číslo jednací: S588/2012/VZ-4154/2013/512/ABr

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 17.10.2012 z moci úřední, jehož účastníkem je

· zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČ 70883521, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) citovaného zákona zadavatelem při uzavření smlouvy o dílo dne 22.8.2012 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku „Centrum polymerních systémů - generální zhotovitel stavby“, zadávanou formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno dne 9.3.2012 do informačního systému o veřejných zakázkách a dne 9.3.2012 uveřejněno pod evidenčním číslem 7202011009174, opraveno dne 13.3.2012 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 13.3.2012 pod evidenčním číslem 2012/S 59-095925,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČ 70883521, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel zákaz stanovený v ustanovení § 111 odst. 5 citovaného zákona, když před uplynutím zákonem stanovené 45 denní lhůty počítané od doručení námitek zadavateli dne 9.7.2012, uzavřel dne 22.8.2012 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

 

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČ 70883521, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

pokuta ve výši 100 000,– Kč (sto tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

Zadávací řízení

1. Zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČ 70883521, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín, v zadávacím řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 26.1.2011 společností S-Invest CZ s. r. o., IČ 25526171, Kaštanová 496/123a, 602 00 Brno(dále jen „zadavatel“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), do informačního systému o veřejných zakázkách dne 9.3.2012 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Centrum polymerních systémů - generální zhotovitel stavby“ (dále jen „veřejná zakázka“), které bylo uveřejněno dne 9.3.2012 pod evidenčním číslem 7202011009174, opraveno dne 13.3.2012 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno dne 13.3.2012 pod evidenčním číslem 2012/S 59-095925.

2. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel šest nabídek. Podle protokolu o 5. jednání hodnotící ze dne 2.7.2012 hodnotící komise dospěla k závěru, že nabídky tří uchazečů, mezi nimi i společnosti Zlínstav a. s., IČ 28315669, se sídlem Bartošova 5532, 760 01 Zlín, (dále jen „Zlínstav“ nebo „navrhovatel“) nesplnily požadavky zadavatele na zpracování nabídkové ceny a nabídky dvou uchazečů neodpovídají předmětu plnění. Podle „protokolu o 6. jednání hodnotící komise, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23.7.2012“ hodnotící komise vyřadila nabídky pěti uchazečů a k hodnocení nabídek zbyla pouze nabídka uchazeče – JB Stavební, s. r. o., IČ 25581708, Vídeňská 264/120b, 619 00 Brno a UNISTAV a. s., IČ 00531766, Příkop 6, 604 33 Brno, které za účelem za účelem podání společné nabídky uzavřely dne 3.5.2012 smlouvu o sdružení (dále jen „JB+UNISTAV“ nebo „vybraný uchazeč“).

3. Zadavatel se s posouzením a hodnocením nabídek provedeným hodnotící komisí ztotožnil a rozhodl o vyloučení pěti uchazečů z další účasti v zadávacím řízení. Toto rozhodnutí obdržel  uchazeč Zlínstav dne 22.6.2012.

4. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 22.6.2012 o vyloučení uchazeče Zlínstav z další účasti v zadávacím řízení podal tento uchazeč přípisem ze dne 4.7.2012 námitky. Zadavatel námitky obdržel dne 9.7.2012 a námitkám po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl; rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18.7.2012 obdržel uchazeč Zlínstav dne 19.7.2012.

5. Dne 23.7.2012 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče JB + UNISTAV. Tuto skutečnost oznámil všem uchazečům dopisem z téhož dne.

6. Vzhledem k tomu, že uchazeč Zlínstav nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 25.7.2012 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

7. Úřad obdržel návrh dne 25.7.2012 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S 445/2012/VZ. Zadavatel obdržel návrh dne 26.7.2012.

8. K zajištění účelu správního řízení vydal dne 23.8.2012 Úřad rozhodnutí č.j. ÚOHS-S445/2012/VZ-15802/2012/520/ABr o předběžném opatření, kterým zadavateli zakázal uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

9. Dne 23.8.2012 Úřad obdržel od zadavatele projektovou dokumentaci k předmětné zakázce a informace o provedených úkonech zadavatele, ze kterých vyplývá, že zadavatel uzavřel dne 22.8.2012 s vybraným uchazečem na základě rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky smlouvu o dílo.

10. Dne 12.9.2012 Úřad obdržel v rámci správního řízení ÚOHS-S445/2012/VZ od zadavatele přípis, ve kterém uvádí, že k uzavření smlouvy o dílo přistoupil po uplynutí 45 denní lhůty od dodání námitek do datové schránky podle sdělení zaměstnance zadavatele. Poté, co zadavatel obdržel předběžné opatření, kterým bylo zadavateli zakázáno uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, zadavatel ihned uzavřel dne 23.8.2012 dohodu o ukončení smlouvy o dílo, a na základě toho navrhl zrušení předběžného opatření Úřadem.

11. V důsledku nesprávného postupu zadavatele, kdy smlouva o dílo ze dne 22.8.2012 byla uzavřena v rozporu s ustanovením § 111 odst. 5 zákona a zadavatel a vybraný uchazeč se dohodli na ukončení smlouvy o dílo, vznikla situace, že zadávací řízení bylo ukončeno, aniž byl předmět plnění realizován.

12. Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svém návrhu požadoval zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele a ostatních uchazečů z další účasti v zadávacím řízení, zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení předmětného zadávacího řízení, Úřad dospěl ve výše uvedeném správním řízení k závěru, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel na základě zadávacího řízení uzavřel smlouvu o dílo a tím byl podle § 17 písm. m) zákona ukončen zadávací proces, nebylo možné navrhovateli vyhovět a proto se jeho návrh stal bezpředmětným.

13. Úřad proto podle § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), předmětné řízení zastavil, a to usnesením č.j. ÚOHS-S445/2012/VZ-18835/2012/520/ABr ze dne 20.11.2012.

Správní řízení

14. Z důvodu pochybností, zda zadavatel dodržel postup stanovený v § 111 odst. 5 zákona, když před uplynutím zákonem stanovené 45 denní lhůty ode dne doručení námitek zadavateli uzavřel dne 22.8.2012 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, Úřad oznámil zadavateli jako jedinému účastníkovi řízení podle § 116 zákona, dne 20.11.2012 č. j. ÚOHS-S588/2012/VZ-19376/2012/512/ABr zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona. Současně vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S588/2012/VZ-19527/2012/512/ABr ze dne 20.11.2012, v němž stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

 

Vyjádření zadavatele

15. Zadavatel dne 27.11.2012 k výše uvedenému oznámení ze dne 20.11.2012 o zahájení správního řízení Úřadu sdělil, že byl v rámci této veřejné zakázky zastoupen mandatářem, společností S-Invest CZ s. r. o, IČ 255261717, se sídlem Kaštanová 496/123a, Brno, a to na základě mandátní smlouvy ze dne 16.2.2011. Na základě této mandátní smlouvy se mandatář zavázal postupovat při komplexním organizačním a věcném zajištění této veřejné zakázky s odbornou péčí, v souladu se zájmy mandanta, a v souladu se zákonem. Zadavatel tedy v dobré víře spoléhal na to, že úplatná činnost mandatáře je v souladu s uzavřeným závazkovým vztahem.

16. Mandatář při stanovení délky trvání zákazu uzavřít smlouvy (podle § 111 odst. 5 zákona) vycházel z údaje na krycím listu datové zprávy obsahující námitky navrhovatele. Tento krycí list byl vygenerován systémově a obsahoval jediný údaj o dodání datové zprávy, a sice 4.7.2012. Tento den byla datová zpráva do datové schránky skutečně dodána.

17. K uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem přistoupil zadavatel po bezpečném uplynutí 45 denní lhůty dne 22.8.2012, která byla zadavatelem počítána od 4.7.2012, a to z důvodu nutnosti co nejdříve zahájit realizaci projektu, jakožto prostředku pro zabezpečení veřejného zájmu v oblasti vysokoškolského vzdělávání zajišťovaného zadavatelem.

18. Na základě rozhodnutí Úřadu o předběžném opatření vydaném ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S 445/2012/VZ a doručeném zadavateli dne 23.8.2012 zadavatel bez zbytečného odkladu ukončil smlouvu o dílo s vybraným dodavatelem na realizaci veřejné zakázky, a to dvoustranným právním úkonem, dohodou, z těchto důvodů:

a. respektoval rozhodnutí Úřadu o předběžném opatření,

b. protože se vyskytl dvojí výklad ohledně dodání a doručení datové zprávy s námitkami uchazeče Zlínstav do datové schránky, a následného běhu lhůt, zadavatel preventivně přistoupil k ukončení uzavřené smlouvy o dílo, aby zamezil jakýmkoliv možným škodám,

c. veřejná zakázka je financována z prostředků Evropské unie a jakékoliv domnělé či skutečné pochybení zadavatele v procesu zadání veřejné zakázky by mohlo vést ke krácení či odebrání dotace.

19. Zadavatel trvá na tom, že se dopustil porušení zákona nevědomky a usiloval ihned o nápravu důsledků svého nesprávného postupu. Zadavatel tedy ukončil smlouvu na realizaci zakázky ze dne 22.8.2012 bez zbytečného odkladu, a to dohodou o ukončení smlouvy ze dne 23.8.2012, aniž by na základě této smlouvy bylo kteroukoliv smluvní stranou cokoliv plněno. Časový úsek mezi uzavřením smlouvy a jejím ukončením dohodou je tak malý (1 den).

20. Zadavatel dále argumentuje, že svým postupem nemohl nikomu způsobit žádnou újmu, neboť vybraný uchazeč ukončil smlouvu dohodou na základě svého svobodného rozhodnutí, čímž přijal důvody, pro které byla smlouva ukončena a ostatní dodavatelé, kteří předložili nabídku v zadávacím řízení, se mohou o předmětnou veřejnou zakázku znovu ucházet v opakovaném zadávacím řízení.

21. Po ukončení smlouvy zadavatel zahájil přípravu nového zadávacího řízení, které bylo dne 18.10.2012  odesláno ke zveřejnění, čímž bylo zahájeno nové zadávací řízení (evidenční číslo 7202011031490).

22. Zadavatel dále uvádí, že svým následným jednáním eliminoval vzniklé škody vůči ostatním subjektům, nikoliv však u sebe. Zpoždění či v krajním případě dokonce zastavení projektu by mohlo mít zásadní negativní vliv na zadavatele. Pozdější zprovoznění výzkumné infrastruktury se zcela určitě projeví na nižším plnění povinných monitorovacích indikátorů. Zadavatel se tudíž tímto nevědomým jednáním vystavil možnosti následných sankcí ze strany poskytovatele.

Závěry Úřadu

23. Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace předložené zadavatelem, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona tím, že nedodržel zákaz stanovený v ustanovení § 111 odst. 5 citovaného zákona, když před uplynutím zákonem stanovené 45 denní lhůty počítané od doručení námitek zadavateli, uzavřel dne 22.8.2012 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

24. Ustanovení § 111 odst. 5 zákona stanoví, že pokud zadavatel podaným námitkám v zákonem stanovené lhůtě nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu.

25. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení podal uchazeč Zlínstav dne 4.7.2012 námitky, které zaslal dodavateli prostřednictvím datové schránky. Do datové schránky zadavatele byla zaslaná zpráva dodána dne 4.7.2012 v 16:29:34 hod. Jiné údaje odeslaná zpráva neobsahuje. Z dalšího dokladu obsahujícího údaje o doručení vyplývá, že do datové schránky se přihlásila oprávněná osoba dne 9.7.2012 v 09:29:26 hod.

26. Podle ustanovení § 18a odst. 1 a 2 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, ministerstvo umožní na žádost fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby dodávání dokumentů z datové schránky jiné fyzické osoby, podnikající fyzické osoby nebo právnické osoby do datové schránky této osoby. Dokument dodaný do datové schránky je doručen okamžikem, kdy se do datové schránky přihlásí osoba, která má s ohledem na rozsah svého oprávnění přístup k tomuto dokumentu.

27. Z uvedeného vyplývá, že zadavateli byly námitky dodány do datové schránky dne 4.7.2012 a k jejich doručení došlo okamžikem přihlášení oprávněné osoby do datové schránky, tedy dne 9.7.2012. Zadavatel námitkám po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl; a proto dnem 10.7.2012 počala běžet 45 denní lhůta, během které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu, za předpokladu, že je podán včasný návrh na zahájení správního řízení.

28. Z předložených dokladů Úřad zjistil, že uchazeč Zlínstav obdržel rozhodnutí zadavatele ze dne 18.7.2012 o námitkách dne 19.7.2012.

29. Podle § 114 odst. 4 zákona musí být návrh doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.

30. Z výše uvedeného vyplývá, že lhůta pro podání návrhu na zahájení správního řízení ÚOHS-S445/2012/VZ  počala běžet dne 20.7.2012 a dne 30.7.2012 uplynula. Vzhledem k tomu, že návrh na zahájení správního řízení na přezkoumání úkonů zadavatele byl Úřadu doručen dne 25.7.2012 a zadavateli dne 26.7.2012, Úřad konstatuje, že předmětný návrh byl podán včas a 45 denní lhůta, během které nesměl zadavatel uzavřít smlouvu, počala běžet dnem 10.7.2012 a uplynula dne 23.8.2012.

31. V šetřeném případě zadavatel uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem dne 22.8.2012. Úřad proto konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 111 odst. 5 zákona, když uzavřel smlouvu o dílo ve lhůtě 45 dnů od doručení námitek zadavateli.

Uložení pokuty

32. Podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s § 82 odst. 1, § 110 odst. 6 nebo § 111 odst. 5 zákona a nebo v rozporu s předběžným opatřením dle § 117 odst. 1 zákona.

33. Jelikož zadavatel v šetřeném případě uzavřel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem dne 22.8.2012, tedy v rozporu s ustanovením  § 111 odst. 5 zákona, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

34. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

35. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě oznámení zadavatele o provedených úkonech ze dne 22.8.2012, které Úřad obdržel dne 23.8.2012; správní řízení ve věci spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona bylo zahájeno dne 20.11.2012. Z uvedeného vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

36. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. d) zákona.

37. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí podle smlouvy o dílo ze dne 22.8.2012 celkem 430 501 598,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy po zaokrouhlení činí 21 525 080,- Kč.

38. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

39. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 3/02. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další činnost. Objem finančních prostředků, s nimiž zadavatel hospodaří, se pohybuje v řádech stovek milionů korun (v roce 2011 částka 1 163 979 000,- Kč, v roce 2012 částka 1 017 000 000,- Kč viz výroční zpráva o hospodaření za rok 2011 a dopis zadavatele ze dne 5.2.2013).

40. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu ve prospěch zadavatele tu okolnost, že zadavatel neměl v úmyslu postupovat v rozporu se zákonem, k předčasnému uzavření smlouvy o dílo došlo v důsledku komunikační nepřesnosti mezi zadavatelem a subjektem, který zadavatele v zadávacím řízení zastupoval, kdy došlo k záměně pojmů „dodání dokumentů do datové schránky“ „doručení dokumentů oprávněné osobě prostřednictví datové schránky“.

41. Rovněž Úřad přihlédl k tomu, že zadavatel okamžitě po doručení předběžného opatření dne 23.8.2012, kdy zjistil, že je zde možnost rozlišného počítání běhu 45 denní lhůty, přistoupil dne 23.8.2012 k uzavření dohody o ukončení smlouvy o dílo (bez vzniku jakéhokoliv plnění).

42. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k  jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter sankce a stanovenou výši pokuty na spodní hranici její maximální možné výše, posoudil jako dostačující.

43. Úřad posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl o uložení pokuty ve výši 100 000,- Kč. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol uvede poplatník – zadavatel – svoje IČ.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

otisk úředního razítka

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČ 70883521, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín

Vypraveno dne: viz otisk úředního razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy