAVEL, HOLÁSEK & PARTNERS s.r.o., IČ 26454807, Týn 1049/3, 110 00 Praha, na základě plné moci ze dne 5. 12. 2012,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 10. 2. 2012 a v něm uveřejněno dne 14. 2. 2012 pod ev. č. VZ 207579 s opravami uveřejněnými dne 23. 3. 2012, 6. 4. 2012, 4. 5. 2012 a 18. 6. 2012 a v Úředním věstníku EU uveřejněno pod zn. 2012/S 39-063560 dne 25. 2. 2012, s opravami uveřejněnými dne 4. 4. 2012, 12. 4. 2012, 16. 5. 2012 a 24. 6. 2012, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč – společnosti

· Metrostav a.s., IČ 00014915, sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha a

· S u b t e r r a a.s., IČ 45309612, sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha,

které uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky a které jsou ve správním řízení zastoupeny společností Metrostav a. s., IČ 00014915, sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha, na základě pověření ze dne 19. 11. 2012,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S633/2012/VZ-6576/2013/511/KČe ze dne 12. 4. 2013

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

Odůvodnění

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČ 70994234, sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) v zadávací dokumentaci veřejné zakázky s názvem „Modernizace trati Rokycany – Plzeň“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] v Díle 1 - Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky, v Části 1 - Pokyny pro dodavatele bod 19. Varianty nabídky stanovil, že

o připouští ve smyslu § 70 zákona varianty nabídky (bod 19.1),

o připouští návrh variantního řešení technologie ražby a výstavby definitivního ostění tunelu oproti řešení, navrženému v projektu stavby, u stavebních objektů SO 32-38-22 a SO 32-38- 23 Tunel Homolka - ražená část, severní a jižní tunel, SO 32-38-25 a SO 32-38-25.2 Hloubené tunely, střední část a stavební jáma, SO 32-38-26 a SO 32-38-27 Tunel Chlum - ražená část, severní a jižní tunel, za předpokladu, že budou zachovány geometrické parametry koleje, poloha a uspořádání portálů, poloha tunelových propojek a poloha technologické šachty (bod 19.2),

o dodavatelé do nabídky předloží návrh variantního řešení v podrobnostech zpracování ražby, definitivního ostění a umístění technického vybavení na úrovni projektu stavby tak, aby splňovalo funkční požadavky projektu stavby dle Směrnice č. 11/2006 „Dokumentace pro přípravu staveb na železničních drahách celostátních a regionálních“ ve znění Změny č. 1, vydané pod č. j.: 24052/10/OTH s platností od 1. 6. 2010 (dále jen „směrnice“), (bod 19.3).

2. Zadavatel v zadávací dokumentaci Díl 3 - Technické podmínky, Část 2 - Zvláštní technické podmínky, bod 1. Specifikace předmětu plnění stanovil, že součástí předmětu plnění je mj. dopracování realizační projektové dokumentace tunelu Ejpovice v rozsahu viz ZTP část tunel Ejpovice (bod 1.23 písm. a). Zadavatel v zadávací dokumentaci Díl 3 - Technické podmínky, Část 2 - Zvláštní technické podmínky, část Tunel Ejpovice (bod 6) Variantní řešení nabídky k výše uvedenému doplnil, že:

o v nabídce se připouští návrh variantního řešení ražby a definitivního ostění tunelu. V případě, že zhotovitel navrhne variantní řešení ražby a definitivního ostění tunelu, je povinen ocenit řešení dle zadávací dokumentace a zároveň provést ocenění svého variantního řešení (bod 6.1),

o variantní řešení zhotovitel předloží v podrobnosti zpracování ražby, definitivního ostění a umístění technického vybavení na úrovni projektu stavby. Variantní řešení musí splňovat funkční požadavky projektu stavby a musí být minimálně ve stejné kvalitě nebo vyšší než je projekt stavby (bod 6.4).

3. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel od dodavatelů písemné žádosti o dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Dodatečné informace ze dne 9. 5. 2012, označené jako Odpovědi č. 15 (dále jen „dodatečné informace 15“) obsahovaly mj. následující informace:

o  „Projektová dokumentace, která je součástí zadávací dokumentace, je v souladu se směrnicí zpracována ve stupni „projekt (P)“, jehož obsahová náplň je součástí přílohy č. 2 směrnice. Případné variantní řešení pak musí být zpracováno do stejné úrovně, v jaké je projektová dokumentace v zadávací dokumentaci, tj. do stupně „projekt“. Z tohoto důvodu se zadavatel nedomnívá, že v případě předložení variantního řešení bude hodnotit nesrovnatelná řešení.“

4. Hodnotící komise se na jednání dále rozhodla přizvat odborné poradce pro posouzení nabídek. Podle protokolu č. 2.2 o posouzení kvalifikace ze dne 1. 8. 2012 komise stanovila, že náplní činnosti skupiny odborných poradců mělo být posouzení souladu variantního řešení technologie ražby a výstavby definitivního ostění tunelu uchazečů se zadávací dokumentací. Při posuzování měli poradci rozhodovat většinou hlasů. Z výsledku svého jednání měli pořídit protokol, z něhož měl vyplývat postup posouzení jednotlivých variant, spolu se stanoviskem pro komisi, která z variantních řešení (ne)splňují stanovené požadavky, včetně uvedení podrobné argumentace a případných oponentních názorů (dále jen „většinové stanovisko“). Závěrem protokolu měla být doporučení pro komisi, zda jednotlivá variantní řešení dle názoru poradců splňují či nesplňují požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. Tyto závěry měly mít pro hodnotící komisi pouze váhu poradní.

5. Dne 18. 9. 2012 hodnotící komise rozhodla o vyřazení variantní nabídky uchazeče OHL ŽS, a.s., IČ 46342796, sídlem Burešova 938/17, 660 02 Brno (dále jen „OHL ŽS“), a to z důvodů nesplnění požadavků zadavatele na plnění veřejné zakázky tak, jak byly uvedeny v zadávací dokumentaci. Hodnotící komise kromě jiného uvedla, že zadavatel požadoval při zpracování varianty nabídky rozsah řešení v podrobnostech uvedených v zadávací dokumentaci. V případě varianty nabídky OHL ŽS technická zpráva neobsahuje náležitosti vyžadované směrnicí (nebyly doloženy údaje o tunelovém objektu, jeho navrhovaném řešení, ochrana proti účinkům bludných proudů, část řešící BOZ). Nebyl doložen výkres situace objektu M 1:1 000, z přehledných výkresů tunelu nebyl doložen: půdorys, podélný profil a řez, charakteristické příčné řezy tunelovou troubou.

6. Dne 21. 9. 2012 hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídky v pořadí:

o varianta nabídky společností Metrostav a. s., IČ 00014915, sídlem Koželužská 2246, 180 00 Praha, a S u b t e r r a a. s., IČ 45309612, sídlem Bezová 1658, 147 14 Praha, které uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „vybraný uchazeč“), s nabídkovou cenou 3 972 925 902,00 Kč,

o 2. varianta nabídky vybraného uchazeče, s nabídkovou cenou 4 334 293 909,00 Kč,

o 3. nabídka společností Skanska a. s., IČ 26271303, sídlem Líbalová 1/2348, 149 00 Praha, a Skanska SK a. s., IČ 31611788, sídlem Krajná 29, 821 04 Bratislava, Slovenská republika, které uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „navrhovatel“), s nabídkovou cenou 4 756 835 711,00 Kč.

7. Dne 24. 9. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, tj. 1. varianty nabídky vybraného uchazeče. Navrhovatel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky obdržel dne 26. 9. 2012.

8. Dopisem ze dne 10. 10. 2012 podal navrhovatel u zadavatele námitky proti neumožnění nahlédnutí do protokolů zpracovaných přizvanými poradci, proti neumožnění nahlédnutí do protokolů z jednání hodnotící komise, proti posouzení a hodnocení nabídek a proti rozhodnutí a oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 19. 10. 2012, které navrhovatel obdržel dne 22. 10. 2012, námitkám navrhovatele nevyhověl.

9. Dne 1. 11. 2012 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky (dále jen „návrh“). Navrhovatel v návrhu uvedl, že dle jeho názoru se zadavatel v zadávacím řízení dopustil závažného porušení zákona ve vztahu k aplikaci zadávacích podmínek ohledně přípustnosti podání variant nabídky, ve vztahu k transparentnosti postupu zadavatele při hodnocení přípustnosti variant nabídky a při poskytování dokumentace o zadávacím řízení uchazečům o veřejnou zakázku

10. S ohledem na argumentaci obsaženou v návrhu uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodl, že zadavatel jednal v rozporu s ustanoveními § 6, § 76 odst. 1 a § 79 odst. 5 zákona, když nevyřadil varianty nabídky vybraného uchazeče, které nesplňovaly zadávací podmínky, a postupoval při posouzení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky netransparentně a v rozporu se zásadou nediskriminace. Navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad uložil opatření k nápravě, zejména zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 24. 9. 2012.

11. Navrhovatel současně s návrhem podal návrh na nařízení předběžného opatření, spočívajícím v zákazu uzavřít smlouvu.

12. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S633/2012/VZ-21745/2012/510/KČe ze dne 14. 11. 2012, Úřad nařídil zadavateli předběžné opatření, spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

13. Usnesením ze dne 13. 12. 2012 Úřad vzhledem ke specifice předmětu veřejné zakázky ustanovil ve smyslu § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) znalce – Vysoké učení technické v Brně, Fakultu stavební, Veveří 331/95, 602 00 Brno (dále jen „znalec“) k vypracování znaleckého posudku ve věci odborného posouzení poskytnutých podkladů a zodpovězení dotazů:

o Nevylučují požadavky na způsob vypracování variantního řešení, stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci (s přihlédnutím k obsahu dodatečných informací k zadávacím podmínkám), možnost navrhnout variantně i jinou technologii ražby a výstavby definitivního ostění tunelu než v technologii nové rakouské tunelovací metody (dále jen „NRTM“), (např. technologii ražby plnoprofilovým mechanizovaným razícím štítem (dále jen „TBM“) nebo kombinaci metod NRTM a TBM)? Pokud uvedené požadavky zadavatele vylučují podání nabídky na jinou technologii ražby a výstavby definitivního ostění tunelu než v technologii NRTM, tak z jakého důvodu? (dále jen „dotaz č. 1“)

o Pokud bylo možné, při dodržení všech požadavků zadavatele na vypracování návrhu variantního řešení stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách, navrhnout variantně i jinou technologii ražby a výstavby definitivního ostění tunelu - jsou v takovém případě návrhy variantních řešení, podané uchazečem Metrostav, tj. varianta nabídky č. I. - TBM a varianta nabídky č. ll. - TBM + NRTM, zpracovány v souladu s požadavky na varianty nabídky, specifikovanými zadavatelem v zadávacích podmínkách? (dále jen „dotaz č. 2“)

14. Dne 24. 1. 2013 obdržel Úřad znalecký posudek č. 43/2012 ze dne 22. 1. 2013 (dále jen „znalecký posudek“). Odpovědí na dotaz č. 1 Úřadu znalec odpověděl, že „v předchozích odstavcích B.1.1 a) až c), B.1.2 a) až i) a B.1.3 a) až f) je nade vší pochybnost dokázáno, že zadávací dokumentace i ji rozšiřující dodatečné informace nevylučují možnost variantního návrhu jiné technologie ražby a výstavby definitivního ostění předmětného tunelu než technologii NRTM (např. technologii ražby TBM, kombinaci metod NRTM a TBM apod.). Zadávací dokumentace (včetně dodatečných informací) přitom specifikuje minimální požadavky na případná variantní řešení i tam, kde nejsou uvedena v tuzemských předpisech.“

15. Odpovědí na dotaz č. 1 Úřadu znalec odpověděl, že „oba návrhy variantních řešení podané vybraným uchazečem (varianta nabídky č. I - TBM a varianta nabídky č. II - T B M + NRTM) jsou zpracovány v souladu s požadavky na varianty nabídky, které jsou specifikovány zadavatelem v zadávacích podmínkách.“

16. Dopisem ze dne 25. 1. 2013 Úřad seznámil účastníky řízení s obsahem znaleckého posudku.

II. Napadené rozhodnutí

17. Dne 12. 4. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S633/2012/VZ-6576/2013/511/KČe (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad rozhodnul, že se návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 téhož ustanovení zákona. Výrok napadeného rozhodnutí Úřad opřel o závěry vycházející z obsahu znaleckého posudku a jeho odpovědí.

18. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí předně dospěl k dílčímu závěru, že navrhovatel bere jako fakt, že variantní nabídky vybraného uchazeče nebyly podány v souladu se všemi zadávacími podmínkami veřejné zakázky a že na základě tohoto tvrzení navrhovatel následně vyvozuje další, v návrhu uvedená nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky a porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek zadavatelem.

19. Právě vzhledem k tomuto dílčímu závěru Úřad považoval za nutné zhodnotit správnost východisek navrhovatelovy argumentace rozváděné v návrhu. Za tímto účelem Úřad považoval za nutné postavit najisto, zda požadavky na způsob vypracování variantního řešení stanovené zadavatelem v zadávacích podmínkách vůbec umožňuji navrhnout variantně i jinou technologii ražby a výstavby definitivního ostění tunelu než v technologii NRTM.

20. Vzhledem k obsahu návrhu pak Úřad považoval rovněž za nutné postavit najisto, zda jsou návrhy variantních řešení podané vybraným uchazečem zpracovány v souladu s požadavky na varianty nabídky specifikovanými zadavatelem v zadávacích podmínkách.

21. Na základě odpovědi znaleckého posudku na dotaz č. 1 dospěl Úřad k závěru, že když hodnotící komise variantní nabídky vybraného uchazeče nevyřadila, dodržela postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, neboť důvodem k vyřazení nabídky může být podle tohoto ustanovení zákona pouze skutečnost nesplnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, resp. to, že uchazeč podal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona.

22. S ohledem na odpověď znaleckého posudku na dotaz č. 2 dospěl Úřad k závěru, že když hodnotící komise v rámci posouzení nabídek posoudila variantní nabídky vybraného uchazeče jako podané v souladu se zadávacími podmínkami, navíc v případě kdy tento názor komise byl odůvodněn stanovisky odborných poradců, jednala v souladu s požadavky § 76 odst. 6 zákona, resp. § 80 odst. 1 zákona. Úřad proto neposoudil postup hodnotící komise při posouzení variantních nabídek vybraného uchazeče jako netransparentní.

23. Úřad dále neposoudil postup hodnotící komise jako nedodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky a porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek při posouzení nabídkových cen ve smyslu § 77, resp. § 6 zákona.

24. Úřad dále dospěl k závěru, že nedošlo k nedodržení zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení ve vztahu k ostatním uchazečům, kteří nepředložili varianty nabídky, s odůvodněním, že všichni dodavatelé mohli předložit variantní nabídky i v jiné technologii ražby než v jaké je zpracován projekt stavby v rámci zadávací dokumentace, neboť měli zadávacími podmínkami jasně a pro všechny stejně vymezen rámec pro vypracování takového variantního řešení.

III. Námitky rozkladu

25. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který Úřad obdržel dne 2. 5. 2013. V rozkladu navrhovatel namítá, že napadené rozhodnutí je zatíženo vadami způsobujícími jeho nezákonnost, jelikož Úřad nedostatečně zjistil skutkový stav a ze zjištěného skutkového stavu vyvodil nesprávné právní závěry, čímž postupoval v rozporu s § 3 a § 2 odst. 4 správního řádu. Navrhovatel k tomu blíže namítá, že Úřad nesprávně a v rozporu s § 6 a § 76 odst. 1 zákona posoudil soulad variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami, dále že Úřad nesprávně a v rozporu s § 6 zákona posoudil postup hodnotící komise, která dostatečně neodůvodnila nevyřazení variantních nabídek vybraného uchazeče, a dále že Úřad nesprávně a v rozporu se zásadou nediskriminace posoudil změny požadavků zadavatele v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku. K průběhu správního řízení navrhovatel namítá, že Úřad tím, že navrhovateli neumožnil nahlédnutí do správního spisu v části obsahující relevantní části variantních nabídek vybraného uchazeče, porušil § 38 odst. 6 správního řádu.

26. K nesouladu variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami a požadavky zadavatele navrhovatel namítá, že nezpochybňoval možnost uchazečů předložit variantní řešení spočívající v jiné technologii ražby než je NRTM a v tomto směru ani nerozporuje závěry Úřadu v napadeném rozhodnutí. Navrhovatel v rozkladu namítá, že se zadavatel dopustil porušení zásady nediskriminace tím, že připustil variantní nabídky vybraného uchazeče, které dle navrhovatele jasně vymezený rámec pro zapracování variantní nabídky nedodržely. K této námitce navrhovatel blíže namítá, že zadavatel aplikoval vymezené zadávací podmínky zcela rozdílně vůči jednotlivým uchazečům a zcela rozdílně oproti tomu, jak to ostatní uchazeči o veřejnou zakázku mohli relevantně očekávat, a proto např. variantní nabídku nepodali.

27. Ve vztahu ke znaleckému posudku navrhovatel opakovaně namítá, že vykazuje podstatné formální i věcné vady. K tomu navrhovatel blíže uvádí, že znalecký posudek neobsahuje v podstatě žádné odůvodnění ve vztahu k závěrům znalce týkajícím se souladu variant nabídky vybraného uchazeče s požadavky zadavatele a podle navrhovatele i ze stručného odůvodnění znaleckého posudku vyplývá, že znalec posuzoval soulad z hlediska splnění funkčních požadavků. Navrhovatel dále namítá, že je sporná nejen odborná způsobilost zpracovatele posudku Doc. Ing. Vladislava Horáka, CSc., ale i samotné posouzení formálního souladu variantních nabídek vybraného uchazeče s požadavky směrnice.

28. K závěrům znaleckého posudku navrhovatel dále namítá, že zadavatel v dodatečných informacích 15, kterými zadavatel upřesňoval požadavky na variantní nabídky stanovené v zadávací dokumentaci, jednoznačně a zcela jasně stanovil, že v případě variantních nabídek nejsou dány žádné odlišnosti, tj. že by snad mohly být prokazovány pouze funkční požadavky projektu stavby, ale že variantní řešení musí být zpracováno v plném rozsahu. Tomu dle navrhovatele odpovídá i skutečnost, že zadavatel odkázal na vzor projektové dokumentace obsažený v zadávací dokumentaci, který byl v plném rozsahu směrnice. Závěr znalce o splnění požadavků zadavatele je tedy dle navrhovatele zjevně nesprávný a nepodložený, když se znalec vůbec nezabýval otázkou, zda variantní řešení vybraného uchazeče splnily požadavky směrnice v celém jejím rozsahu. Navrhovatel dále namítá, že znalecký posudek nenaplňuje požadavky stanovené v rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 3/2010 ze dne 13. 4. 2010.

29. V souvislosti s námitkou proti závěrům znaleckého posudku navrhovatel považuje za nesprávný a neodpovídající skutkovému stavu i závěr Úřadu uvedený v bodě 94 napadeného rozhodnutí, že smyslem požadavků zadavatele bylo zajistit, aby případný návrh variantního řešení byl zpracován v takovém rozsahu a podrobnosti, aby umožnil věcně posoudit realizovatelnost variantního řešení s ohledem na to, že směrnice neřeší rozsah projektu stavby pro mechanizovanou ražbu, a že tedy postačí předložení návrhu variantního řešení splňující toliko funkční požadavky projektu stavby dle směrnice.

30. Navrhovatel k tomu namítá, že z dodatečných informací 15 dle navrhovatele jednoznačně vyplývá, že požadavkem zadavatele na zpracování variantního řešení bylo zpracování do stejné úrovně jako u „standardní“ varianty, tj. zpracování do stupně projekt ve smyslu přílohy č. 2 směrnice. Zpracování variantního řešení splňujícího pouze funkční požadavky (realizovatelnost řešení) tak dle navrhovatele nemůže být posouzeno jako řešení odpovídající požadavkům zadavatele.

31. K závěrům v bodě 94 napadeného rozhodnutí navrhovatel blíže namítá, že směrnice popisuje, jaká má být skladba „Projektu“ a z jakých příloh a dokumentů má sestávat. Dle námitky rozkladu navrhovatele lze dle str. 8 Přílohy č. 2 směrnice vypustit (při zachování označení a s poznámkou „neobsazeno“) jen části dokumentace, které „nepřichází v úvahu“, protože se jejich předmět ve stavbě nevyskytuje. Navrhovatel dále namítá, že  podle str. 32 Přílohy č. 2 směrnice lze vypustit (při zachování označení a s poznámkou „neobsazeno“) jen ty části dokumentace, které „není nutno vzhledem k věcnému charakteru akceptovat“. Vzhledem k tomu navrhovatel v rozkladu namítá, že vzorem pro části dokumentace, které se vyskytují, přicházejí v úvahu a je nutno je akceptovat, je přitom i „Projekt“ ze zadávací dokumentace, tj. dokument, do jehož úrovně měla být zpracována i případná variantní nabídka vybraného uchazeče.

32. Navrhovatel namítá, že i pokud vychází jen z informací obsažených ve stanoviscích odborných poradců a z nich vyplývajících skutečností, je zřejmé, že variantní nabídky vybraného uchazeče neobsahovaly části projektové dokumentace, které jsou dle směrnice nezbytné. Za tímto účelem navrhovatel přikládá v příloze č. 2 rozkladu přehlednou tabulku, ve které jsou označeny neshody variantních nabídek s požadavky směrnice. Navrhovatel v příloze č. 1 rozkladu předkládá i seznam částí projektové dokumentace, kterých se změny v projektovém řešení variant bezpochyby dotkly, a tím pádem musí dle navrhovatele být ve variantních nabídkách vybraného uchazeče řešeny jejich změny, přičemž jednoznačným etalonem je i projektová dokumentace v zadávací dokumentaci, se kterou by se projektové řešení variant mělo v dotčených částech formálně (obsah dokumentace, číslování příloh atd.) shodovat a tím tyto části jednoznačně nahrazovat.

33. Navrhovatel k tomu dále namítá, že má rovněž pochybnosti o tom, zda variantní nabídky vybraného uchazeče v souladu s Úřadem uváděným požadavkem směrnice obsahují i v případě částí nepřicházejících v úvahu jejich označení s poznámkou „neobsazeno“. Tento závěr nevyplývá ani z napadeného rozhodnutí, když Úřad v bodě 94 napadeného rozhodnutí pouze uvádí tento požadavek směrnice, aniž by ho však jakkoliv vyhodnotil a uvedl, zda v případě variantních nabídek vybraného uchazeče byl tento požadavek naplněn.

34. Pokud jde o osobu znalce, navrhovatel opakovaně namítá, že i obsah a způsob zpracování znaleckého posudku nasvědčuje tomu, že Doc. Ing. Vladislav Horák, CSc. jako osoba fakticky vyhotovující znalecký posudek, nemá dostatečnou praktickou zkušenost s projektováním velkých infrastrukturních staveb, ale hlavně v dané souvislosti s výkladem textu směrnice a v ní stanovených požadavků.

35. Ke znaleckému posudku navrhovatel dále namítá, že není zřejmé, proč Úřad nezadal zpracování znaleckého posudku, případně zpracování revizního znaleckého posudku např. osobě, která se podílela na přípravě směrnice. Navrhovatel k tomu blíže namítá, že zadání znaleckého posudku těmto osobám nebo některé z těchto osob bylo zcela logické a je zřejmé, že tyto osoby jsou nejpovolanější k tomu odpovědět na otázky, které měl znalec posuzovat.

36. Vzhledem k výše uvedenému a k faktu, že Úřad svůj závěr o souladu variant nabídky vybraného uchazeče v napadeném rozhodnutí opírá v podstatě výhradně o znalecký posudek, navrhovatel namítá, že jsou nesprávné i závěry Úřadu o souladu postupu zadavatele se zákonem.

37. Úřad dle navrhovatele postupoval mj. v rozporu s § 56 ve spojení s § 50 odst. 4 správního řádu, pokud znalecký posudek považoval za relevantní podklad rozhodnutí a nekriticky převzal jeho závěry a nevyhověl požadavku navrhovatele na zpracování revizního znaleckého posudku, v situaci, kdy z podkladů rozhodnutí dle navrhovatele jednoznačně vyplývalo, že odborní poradci přizvaní hodnotící komisí jednoznačně konstatovali, že úroveň variantních nabídek je nižší v porovnání s projektem stavby, tj. s požadavkem, který zadavatel jednoznačně a jasně vymezil zadávací dokumentací a dodatečnými informacemi 15.

38. V návaznosti na to je dle navrhovatele nesprávný a v rozporu se zákonem i závěr Úřadu uvedený v bodě 92 napadeného rozhodnutí, že zadavatel, resp. hodnotící komise, postupoval v souladu se zákonem, pokud variantní nabídky vybraného uchazeče nevyřadil. Navrhovatel dále považuje za nesprávný závěr uvedený v bodě 93 napadeného rozhodnutí, když Úřad považoval za relevantní pouze závěrečná stanoviska vyhotovená odbornými poradci a nepřihlížel k tomu, že jejich struktura a tedy i obsah posouzení a jejich jednotlivé aspekty se v průběhu posuzování měnily.

39. Navrhovatel k tomu blíže namítá, že takový postup Úřadu je v rozporu s § 50 odst. 4 správního řádu, jelikož Úřad musí přihlížet ke všem okolnostem, které vyšly v řízení najevo. Opětovné doplňování stanovisek odborných poradců vzbuzuje pochybnost o tom, že zadavatel postupoval v daném ohledu zcela transparentně, když navíc i po prováděných doplněních odborní poradci ve většinovém stanovisku a dále Ing. Kejval ve svém Doplňujícím vyjádření uvedli, že úroveň variantních nabídek je nižší v porovnání s projektem stavby, tedy v rozporu s požadavkem zadavatele.

40. Navrhovatel k tomu dále namítá, že pochybnosti o transparentnosti postupu zadavatele při vyhodnocení stanovisek odborných poradců dle navrhovatele může vzbuzovat i skutečnost, že Ing. Kusý a Ing. Kejval předložili ještě doplňující vyjádření k většinovému stanovisku, přičemž v nich ing. Kusý mj. uvedl, že „nevidí možnost z čistě technických důvodů jednoznačně rozhodnout o přijatelnosti nebo nepřijatelnosti variant řešení“ a Ing. Kejval výslovně uvedl, že ani jedna z variantních nabídek není v takovém rozsahu, aby splňovala požadavky směrnice. V takové situaci dle navrhovatele nelze přisvědčit názoru Úřadu, že zadavatel, resp. hodnotící komise dle § 76 odst. 6, resp. § 80 odst. 1 zákona nemusí v protokolech z jednání či ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek uvádět důvody, proč nebyla nabídka vyřazena, když povinnost uvést odůvodnění se vztahuje jen na případ vyřazení nabídky.

41. S ohledem na výše uvedené navrhovatel rozkladem namítá, že v případě, kdy mohou vznikat pochybnosti o souladu nabídky uchazeče se zadávacími podmínkami, je v zájmu dodržení zásady transparentnosti dle § 6 zákona nezbytné, aby hodnotící komise, resp. zadavatel dostatečně odůvodnil, proč takovou nabídku nakonec posoudil jako nabídku odpovídající zadávacím podmínkám tak, aby se s důvody tohoto rozhodnutí mohli seznámit i ostatní uchazeči v zadávacím řízení. Navrhovatel namítá, že je i nadále přesvědčen o tom, že zadavatel, resp. hodnotící komise nepostupovali v souladu se zásadou transparentnosti, a opačný názor Úřadu v napadeném rozhodnutí je nesprávný a nezákonný.

42. Ke změnám v požadavcích zadavatele v průběhu zadávacího řízení navrhovatel namítá, že považuje za nesprávný, neodpovídající skutkovému stavu a tudíž nezákonný i závěr Úřadu uvedený v bodě 101 napadeného rozhodnutí o tom, že v šetřeném případě nezjistil skutečnost, že by zadavatel v průběhu zadávacího řízení měnil, či svým postupem nerespektoval jím původně stanovené zadávací podmínky. Navrhovatel k tomu blíže namítá, že znalecký posudek v tomto ohledu nepředstavuje relevantní podklad pro napadené rozhodnutí a z navrhovatelem uváděných skutečností je naopak zřejmé, že zadavatel požadoval splnění požadavků stanovených směrnicí v plném rozsahu, nikoliv pouze z hlediska funkčních požadavků (realizovatelnosti), a pokud pak zadavatel nevyřadil variantní nabídky vybraného uchazeče, které tyto požadavky nesplnily, tak postupoval nejen v rozporu s § 76 zákona, ale i v rozporu s požadavkem transparentnosti a nediskriminace, když v případě vybraného uchazeče netrval na naplnění pro všechny uchazeče jasně a srozumitelně stanovených zadávacích podmínek.

43. Navrhovatel k tomu blíže poukazuje na skutečnost, že zadavatel vyřadil variantní nabídku OHL ŽS mj. z důvodů, že nebyl doložen výkres – situace objektu M 1:1000 a z přehledných výkresů tunelu nebyl doložen půdorys. Navrhovatel namítá, že tyto dokumenty však nebyly podle něj doloženy ani v případě variantních nabídek vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu tedy navrhovatel namítá, že zadavatel postupoval jednoznačně v rozporu s požadavkem nediskriminace, když vyřadil variantní nabídku OHL ŽS, ale nesplnění stejných požadavků v případě variantních nabídek vybraného uchazeče nepovažoval za důvod pro jejich vyřazení.

44. Skutečnost, že zadavatel připustil a hodnotil i variantní nabídky, které nesplňovaly požadavky zadavatele, pak dle navrhovatele měla vliv rovněž na to, že posuzoval cenově nesrovnatelné nabídky uchazečů, a závěr Úřadu uvedený v bodě 104 napadeného rozhodnutí je v tomto směru nesprávný.

45. K porušení svých procesních práv navrhovatel namítá, že ačkoli požádal Úřad o nahlédnutí do spisu a umožnění nahlédnutí do variant nabídky vybraného uchazeče ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu, Úřad této žádosti v rozhodujícím rozsahu nevyhověl, přičemž navrhovateli neumožnil nahlédnout ani do části variantních nabídek obsahujících projektovou dokumentaci, a to s odkazem na skutečnost, že tyto části vybraný uchazeč označil jako obsahující jeho obchodní tajemství. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že nemožnost nahlédnout do relevantních částí variant nabídky vybraného uchazeče zásadním způsobem negativně ovlivňuje možnost řádného uplatnění jeho práv, zejména možnosti vyjádřit se ke všem důkazům a skutečnostem relevantním z hlediska posuzovaného případu.

46. Navrhovatel k tomu blíže namítá, že zásadní otázkou správního řízení bylo posouzení souladu variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávací dokumentací. Pokud však Úřad navrhovateli neumožnil nahlédnout do variant nabídek vybraného uchazeče, nezákonně tím omezil možnost navrhovatele přesně a jasně vymezit nedostatky variantních nabídek vybraného uchazeče z hlediska jejich souladu se směrnicí. Navrhovatel k tomu dále namítá, že se Úřad neumožněním nahlédnout do příslušných částí variantních nabídek vybraného uchazeče dopustil nejen porušení § 38 odst. 6 správního řádu, ale zejména ústavně zakotveného práva dle čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod stanovícího právo vyjádřit se ke všem prováděným důkazům.

47. Navrhovatel k této námitce dále namítá, že argumentace Úřadu, že důkaz v řízení nebyl prováděn variantními nabídkami vybraného uchazeče, ale znaleckým posudkem, je zcela nesprávná. Podle navrhovatele je zřejmé, že znalec při zpracování znaleckého posudku měl variantní nabídky vybraného uchazeče k dispozici a je rovněž zcela zjevné, že Úřad musel variantními nabídkami vybraného uchazeče provádět důkaz, když jak sám uvádí, otázka souladu variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami byla hlavním předmětem zkoumání v tomto správním řízení. Tento závěr Úřadu dle navrhovatele svědčí o vadě napadeného rozhodnutí v podobě nedostatečně zjištěného skutkového stavu, když např. sám vůbec neposoudil zásadní otázku správního řízení. To dle navrhovatele platí o to více v situaci, kdy znalecký posudek trpí zcela zásadními vadami, které navrhovatel namítal i v dosavadním průběhu správního řízení a v situaci, kdy navrhovatel, i přes nemožnost nahlédnutí do relevantních částí variantních nabídek vybraného uchazeče, poukázal na konkrétní nedostatky a jejich nesoulad se zadávací dokumentací dosavadními podáními v řízení a dále přílohami č. 1 a 2 rozkladu.

Závěr rozkladu

48. Navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

IV. Řízení o rozkladu

49. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí v rámci autoremedury podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

V. Stanovisko předsedy Úřadu

50. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

51. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodnul, že se návrh podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odst. 1 nebo 2 téhož ustanovení zákona, postupoval správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

VI. K námitkám rozkladu

K posouzení souladu variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami

52. K námitce rozkladu, že se zadavatel dopustil porušení zásady nediskriminace tím, že připustil variantní nabídky vybraného uchazeče, které rámec pro zapracování variantní nabídky nedodržely, uvádím, že Úřad provedeným dokazováním zjistil, že přípustnost podání variantní nabídky byla výslovně připuštěna v zadávací dokumentaci a že dodatečnými informacemi 15 nebyla tato možnost nijak omezena. Stejně tak Úřad postavil najisto, že variantní nabídky vybraného uchazeče dodržely rámec požadavků stanovených zadavatelem pro jejich zpracování. Tyto závěry Úřadu přímo vycházely ze závěrů znaleckého posudku, jenž posuzoval jak přípustnost podání variantních nabídek, tak dodržení požadavků stanovených zadavatelem při zapracování variantní nabídky vybraného uchazeče. Vzhledem k faktu, že zadávací podmínky včetně veškerých dodatečných informací k nim výslovně umožňovaly podání variantních nabídek s předem jasně definovanými požadavky na rámec (formu a podrobnost) jejich zpracování, nelze v tomto jednání zadavatele shledat porušení zásady diskriminace. Úřad ve správním řízení zjistil stav věci takovým způsobem, že o něm nejsou dány důvodné pochybnosti. Úřad při posuzování této otázky postupoval správným způsobem a v souladu se zákonem i správním řádem.

53. K námitce navrhovatele, že zadavatel aplikoval zadávací podmínky zcela rozdílně vůči jednotlivým uchazečům a zcela rozdílně oproti tomu, jak to ostatní uchazeči o veřejnou zakázku mohli relevantně očekávat, odkazuji na znění jak zadávací dokumentace, tak dodatečných informací 15. Jejich text vymezuje požadavky na zpracování nabídky dostatečně určitým a podrobným způsobem stanoveným směrnicí, přičemž pro zpracování variantní nabídky jsou požadavky vymezeny způsobem odlišným, a to právě z toho důvodu, že směrnice vymezuje požadavky na zpracování nabídky výhradně při použití NRTM. Variantní nabídky plánující využití jiných tunelovacích metod, než NRTM pak nemohly být zpracovány podle požadavků takové směrnice, která nepočítá s jinými tunelovacími metodami než NRTM. Vzhledem k tomu zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci jak požadavky na zpracování nabídky plánující použití NRTM, tak požadavky na zpracování variantní nabídky plánující použití jiné tunelovací metody než NRTM. Zadávací podmínky byly vymezeny v podrobnostech umožňujících zpracování nabídky ať už pro jakoukoli tunelovací metodu, když odkazovaly toliko na funkční požadavky projektu stavby dle směrnice. Takto vymezené zadávací podmínky přitom byly vymezeny nediskriminačním způsobem, pokud připouštěly v zásadě jakékoli technologické řešení výstavby tunelů při plnění předmětu veřejné zakázky.

54. Pokud byly požadavky zadávacích podmínek vymezeny zadavatelem rozdílně pro zpracování nabídky plánující použití NRTM oproti požadavkům na zpracování variantní nabídky plánující použití jiné tunelovací metody než NRTM, jejich následná aplikace na takto odlišné nabídky nemůže být diskriminační. Námitka navrhovatele, že ostatní uchazeči o veřejnou zakázku mohli relevantně očekávat zcela rozdílnou aplikaci zadávacích podmínek, než jakou zadavatel aplikoval, zcela pomíjí obsah zadávacích podmínek i dodatečných informací 15. Podobně námitka, že zadavatel aplikoval zadávací podmínky zcela rozdílně vůči jednotlivým uchazečům, opomíjí fakt, že jednotliví uchazeči podali nabídky plánující použití jak NRTM tak jiné tunelovací metody, eventuálně jejich kombinaci. V takovém případě zadavatel totiž neaplikoval tytéž zadávací podmínky rozdílně, nýbrž rozdílné, předem jasně a jednoznačně stanovené, nediskriminační zadávací podmínky. Není proto možné přitakat výše uvedené námitce rozkladu, že by Úřad postupoval nesprávně nebo v rozporu s právním předpisem, pokud v jednání zadavatele při aplikaci požadavků zadávacích podmínek na jednotlivé nabídky dodavatelů neshledal porušení zásady diskriminace.

55. K námitkám rozkladu brojícím proti znaleckému posudku a jeho závěrům uvádím následující. Z odstavce B. 3. 2 Diskuse k dotazu č. 2 znaleckého posudku je možné i ve smyslu rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 3/2010 ze dne 13. 4. 2010 seznat, ze kterých zjištění znalec vyšel, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah ke svému závěru došel. Není přitom možné přehlédnout, že i znalec je vázán obchodním tajemstvím obsaženým v nabídkách vybraného uchazeče a jeho úkolem ve správním řízení bylo výhradně poskytnout Úřadu posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí ve smyslu § 56 správního řádu. Z Diskuse k dotazu č. 2 znaleckého posudku je zcela zřejmé, že znalec porovnal obě nabídky vybraného uchazeče s funkčními požadavky projektu stavby tak, jak jsou předepsány v příloze č. 2 ke směrnici, a to pro Stavební část E. 1. 7 Železniční tunely. Pro účely zodpovězení dotazu Úřadu č. 2, zda návrhy variantních řešení, podané vybraným uchazečem byly zpracovány v souladu s požadavky na varianty nabídky, specifikovanými zadavatelem v zadávacích podmínkách, se tento postup znalce jeví jako zcela dostačující a adekvátní. K žádnému jinému ani dalšímu odbornému posouzení nebyl znalec Úřadem ustanoven.

56. Pokud navrhovatel v rozkladu namítá, že ze stručného odůvodnění znaleckého posudku vyplývá, že znalec posuzoval soulad z hlediska splnění funkčních požadavků, pak je to přesně to, co bylo úkolem znaleckého zkoumání a nelze v této námitce nalézt nic, co by poukazovalo na nesprávnost postupu znalce, nebo Úřadu. Mimo jiné z této námitky je zřejmé, že  tvrzení navrhovatele o nesprávnosti postupu znalce i Úřadu vyvěrá z navrhovatelova přesvědčení o stanovení týchž požadavků zadávací dokumentace na zpracování nabídky plánující použití NRTM a variantní nabídky plánující použití jiné tunelovací metody, eventuálně jejich kombinaci. K nesprávnosti tohoto přesvědčení, resp. ke správnosti postupu Úřadu v tomto ohledu, jsem se podrobně vyjádřil výše.

57. K námitce rozkladu, že se znalec vůbec nezabýval otázkou, zda variantní řešení vybraného uchazeče splnila požadavky směrnice v celém jejím rozsahu, uvádím, že se znalec touto otázkou ani zabývat nemohl, jelikož variantní řešení nabídek vybraného uchazeče měla dle zadávací dokumentace splňovat toliko funkční požadavky projektu stavby dle směrnice. V této souvislosti považuji navrhovatelem zpochybňované závěry Úřadu uvedené v bodě 94 napadeného rozhodnutí za správné.

58. K navrhovatelově námitce vůči dílčímu závěru Úřadu v bodě 94 napadeného rozhodnutí, že zpracování variantního řešení splňujícími pouze funkční požadavky nemůže být posouzeno jako řešení odpovídající požadavkům zadavatele, uvádím, že Úřad opřel své závěry o znění relevantních částí zadávací dokumentace veřejné zakázky dodatečných informací citované v bodech 48 až 52, resp. 56 napadeného rozhodnutí. Mimo jiné právě tyto relevantní části zadávací dokumentace včetně všech dodatečných informací poskytnutých zadavatelem byly podkladem pro odborné posouzení znalcem.

59. Znalec při odůvodňování svého posouzení vycházel mimo jiné rovněž z textu zadávací dokumentace části 1 – Pokyny pro dodavatele, článku 19.3, který stanovil, že dodavatelé předloží návrh variantního řešení v podrobnostech zpracování ražby, definitivního ostění a umístění technického vybavení na úrovni projektu stavby tak, aby splňovalo funkční požadavky projektu stavby dle směrnice, dále z textu dílu 3, části 2 Zvláštní technické podmínky, Část – Tunel Ejpovice, článku 6.4., který stanovil, že variantní řešení zhotovitel předloží v podrobnosti zpracování ražby, definitivního ostění a umístění technického vybavení na úrovni projektu stavby. Variantní řešení musí splňovat funkční požadavky projektu stavby a musí být minimálně ve stejné kvalitě nebo vyšší, než je projekt stavby. Znalec dále, stejně jako Úřad vycházel mj. z textu závěru odpovědi na Dotaz č. 4 dodatečných informací 15, že případné variantní řešení pak musí být zpracováno do stejné úrovně, v jaké je projektová dokumentace v zadávací dokumentaci, tj. do stupně „projekt“. Dále znalec vycházel z Přílohy č. 2 směrnice stanovící funkční požadavky projektu stavby, a to pro Stavební část E. 1. 7 Železniční tunely.

60. Závěr Úřadu, že zpracování variantní nabídky plánující použití jiné tunelovací metody než NRTM do stupně projektu má splňovat toliko funkční požadavky projektu stavby oproti nabídce plánující použití NRTM, považuji za správný. Námitku rozkladu, že požadavkem zadavatele na zpracování variantního řešení bylo zpracování do stejné úrovně jako u varianty plánující použití NRTM, proto považuji za neopodstatněnou.

61. K námitkám rozkladu týkajícím se porovnání skladby „projektu“ dle Přílohy č. 2 směrnice, tj. toho, z jakých příloh a dokumentů má projekt sestávat a navrhovateli blíže neznámého konkrétního obsahu variantních nabídek vybraného uchazeče, odkazuji plně na závěry znaleckého posudku. Účelem tohoto řízení o rozkladu je přezkum správnosti a zákonnosti napadeného rozhodnutí a postupu Úřadu, jež jeho vydání předcházelo. Naopak není účelem řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí provádět nové důkazy ve správním řízení. Přitom podotýkám, že právě posouzení téhož, co je obsahem námitek rozkladu směřujících vůči obsahu a dodržení formálních požadavků směrnice, resp. její Přílohy č. 2 ve variantních nabídkách vybraného uchazeče (mimo jiné přehledně shrnutých do příloh rozkladu) bylo předmětem znaleckého posuzování a Úřad ve správním řízení opatřil důkaz prokazující stav věci právě ohledně souladu variantních nabídek vybraného uchazeče s požadavky zadavatele specifikovanými v zadávacích podmínkách. Tímto důkazem je znalecký posudek. Úřad vzhledem k jeho závěrům nemusel ani provádět důkaz jiný, ani eventuálně posuzovat odbornou otázku zodpovězenou znaleckým posudkem sám. Námitky rozkladu tvrdící nesoulad variantních nabídek vybraného uchazeče s požadavky zadavatele proto vypořádávám odkazem na odpověď č. 2 znaleckého posudku, aniž bych závěry znalce revidoval nebo je nově porovnával s obsahem a formou variantních nabídek vybraného uchazeče.

62. K námitce navrhovatele vůči zpracovateli znaleckého posudku, Doc. Ing. Vladislavu Horákovi, CSc., jenž dle navrhovatele nemá dostatečnou praktickou zkušenost s projektováním velkých infrastrukturních staveb a zejména s výkladem textu směrnice a v ní stanovených požadavků, uvádím, že znalcem požádaným o zpracování znaleckého posudku nebyla osoba zpracovatele znaleckého posudku, nýbrž Vysoké učení technické v Brně, fakulta stavební, která je zapsaná v seznamu ústavů kvalifikovaných pro znaleckou činnost pro obory geodézie a kartografie a obor stavebnictví. Připojením znalecké doložky tohoto znaleckého ústavu ke znaleckému posudku garantuje správnost závěrů znaleckého posudku znalecký ústav, nikoli tedy osoba zpracovatele znaleckého posudku. Pokud Úřad zadal zpracování znalecké posudku znalci – Vysokému učení technickému v Brně, fakultě stavební, postupoval v souladu s právními předpisy a správně.

63. Námitka rozkladu, že není zřejmé, proč Úřad nezadal zpracování znaleckého posudku, případně zpracování revizního znaleckého posudku např. osobě, která se podílela na přípravě směrnice, není námitkou, která by jakkoli zpochybňovala správnost či zákonnost postupu Úřadu ve správním řízení.

64. Rovněž námitka rozkladu, že Úřad považoval znalecký posudek za relevantní podklad rozhodnutí a nekriticky převzal jeho závěry, není námitkou, která by zpochybňovala správnost či zákonnost postupu Úřadu ve správním řízení. Úřad byl naopak na věcné aspekty odborného posouzení znaleckého posudku odkázán, jelikož seznal, že napadené rozhodnutí závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, a oprávněné úřední osoby Úřadu je neměly. Tento postup Úřadu považuji za správný a zákonný.

65. K námitce rozkladu, že Úřad nevyhověl požadavku navrhovatele na zpracování revizního znaleckého posudku, uvádím, že dílčí závěry i odpovědi znaleckého posudku zjistily stav věci takovým způsobem, že ani výhrady navrhovatele nevzbuzovaly důvodné pochybnosti o jeho správnosti, Úřad mohl na jeho základě své závěry spolehlivě podložit a nemusel revizním posudkem odstraňovat jakékoli rozpory či nedostatky již zpracovaného znaleckého posudku.

K posouzení postupu hodnotící komise

66. K námitce navrhovatele, že je nesprávný závěr uvedený v bodě 93 napadeného rozhodnutí, když Úřad považoval za relevantní pouze závěrečná stanoviska vyhotovená odbornými poradci a nepřihlížel k tomu, že jejich struktura a obsah v průběhu posuzování měnily, uvádím následující.

67. Hodnotící komise ke svému jednání přizvala odborné poradce za účelem poskytnutí jejich odborného názoru při posuzování souladu jednotlivých variantních nabídek se zadávacími podmínkami. Stanoviska odborných poradců vycházela z procesu, v jehož rámci vznikaly jednotlivé pracovní návrhy odborných poradců, jejichž struktura i obsah se postupně a v rámci odborné diskuse poradců měnily. Výsledkem tohoto procesu vnitřní diskuse odborných poradců byly konečné závěry posouzení souladu variantních nabídek se zadávacími podmínkami – Většinové stanovisko odborných poradců ze dne 13. 9. 2012. Toto Většinové stanovisko konstatuje u obou variantních řešení vybraného uchazeče jako důvody pro přijetí nabídky, že v nabídce je předloženo a zpracováno proveditelné technické řešení, splňující funkční požadavky stavby, dokumentace je dle něj naceněna do podrobnosti stupně „projekt“. Ve smyslu této námitky rozkladu podotýkám, že měnění struktury a obsahu pracovních návrhů odborných poradců v průběhu posuzování nabídek je zcela legitimní, pokud je transparentní a pokud probíhá v rámci odborné diskuse přizvaných poradců. Samotný jev změny obsahu a struktury je téměř nevyhnutelný, pokud se musí více odborných poradců shodnout na jediném společném výstupu jejich hodnocení. Tento proces nezakládá netransparentnost postupu zadavatele, resp. hodnotící komise obzvláště, pokud je zřejmý z protokolů o jednáních hodnotící komise. Nad rámec tohoto vypořádání námitky navrhovatele podotýkám, že každému z odborných poradců příslušela možnost vyjádřit svůj postoj k odborné otázce bez ohledu na obsah většinového stanoviska ostatních poradců. Tuto možnost také někteří odborní poradci využili.

68. S výše uvedeným úzce souvisí námitka rozkladu, že postup Úřadu byl v tomto ohledu v rozporu s § 50 odst. 4 správního řádu, jelikož Úřad musí přihlížet ke všem okolnostem, které vyšly v řízení najevo. Navrhovatel v této souvislosti namítá, že odborní poradci Ing. Kusý a Ing. Kejval předložili ještě svá jednotlivá doplňující vyjádření k většinovému stanovisku, přičemž v nich Ing. Kusý mj. uvedl, že „nevidí možnost z čistě technických důvodů jednoznačně rozhodnout o přijatelnosti nebo nepřijatelnosti variant řešení“ a Ing. Kejval výslovně uvedl, že ani jedna z variantních nabídek není v takovém rozsahu, aby splňovala požadavky směrnice.

69. K této námitce rozkladu uvádím, že doplňující vyjádření Ing. Pavla Kusého, CSc. nepřinášelo po věcné stránce hodnotící komisi prakticky žádný odborný podklad k rozhodnutí o souladu variantních nabídek s požadavky zadávací dokumentace. Navrhovatelem citované doplňující vyjádření Ing. Stanislava Kejvala je pouze jeho částí. Ing. Kejval ve svém doplňujícím vyjádření mimo pasáž citovanou navrhovatelem uvedl také, že „všechny variantní nabídky jsou přínosem, i přes odlišnou úroveň zpracování jednotlivých variant, a není obecně důvod k jejich vyřazení. Ani jedna z variantních nabídek není v takovém rozsahu, aby splňovala požadavky směrnice, příloha  2, která stanoví rozsah dokumentace pro projekt stavby“. Teprve toto vyjádření jako celek mohlo hodnotící komisi poskytnout jistý odborný podklad k rozhodnutí o souladu variantních nabídek s požadavky zadávací dokumentace. Vyjádření Ing. Kejvala, že není obecně důvod k vyřazení variantních nabídek, je v souladu se závěry Většinového stanoviska odborných poradců ze dne 13. 9. 2012. Vyjádření Ing. Kejvala, že ani jedna z variantních nabídek není v takovém rozsahu, aby splňovala požadavky směrnice, příloha  2, která stanoví rozsah dokumentace pro projekt stavby, nevypovídá nic relevantního o splnění toliko funkčních požadavků projektu stavby dle směrnice, resp. její přílohy č. 2, tj. o dodržení „funkčních požadavků“. Pohled Ing. Kejvala by byl býval relevantním z hlediska dodržení zadávacích podmínek pouze v případě nabídek plánujících využití NRTM, nikoli však u nabídek variantních.

70. V situaci, kdy žádný z výstupů posouzení odborných poradců neposkytoval závěry o nesplnění funkčních požadavků projektu stavby dle směrnice, resp. její přílohy č. 2, v nabídkách vybraného uchazeče, nemohly zadavateli vůbec vzniknout pochybnosti o souladu nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami. Pokud Úřad v bodě 92 napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, pokud variantní nabídky vybraného uchazeče nevyřadil, považuji tento závěr za správný a zákonný.

71. Závěr Úřadu v bodech 93 až 99 napadeného rozhodnutí, že nevidí důvod, proč by měla hodnotící komise své rozhodnutí o souladu variantních nabídek vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami zdůvodňovat, navíc v případě kdy tento názor komise byl podepřen stanovisky odborných poradců, považuji za správný a souladný s § 76 odst. 6, resp. § 80 odst. 1 zákona s ohledem na odůvodnění odborných poradců uvedené ve Většinovém stanovisku odborných poradců ze dne 13. 9. 2012 a s ohledem na odpověď č. 2 znaleckého posudku.

K posouzení změn v požadavcích zadavatele v průběhu zadávacího řízení

72. K námitce rozkladu, že zadavatel postupoval v rozporu s požadavkem transparentnosti a nediskriminace, když v případě vybraného uchazeče netrval na naplnění pro všechny uchazeče jasně a srozumitelně stanovených zadávacích podmínek, uvádím následující.

73. Posouzení souladu variantních nabídek vybraného uchazeče s požadavky zadávací dokumentace na zpracování variantní nabídky plánující použití jiné tunelovací metody než NRTM bylo předmětem znaleckého zkoumání. Pakliže bylo znaleckým posudkem postaveno najisto, že „oba návrhy variantních řešení podané vybraným uchazečem jsou zpracovány v souladu s požadavky na varianty nabídky, které jsou specifikovány zadavatelem v zadávacích podmínkách“, tento závěr vylučuje možnost, že by zadavatel připustil a hodnotil i variantní nabídky, které nesplňovaly požadavky zadavatele (např. nedoložením některého ze stanovených výkresů).

74. Důvody vyřazení variantní nabídky OHL ŽS jsou otázkou zcela samostatnou a nijak nevypovídá o různém zacházení zadavatele vůči jednotlivým uchazečům. Proto považuji závěr Úřadu, že v šetřeném případě nezjistil skutečnost, že by zadavatel v průběhu zadávacího řízení měnil, či svým postupem nerespektoval jím původně stanovené zadávací podmínky za podložený a správný.

K právu navrhovatele nahlížet do správního spisu

75. K námitce rozkladu, že nemožnost nahlédnout do relevantních částí variant nabídky vybraného uchazeče zásadním způsobem negativně ovlivňuje možnost řádného uplatnění jeho práv, zejména možnosti vyjádřit se ke všem důkazům, uvádím následující.

76. Vybraný uchazeč ve svém vyjádření ze dne 23. 4. 2013 vymezil ty části nabídek, u kterých má za to, že obsahují jeho obchodní tajemství. S ohledem na to Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S633/2012/VZ-7239/2013/511/KČe ze dne 25. 4. 2013 rozhodl o odepření zpřístupnění obsahu označených částí variant nabídky vybraného uchazeče.

77. V tomto správním řízení Úřad dospěl ke zjištění, že rozhodnutí ve věci závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, a oprávněné úřední osoby Úřadu je neměly. K posouzení otázky souladu variantních nabídek vybraného uchazeče s požadavky zadávací dokumentace na zpracování variantní nabídky Úřad ustanovil znalce. Úřad využil závěry znaleckého posudku k prokázání skutkového stavu, o němž nebyly dány důvodné pochybnosti, a to aniž by tyto závěry dále revidoval, nebo doplňoval. Námitku rozkladu o vadě napadeného rozhodnutí v podobě nedostatečně zjištěného skutkového stavu, proto považuji za neopodstatněnou a postup Úřadu zjištěním skutkového stavu znaleckým posudkem naopak považuji za správný a zákonný.

78. Za této situace důkaz v podobě zjištění plynoucích z variantních nabídek vybraného uchazeče ve správním řízení prováděn nebyl. S obsahem znaleckého posudku byli účastníci řízení seznámeni a měli možnost využít svého práva se k podkladům rozhodnutí vyjádřit a vyjádřit k nim i své stanovisko. Toho navrhovatel také využil. Neumožnění nahlédnout do příslušných částí variantních nabídek vybraného uchazeče nemohlo pak být v rozporu s § 38 odst. 6 správního řádu, a tedy ani nedodržením ústavně zakotveného práva dle čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod.

79. Postup Úřadu, kterým rozhodnul o odepření zpřístupnění obsahu označených částí variant nabídek vybraného uchazeče, nemohl žádným způsobem ovlivnit možnost řádného uplatnění práv navrhovatele, a to ani v podobě nemožnosti vyjádřit se ke všem důkazům prováděným v řízení.

VII. Závěr

80. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré podklady rozhodnutí, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

81. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

Obdrží

1. Advokátní kancelář HAVEL, HOLÁSEK & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Týn 1049/3, 110 00 Praha

2. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha

3. Metrostav a. s., Koželužská 2246, 180 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy