číslo jednací: S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk

Č. j.:ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk

Brno 20. prosince 2016

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS zahájeném dne 25. srpna 2015 z moci úřední dle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů,[1] ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je

město Bílina, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4,  IČO 00266230,  zastoupené na základě plné moci ze dne 9. dubna 2015 JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., LL.M., advokátem advokátní kanceláře Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Praha 1, Olivova 2096/4,

vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

ROZHODNUTÍ:

I.

 

Účastník řízení, město Bílina, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4,  IČO 00266230, tím, že

 

povolil na území města provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 téhož zákona, pouze na místech stanovených s účinností od 10. července 2013 do 15. října 2015 v obecně závazné vyhlášce č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her,  jejich provozování na týchž adresních místech prodloužil s účinností od 16. října 2015 do 31. prosince 2015 obecně závaznou vyhláškou č. 7/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, a následně povolil obecně závaznou vyhláškou č. 10/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, s účinností od 1. ledna 2016 až dosud provozování těchto vymezených sázkových her, loterií a jiných podobných her na totožných adresních místech provozování,

 

aniž by výběr adresních míst provozování dle citovaných obecně závazných vyhlášek provedl na základě objektivních, nediskriminačních a v případě obecně závazných vyhlášek č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, a č. 7/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, též předem známých kritérií,

 

narušil bez ospravedlnitelných důvodů hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her a na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her na území města Bíliny zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohou na povolených adresních místech nadále provozovat vymezené sázkové hry, loterie a jiné podobné hry a provozovny k účelu provozování vymezených sázkových her, loterií a jiných podobných her,

 

čímž porušil v období od 10. července 2013 až dosud, tj. do data vydání tohoto rozhodnutí, zákaz stanovený v § 19a odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., a dopustil se správního deliktu dle § 22aa odst. 1 písm. b) téhož zákona.

 

 

 

II.

 Za porušení § 19a odst. 1 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., popsané ve výroku I. tohoto rozhodnutí, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle § 22aa odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, městu Bílina, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4, IČO 00266230, pokutu ve  výši

 

275 000,- Kč (slovy: dvě stě sedmdesát pět tisíc korun českých).

 

Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

 

 

III.

 Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníku řízení, městu Bílina, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4,  IČO 00266230, ukládá povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou

 

2 500,‐ Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).

 

Náklady jsou splatné ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

ODŮVODNĚNÍI.       

   Předběžné šetření podnětu a zahájení správního řízení

1.        Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „ÚOHS“) obdržel dne 20. ledna 2015 podnět společnosti SYNOT TIP, a.s., se sídlem Uherské Hradiště, Jaktáře 1475, IČO 26301091 (dále jen „SYNOT TIP“) k zahájení správního řízení ve věci možného narušení hospodářské soutěže jednáním města Bíliny, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4, IČO 00266230 (dále též „účastník řízení“, „město“ nebo „město Bílina“) spočívajícím ve vydání obecně závazné vyhlášky č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též „Vyhláška 4/2013“). Společnost SYNOT TIP uvedla, že dle Vyhlášky 4/2013 lze provozovat sázkové hry, loterie a jiné podobné hry (dále též „loterie“)[2] pouze na určených místech (Želivského č. p. 67/6, Sídliště Za Chlumem č. p. 896, Sídliště Za Chlumem č. p. 821, Wolkerova č. p. 75/5),[3] přičemž vymezení míst se neopírá o racionální, neutrální a nediskriminační důvody ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace dopadá. Společnost SYNOT TIP tak má za to, že město Bílina schválením Vyhlášky 4/2013 narušilo hospodářskou soutěž tím, že neoprávněně zvýhodňuje vybrané provozovatele před ostatními, když provoz loterií povolilo pouze na výše uvedených místech.[4]

2.        Společnost SYNOT TIP dále uvedla, že ve městě Bílině provozovala regulované sázkové hry dle § 50 odst. 3 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o loteriích“), prostřednictvím Centrálního loterního systému na adrese Seifertova č. p. 16/8, a to na základě povolení k provozu vydaného Ministerstvem financí České republiky (dále jen „Ministerstvo financí“) ze dne 18. ledna 2011. Dle tohoto povolení byla oprávněna provozovat předmětné videoloterní terminály do 31. prosince 2017.[5] Z důvodu přijetí Vyhlášky 4/2013, v níž není adresa Seifertova č. p. 16/8 uvedena, bylo povolení dne 4. října 2013 rozhodnutím Ministerstva financí zrušeno.[6] Rozhodnutí o zamítnutí rozkladu, jenž společnost SYNOT TIP proti uvedenému rozhodnutí podala, jí bylo doručeno dne 9. září 2014. Od tohoto data proto musela provozování loterií ve městě Bílině ukončit.

3.        V rámci předběžného šetření před zahájením správního řízení se Úřad dopisem ze dne 28. ledna 2015 obrátil na město Bílinu a sdělil mu, že v rámci své dozorové pravomoci dané § 20 odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“),[7] šetří podnět ve věci možného porušení § 19a zákona městem Bílinou, jehož se mohlo dopustit vydáním Vyhlášky 4/2013, jež stanovuje místa, na kterých mohou být provozovány Vyhláškou 4/2013 vymezené druhy loterií. V rámci tohoto přípisu Úřad město upozornil, že vydal dne 1. září 2014 „Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi“ (dále jen „Stanovisko“),[8] v němž blíže popisuje principy regulace loterií, jež obecně považuje za v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci některých provozovatelů. V tomto ohledu poukázal zejména na to, že postup obce v případě uplatňování regulatorní pravomoci musí vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení možnosti provozovat na území obce loterie je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné.[9] Úřad rovněž požádal účastníka řízení o poskytnutí podkladů a informací souvisejících s regulací loterií upravenou ve Vyhlášce 4/2013.

4.        Jelikož město ve své odpovědi ze dne 5. února 2015 úplné informace a podklady související s regulací loterií upravenou ve Vyhlášce 4/2013 neposkytlo, vyzval jej Úřad dopisem z téhož dne k doplnění odpovědí ke všem dotazům, přičemž poukázal na závěry, jež mu sdělil v přípisu ze dne 28. ledna 2015.[10]

5.        Vzhledem k tomu, že město v dopise, jenž byl Úřadu doručen dne 13. února 2015, objektivní zdůvodnění regulace nepředložilo, sdělil mu Úřad přípisem ze dne 9. března 2015, že i když město Bílina sleduje svou regulatorní činností legitimní cíl, kterým je omezení provozu loterií na svém území, způsob, který k naplnění tohoto cíle zvolilo, vyvolává v Úřadu pochybnosti o tom, zda v rámci regulatorní činnosti postupovalo v souladu s pravidly hospodářské soutěže, zejména s ohledem na skutečnost, že výběr Vyhláškou 4/2013 povolených míst, na nichž lze provozovat loterie na území města Bíliny, nebyl učiněn na základě kritérií, jež by byla objektivní, nediskriminační a předem známá. Město Bílina rovněž nesdělilo žádné relevantní důvody, které by ospravedlňovaly způsob výběru míst, na kterých je umožněno provozovat Vyhláškou 4/2013 regulované loterie. Úřad tak dospěl k předběžnému závěru, že se město Bílina tím, že reguluje provoz loterií na svém území bez objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, mohlo dopustit porušení § 19a odst. 1 zákona. Proto jej vyzval, aby ve lhůtě do 27. března 2015 podobu regulace provozu loterií na svém území uvedlo do souladu s pravidly hospodářské soutěže a předložilo návrh konkrétních opatření, jež učiní za účelem nápravy Úřadem vytýkaného stavu.

6.        Město dopisem doručeným Úřadu dne 27. března 2015 sdělilo, že na základě šetření Úřadu byl do jednání Rady města Bíliny (dále též „rada města“) dne 25. března 2015 předložen přípis Úřadu ze dne 9. března 2015 ve spojení s návrhem usnesení do jednání Zastupitelstva města Bíliny (dále též „zastupitelstvo města“). Rada města usnesením č. 120 doporučila zastupitelstvu města zrušit Vyhlášku 4/2013. Dále město sdělilo, že se dne 1. dubna 2015 bude konat ustavující zasedání zastupitelstva města,[11] po zvolení nových členů zastupitelstva bude Vyhláška 4/2013 projednána a následně změněna či zrušena v souladu s pravidly hospodářské soutěže a s požadavky představitelů města.[12]

7.        Úřad vzal výše uvedené skutečnosti na vědomí, přičemž město vyzval, aby jej vyrozumělo o výsledku zasedání zastupitelstva a předložilo mu kopie zápisu jednání zastupitelstva, včetně přijatých usnesení, a to ve lhůtě do 8. dubna 2015.[13]

8.        Dne 8. dubna 2015 Úřad obdržel sdělení města, že dne 1. dubna 2015 byli na ustavujícím zasedání zastupitelstva zvoleni noví členové zastupitelstva města a též noví členové rady města (dále též „nové vedení města“), kteří se musí s problémem ohledně Vyhlášky 4/2013 teprve seznámit, a nemohou proto nezodpovědně přijmout unáhlené rozhodnutí. Předmětný materiál proto nebyl do jednání předložen, tudíž ani projednáván. Z tohoto důvodu nebylo možné vyhovět Úřadem stanovenému termínu a sdělit mu přijatá opatření, která by byla v souladu s pravidly hospodářské soutěže a současně v zájmu obce. Řešení Vyhlášky 4/2013 bylo zařazeno mezi priority nových radních a zastupitelů, přičemž záměrem města Bíliny bylo neprodleně Úřad o jednáních, závěrech či opatřeních informovat.[14]

9.        V přípisu ze dne 14. dubna 2015 Úřad opakovaně odkázal na závěry uvedené ve svém přípisu ze dne 9. března 2015. Současně město požádal o sdělení konkrétních opatření, jež učinilo za účelem nápravy vytýkaného stavu, a o doložení, že tato opatření odstraní závadný stav, a to ve lhůtě do 1. června 2015, přičemž jej upozornil, že v opačném případě bude mít za to, že jím vytýkaný protisoutěžní stav nadále trvá a zahájí správní řízení pro možné porušení § 19a zákona.

10.    Přípisem ze dne 18. května 2015 město prostřednictvím svého právního zástupce^[15] Úřadu sdělilo, že předchozí vedení města^[16] nevěnovalo zodpovězení otázek Úřadu týkajících se regulace loterií dostatečnou pozornost a není rovněž vyloučeno, že předchozí vedení města správně nepochopilo podstatu a smysl jeho šetření. Nové vedení města informovalo Úřad o svém postoji k regulaci provozování loterií na území města, přičemž se současně vyjádřilo k důvodům a kritériím Vyhláškou 4/2013 zvolené regulace loterií a dalším skutečnostem týkajícím se městem uplatňované regulace (blíže viz bod 42 až 44 tohoto rozhodnutí).^[17] Závěrem město požádalo o zvážení, zda by vzhledem k doplnění informací a podkladů nebylo vhodné opětovně prodloužit lhůtu pro provedení změn v regulaci provozování loterií provedenou Vyhláškou 4/2013.

11.    V reakci na obdržené vyjádření ze dne 18. května 2015 Úřad dopisem ze dne 21. května 2015 požádal město o poskytnutí doplňujících podkladů a informací, přičemž sdělil, že na závěrech sdělených přípisy ze dne 9. března 2015 a ze dne 14. dubna 2015 trvá, a pokud nebude regulace v dříve uváděné lhůtě řádně odůvodněna nebo nebudou přijata jiná dostatečná opatření za účelem nápravy vytýkaného stavu, bude mít Úřad za to, že protisoutěžní stav nebyl napraven, a zahájí s městem Bílinou správní řízení.[18]

12.    Přípisem ze dne 9. června 2015 město poskytlo Úřadu vyžádané doplňující podklady a informace.[19] Vzhledem k tomu, že ani po opakované výzvě Úřadu ze dne 18. května 2015 město v uvedeném přípisu nepředložilo Úřadu řádné zdůvodnění regulace, ani Úřad neinformovalo o tom, že přijalo jiná dostatečná opatření za účelem nápravy vytýkaného stavu, zahájil Úřad dne 25. srpna 2015 s městem Bílinou správní řízení sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS ve věci možného porušení § 19a odst. 1 zákona. Možné porušení zákona spatřoval Úřad v tom, že město Bílina v obecně závazné vyhlášce č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (čl. 1), povolilo provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n), zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 téhož zákona pouze na místech uvedených v příloze této vyhlášky, aniž by výběr těchto míst provedlo na základě objektivních a nediskriminačních kritérií, čímž mohlo narušit hospodářskou soutěž v oblasti provozování loterií a jiných podobných her na území města Bíliny. V průběhu správního řízení došlo k upřesnění předmětu tohoto řízení – viz dále část IV Další postup Úřadu.

II.        Charakteristika účastníka řízení

13.    Město Bílina, se sídlem Bílina, Břežánská 50/4, IČO 00266230, je územní samosprávná jednotka podle § 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obecní zřízení“). Dle § 2 tohoto zákona je veřejnoprávní korporací, vystupuje ve všech právních vztazích svým jménem a nese odpovědnost z těchto vztahů plynoucí.

14.    V souladu s § 5 odst. 1 věta druhá obecního zřízení je město Bílina samostatně spravováno Zastupitelstvem města Bíliny a Radou města Bíliny, starostou[20] a Městským úřadem Bílina. Městský úřad Bílina tvoří starosta, dva místostarostové, tajemník a zaměstnanci města zařazení do Městského úřadu. Městský úřad vede starosta. Tajemník Městského úřadu odpovídá za plnění úkolů úřadu starostovi v samostatné i v přenesené působnosti města.

15.    V samostatné působnosti spravuje město Bílina své záležitosti podle Hlavy II obecního zřízení. Dle § 35 odst. 1 obecního zřízení do samostatné působnosti obce patří záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon. Přenesenou působnost vykonává v rozsahu zvláštních zákonů pro výkon státní správy podle Hlavy III obecního zřízení. 

16.    Město Bílina leží v Ústeckém kraji a má 17 112 obyvatel.^[21]

III.      Zjištěné skutečnosti

III. 1 Vydávání obecně závazných vyhlášek obcemi

17.    Pravomoc obcí k vydávání obecně závazných vyhlášek stanoví čl. 104 odst. 3 Ústavy České republiky a konkretizuje jej § 10 obecního zřízení. Obce vydávají obecně závazné vyhlášky v samostatné působnosti, jde tedy o originární právní předpisy,[22] u kterých se nevyžaduje zákonné zmocnění pro jejich vydávání, jak potvrdil i Ústavní soud v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ze dne 7. září 2011 (dále jen „nález ÚS 56/10“). (Meze samostatné působnosti stanoví § 35 a k jakému účelu lze ukládat povinnosti obecně závaznou vyhláškou obce vymezuje § 10 obecního zřízení). V uvedeném nálezu je deklarováno právo obcí rozhodovat o tom, zda a kde se mohou na jejich území vyskytovat provozovny loterií, jako o otázce místního pořádku, která jako taková spadá do samostatné působnosti obcí, přičemž regulace těchto záležitostí je obcím ústavně garantována. Obec je povinna se dle § 35 odst. 3 písm. a) obecního zřízení řídit při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem.

18.    Dle § 10 písm. a) obecního zřízení mohou obce obecně závaznou vyhláškou v samostatné působnosti v otázkách zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány.

19.    Ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích[23] obsahuje zmocnění, dle kterého může obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce. Ohledně cílů regulace město není v případě § 50 odst. 4 zákona o loteriích omezeno pouze na sledování záležitostí veřejného pořádku (na rozdíl od § 10 písm. a) obecního zřízení), neboť cíle, jenž je město oprávněno sledovat, vycházejí z § 1 odst. 1 zákona o loteriích. Účelem zákona o loteriích je dle § 1 odst. 1 vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a omezit společenská rizika této účasti.

20.    Ústavní soud k tomu v nálezu ÚS 56/10 uvádí, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit.

21.    V nálezu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 (dále též „nález ÚS 6/13“) navázal Ústavní soud na svou rozhodovací praxi (nálezy sp. zn. Pl. ÚS 29/10 ze dne 14. června 2011, ÚS 56/10 a Pl. ÚS 22/11 ze dne 27. září 2011),[24] když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, jímž zákonodárce odložil v rozporu s ústavně garantovaným právem obcí na samosprávu pravomoc obcí regulovat umisťování tzv. interaktivních videoloterních terminálů na svém území, a to až do konce roku 2014.[25]

III. 2 Vývoj regulace loterií na území města Bíliny

22.    Dne 8. prosince 2011 se zastupitelstvo města na svém zasedání usneslo vydat na základě ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích a v souladu s ustanovením § 10 písm. d) a § 84 odst. 2 písm. h) obecního zřízení obecně závaznou vyhlášku č. 4/2011, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, která nabyla účinnosti dne 1. ledna 2012 (dále též „Vyhláška 4/2011“). Dle Vyhlášky 4/2011 bylo na celém území města zakázáno provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a provozování loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích.^[26]

23.    Dne 6. prosince 2012 byla schválena na zasedání zastupitelstva města obecně závazná vyhláška č. 6/2012, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, která nabyla účinnosti dne 1. ledna 2013 (dále též „Vyhláška 6/2012“). Dle článku 1 Vyhlášky 6/2012 bylo provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a loterií a provozování jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích povoleno pouze na místech uvedených v příloze této obecně závazné vyhlášky. V příloze Vyhlášky 6/2012 byla uvedena 2 místa, a to ul. Želivského, č. p. 67/6 a ul. Sídliště Za Chlumem, č. p. 896. Vyhláškou 6/2012 byla zrušena Vyhláška 4/2011.

24.    Dne 20. června 2013 byla na zasedání zastupitelstva města schválena obecně závazná vyhláška č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, jež nabyla účinnosti dne 10. července 2013. Vyhláška 4/2013 v článku 1 stanoví, že provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích a loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 je povoleno pouze na místech uvedených v příloze této vyhlášky. V příloze byl uveden seznam obsahující čtyři adresy ve městě Bílině, a to ul. Želivského č. p. 67/6, ul. Sídliště Za Chlumem č. p. 896, ul. Sídliště Za Chlumem č. p. 821, ul. Wolkerova, č. p. 75/5. Vyhláškou 4/2013 byla zrušena Vyhláška 6/2012.

25.    Dne 24. září 2015 byla na zasedání zastupitelstva města schválena obecně závazná vyhláška č. 7/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, jež nabyla účinnosti dne 16. října 2015 (dále též „Vyhláška 7/2015“). Cílem Vyhlášky 7/2015 bylo dle článku 1 zamezení společenským rizikům vyplývajícím z provozování některých sázkových her, loterií a jiných podobných her, které často tvoří tzv. předpolí činností rozporných s veřejným pořádkem a dobrými mravy (např. lichva, krádeže, loupeže), a které mají škodlivý vliv i na jejich účastníky a osoby jim blízké (např. rozvrat rodin, chudoba). Dle článku 2 bylo provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona o loteriích, provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) zákona o loteriích a loterií a jiných podobných her podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích na celém území města Bíliny zakázáno. Článek 4 obsahoval přechodné ustanovení, dle něhož sázkové hry, loterie a jiné podobné hry provozované v místech dle článku 1 Vyhlášky 4/2013 lze provozovat po přechodnou dobu do 31. prosince 2015.^[27] Vyhláškou 7/2015 byla zrušena Vyhláška 4/2013.

26.    Dne 17. prosince 2015 byla na zasedání zastupitelstva města schválena obecně závazná vyhláška č. 10/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, jež z důvodů naléhavého obecného zájmu nabyla účinnosti dne 1. ledna 2016 (dále též „Vyhláška 10/2015“). Do Vyhlášky 10/2015 město Bílina nově vložilo Preambuli (dále též „Preambule“), v níž deklaruje úvahy, jež jej vedly k umožnění provozování loterií na území města pouze v omezené míře. Dle článku 1 je cílem Vyhlášky 10/2015 umožnit provozovat loterie v přiměřené míře a na nejvhodnějších místech ve městě Bílině, a to jak z pohledu ochrany osob účastnících se loterie, tak i z pohledu ochrany osob neúčastnících se loterie. Dle článku 2 je provozování loterií podle § 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a podle § 50 odst. 3 zákona o loteriích povoleno pouze na adresách uvedených v příloze Vyhlášky 10/2015, a to: ul. Želivského, č. p. 67/6; ul. Sídliště Za Chlumem, č. p. 896; ul. Sídliště Za Chlumem, č. p. 821 a ul. Wolkerova, č. p. 75/5. Vyhláškou 10/2015 byla zrušena Vyhláška 7/2015.

III. 3 Informace od účastníka řízení

27.    Dne 28. ledna 2015 Úřad zaslal účastníku řízení žádost o poskytnutí podkladů a informací, v  níž požadoval zdůvodnit, co je cílem regulace loterií na území města Bíliny, proporcionalitu počtu míst, v nichž lze provozovat loterie dle Vyhlášky 4/2013, ve vztahu ke stanovenému cíli regulace, na základě jakých kritérií byla příslušná místa ve Vyhlášce 4/2013 vybrána, zda byla tato kritéria předem známa, z jakého důvodu nebyla do míst povolených Vyhláškou 4/2013 zařazena adresa Seifertova 16/8,[28] a kde bylo možné loterie provozovat před účinnosti Vyhlášky 4/2013.

28.    Město v přípisu doručeném Úřadu dne 5. února 2015 sdělilo,[29] že pravidla pro regulaci loterií nebyla stanovena a tato záležitost je plně v kompetenci zastupitelstva. Dále uvedlo, že před účinností Vyhlášky 4/2013 město při povolování míst postupovalo dle obecně závazné vyhlášky č. 3/2010, o umísťování a době provozu výherních hracích přístrojů v územním obvodu města Bíliny (dále též „Vyhláška 3/2010“), ve které byla stanovena místa se zákazem provozu.[30] Adresa Seifertova č. p. 16/8 nebyla, dle vyjádření města, uvedena v seznamu míst povolených Vyhláškou 4/2013 z důvodu, že žádost o povolení byla na jednání zastupitelstva dne 5. září 2013 usnesením č. 183 zamítnuta,[31] následně dne 24. října 2013 byl usnesením č. 238 materiál stažen z programu a dne 12. prosince 2013 usnesením č. 296 zastupitelstvo k žádosti stanovisko nezaujalo.[32]Žádné jiné skutečnosti, tedy ani konkrétní důvody pro neuvedení adresy Seifertova č. p. 16/8 v seznamu povolených míst ve Vyhlášce 4/2013, město neuvedlo.

29.    K opětovné žádosti Úřadu o poskytnutí informací město v přípisu ze dne 11. února 2015 uvedlo následující: „Cílem regulace provozoven loterií na území města Bíliny je omezení hazardu. Povolením dalších heren[33] by cíl omezení hazardu nebyl naplněn. Proto po umožnění provozu heren stanovené [sic] ve vyhlášce[34] již nebylo ostatním žadatelům vyhověno. Kritéria nebyla stanovena. Omezení/povolení vydání dalších bylo na základě stanoviska zastupitelů. Zastupitelé došli k závěru, že počet stávajících provozoven je přiměřený k cíli regulace (důvodové zprávy a příslušná usnesení viz příloha).“[35]

30.    Úřad dále obdržel od města kopie žádostí o zařazení následujících míst do povolených obecně závaznou vyhláškou (i) žádost o výjimku z Vyhlášky 4/2011 - Želivského č. p. 67/6 a Za Chlumem č. p. 896 (ze dne 24. srpna 2012)[36] a (ii) žádosti o výjimku z Vyhlášky 6/2012 - žádost o povolení na adresách Důlní č. p. 251 (ze dne 27. března 2013),[37] Za Chlumem č. p. 821 (ze dne 18. února 2013 a 22. května 2013),[38] dvě žádosti Wolkerova č. p. 75/5 (ze dne 3. června 2013),[39] Seifertova č. p. 16/8 (ze dne 8. července 2013),[40] a (iii) žádost o výjimku z Vyhlášky 4/2013 - Wolkerova č. p. 77/9 (ze dne 6. srpna 2013).[41]

31.    V žádosti o udělení výjimky ze zákazu provozování loterií dle Vyhlášky 4/2011[42] pro SPORT BAR 24, Želivského č. p. 67/6 a BAR-HERNA-KASINO, Za Chlumem č. p. 896 žadatelé, jakožto vlastníci nemovitostí, v nichž se provozují loterie, žádali o výjimku ze zákazu, neboť byl v minulosti rozhodnutím Stavebního úřadu Městského úřadu Bílina dán souhlas k povolení provozu kasina na obou dotčených adresách. Žadatelé dále uvedli, že ani jedna z provozoven neznamená ohrožení veřejného pořádku, jelikož v obou objektech jsou provozovány restaurace a prostory s provozem loterií jsou od nich odděleny, restaurace jsou vybaveny na vysoké úrovni a služby poskytuje kvalifikovaný personál. Předmětné herní části fungují na základě platného povolení, čímž je deklarováno, že tak činí na základě § 4 odst. 2 zákona o loteriích.[43] Obě provozovny nadstandardně splňují zákonem stanovené požadavky a umožňují kontrolu přístupu osobám mladším 18 let, do herní části se lze dostat po kontrole pověřenou osobou. V souladu se zákonem o loteriích jsou objekty vybaveny kamerovým systémem. V rámci prevence negativního vlivu na okolí provozoven nabídli žadatelé odstranění veškeré reklamy a venkovních projevů provozování loterií. Jako „kompenzaci“ nabídli nadstandardní finanční podporu školských zařízení na území města Bíliny (tuto by investovali s garancí v případě udělení výjimky na delší časové období, např. 15 let). Žadatelé se svou žádostí uspěli a následně byla přijata Vyhláška 6/2012.

32.    Žadatel o povolení výjimky ze zákazu provozování loterií dle Vyhlášky 6/2012 pro adresu Důlní č. p. 251 (Herna – Bar Retro) uvedl, že žádá o povolení, jelikož provozovna byla otevřena za účelem provozu loterií, nenachází se v části obce, kde by byla školská zařízení, úřad, či zařízení obdobného typu. Dále, že v provozovně se zdržovaly převážně pracující osoby, místní z této části obce, náhodní kolemjdoucí a občané starší 18 let.

33.    V žádosti o udělení výjimky pro adresu Wolkerova č. p. 75/5 žadatel uvedl, že sportbar na této adrese provozuje na území města již od roku 2003 a nikdy se v souvislosti s jeho provozem neobjevily žádné problémy. Ve své žádosti rovněž upozornil, že sportbar není jen místem provozování loterií, ale zahrnuje i provoz sázkové kanceláře a dále hostinskou činnost. Do sportbaru bylo a je ze strany společnosti a vlastníka objektu trvale investováno. Dále uvedl, že provozování loterií je podstatnou ekonomickou složkou provozní činnosti sportbaru a jeho provozování je proto bez možnosti provozovat loterie vyloučeno. O výjimku požádal současně i druhý žadatel, který na uvedené adrese provozoval sázkovou kancelář, kde jako doplňkovou činnost nabízel využití výherních videoloterních terminálů. Při nezahrnutí do seznamu povolených adres by jeho zaměstnanci přišli o zaměstnání.

34.    Žadatel o udělení výjimky na adrese Za Chlumem č. p. 821 uvedl, že chce otevřít zcela novou hernu na místě, kde již nyní provozuje restauraci, fitness aj. Jako vlastník tohoto objektu by v něm nainstaloval kamerový a bezpečností systém a vybudoval by pro hernu samostatný vchod. Současně uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že na jiném místě na Sídlišti Za Chlumem je provozování loterií povoleno, nevidí důvod pro neudělení výjimky i na této adrese. Udělením výjimky by získal finanční prostředky pro město i k financování tohoto komplexu, který je v letních měsících málo využíván.

35.    Žádost o povolení provozu loterií na adrese Seifertova č. p. 16/8 byla zdůvodněna polohou, která vyhovuje zákonům, občanskou bezúhonností, ochotou podílet se na rozvoji města (na tyto aktivity každoročně vyčlenit částku 100.000,- Kč). Zisk z provozu loterií by byl využitý na výstavbu prodejny potravin, přičemž projekt počítal s 5 – 10 novými pracovními místy.

36.    Úřad si rovněž vyžádal od města zápis z jednání zastupitelstva, na němž byla schválena Vyhláška 4/2013. Dle zápisu z 5. zasedání zastupitelstva konaného 20. června 2013 (dále též „Zápis“)[44] město reagovalo na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/13 (bod 17 Zápisu).[45] Na zasedání byla projednána výjimka ze zákazu provozování loterií mimo dvě povolená místa Za Chlumem č. p. 896 a Želivského č. p. 67/6, stanovená ve Vyhlášce 6/2012, a to na místech Za Chlumem č. p. 821 (bod 19 Zápisu) a Wolkerova č. p. 75/5 (bod 20 Zápisu).[46]

37.    V rámci diskuze zastupitelů k žádosti o udělení výjimky z Vyhlášky 6/2012 zachycené v Zápise zastupitelé uvedli: „Nenastavila se žádná kritéria pro udělení výjimek. Když OZV nedodržujeme, tak nám nezbude, tyto výjimky schvalovat.“ […] „Budou sem chodit další žádosti.“[…] „Když dávat výjimky, tak si musíme stanovit pravidla, např. bezpeč. prvky ad“.  Někteří zastupitelé vyjádřili pochybnost o tom, zda lze stanovit pravidla pro udílení výjimek, když už do Vyhlášky 6/2012 byla zařazena dvě místa, aniž by výběr těchto míst byl učiněn na základě kritérií. („Je pozdě vymýšlet pravidla pro výjimky, když už výjimky existují.“[…] „Stanovit kritéria pro porovnání VHP, to měla obsahovat původní vyhláška.“) Zastupitelé dospěli k závěru, že připraví novou obecně závaznou vyhlášku o regulaci loterií, která bude vytvořena na základě předem známých pravidel,[47] přičemž tyto dvě žádosti (Za Chlumem č. p. 821 a Wolkerova č. p. 75/5) budou prozatímně schváleny, načež byla přijata jako prozatímní řešení Vyhláška 4/2013,[48] než bude připraven návrh nové obecně závazné vyhlášky.

38.    Přípisem ze dne 18. května 2015 nové vedení města Bíliny zaslalo Úřadu doplnění k již poskytnutým informacím a podkladům,[49] ve kterém uvedlo, že nové vedení města vzešlé z voleb do zastupitelstva ze dne 31. ledna 2015 zjistilo, že předchozí vedení města, kterému již končil mandát, nevěnovalo zodpovězení otázek Úřadu dostatečnou pozornost a že není vyloučeno, že předchozí vedení města správně nepochopilo podstatu a smysl šetření Úřadu. Informace a podklady, které předchozí vedení města Úřadu na základě jeho dotazů poskytlo, tak sice nebyly nepravdivé, byly každopádně neúplné a nedostatečné.

39.    Město proto dosavadní poskytnuté informace a podklady týkající se regulace loterií na území města doplnilo a vysvětlilo následovně.  K cíli regulace provozování výherních zařízení[50] město uvedlo, že je typickým průmyslovým městem severních Čech s nadprůměrnou nezaměstnaností, která se dlouhodobě pohybuje nad 15 %. Dalším problémem je vysoká migrace obyvatelstva, zejména stěhování sociálně slabých obyvatel do města a vytváření sociálně vyloučených lokalit. K tomu připojilo město Strategický plán sociálního začleňování ve městě a zprávu Mgr. Miloše Hrubého obsahující přehled sociálně vyloučených lokalit.[51] Dále uvedlo, že problematická sociální situace ve městě se pak projevuje i vysokou mírou kriminality.[52]

40.    Prohlubování sociálních problémů, jakož i velký nárůst kriminality byly, dle vyjádření města, v minulosti úzce spojeny s neregulovaným rozvojem provozoven s nejrůznějšími druhy výherních zařízení, přičemž se často stávalo, že příjemci sociálních dávek tyto dávky utráceli v uvedených provozovnách a následně si chybějící finanční prostředky obstarávali trestnou činností.[53] Negativně byly obyvateli města vnímány nevkusné reklamy na provozovnách loterií, včetně neonových poutačů a polepů, zejména pak v historické části města. Na základě zvyšujícího se tlaku na výrazné snížení počtu provozovaných výherních zařízení[54] město přistoupilo k regulaci počtu provozoven s oprávněním k provozování výherních zařízení, a to nejprve Vyhláškou 6/2012 a následně Vyhláškou 4/2013. Zároveň město rozhodlo o regulaci propagace využívání výherních zařízení obecně závaznou vyhláškou č. 10/2013, o stanovení opatření k omezení propagace hraní některých sázkových her, loterií a jiných podobných her.[55]

41.    Pro regulaci provozování výherních zařízení ve městě Bílině proto, dle vyjádření města, existoval zcela jasný legitimní cíl. Otázka regulace provozování výherních zařízení ve městě byla dlouhodobě diskutována a byla obyvatelům, jakož i provozovatelům výherních zařízení a vlastníkům či provozovatelům provozoven, známa.[56]

42.    K důvodům a kritériím pro model regulace upravený ve Vyhlášce 4/2013 město uvedlo, že vyšlo z následujících úvah:

a. Regulace provozování výherních zařízení na území města byla nezbytná z výše uvedených důvodů (bod 39 - 41 tohoto rozhodnutí) a existovaly pro ni objektivní důvody.

b. Vzhledem k ekonomické situaci města nebylo možné přistoupit k úplnému zákazu provozování výherních zařízení.

43.    Pokud jde o  stanovení počtu provozoven, v nichž je provozování výherních zařízení povoleno, byly vzaty do úvahy následující skutečnosti:

a. Město zohlednilo zkušenost z jiných měst s obdobnou velikostí, sociálním složením obyvatelstva, jakož i obdobnými sociálními problémy a kriminalitou, např. město Rumburk.

b. Dále město vycházelo z oficiálních diskuzí k právní úpravě regulace loterií a jiných podobných her, v nichž se uvažovalo i omezení počtu heren podle počtu obyvatelstva. V těchto diskuzích se uvádělo jako nejvhodnější pravidlo jedné herny na každých 5 000 obyvatel, tento názor se později objevil i v  návrhu zákona o provozování hazardních her (§ 57), byť byl následně z návrhu odstraněn.[57] Město dospělo k závěru, že přistoupí ve Vyhlášce 6/2012 k přísnější úpravě, kdy povolilo pouze dvě herny, po zvážení zkušeností pak nakonec dospělo k závěru, že vhodným poměrem bude jedna provozovna na 4 000 obyvatel. Při velikosti města 16 000 obyvatel jsou tak dostačující čtyři povolené provozovny ve městě.

c. Zvolená regulace nepovede k diskriminaci provozovatelů výherních zařízení, neboť Vyhláška 4/2013 nebude určovat či omezovat, kteří provozovatelé výherních zařízení mohou ve městě svá výherní zařízení provozovat, jelikož budou omezeny pouze lokality, kde mohou být výherní zařízení umístěna. Záleží pak pouze na provozovatelích uvedených čtyř provozoven, se kterým provozovatelem výherních zařízení uzavřou příslušnou smlouvu o umístění a provozování výherních zařízení ve svých provozovnách. V jednotlivých provozovnách jsou umístěna výherní zařízení různých provozovatelů a k jejich diskriminaci tedy nedochází.[58]

44.    Pokud jde o kritéria, na jejichž základě byly ve Vyhlášce 4/2013 vybrány čtyři provozovny,[59] v nichž je možné umístit výherní zařízení, město uvedlo, že vycházelo z následujících úvah:

a. Provozovny se nesmí nacházet v oblastech s vysokou kriminalitou, zejména v sociálně vyloučených oblastech, ani v místech, v nichž v minulosti byly časté stížnosti na problémy způsobené výherními zařízeními.

b. Při určení rozmístění provozoven město dospělo k závěru, že nejvhodnější bude umístění dvou provozoven v centru města a dvou mimo centrum, přičemž bylo zvoleno Sídliště Za Chlumem, které dosud nebylo z hlediska kriminality a sociálního složení v zásadě problematické, a jde o největší sídliště ve městě.

c. Provozovny by se měly nacházet v místech monitorovaných městským kamerovým systémem nebo v jeho dosahu a v blízkosti služebny Městské policie Bílina (dále jen „městská policie“).

d. V provozovnách neměla být umístěna pouze výherní zařízení, tedy nemělo se jednat pouze o hernu, nýbrž o provozovny s převažujícím jiným účelem, např. kavárnu, restauraci či bar.

e. Nemělo se jednat o provozovny, v nichž byly v minulosti hlášeny problémy související s umístěním výherních zařízení.

f. Provozovny měly dosahovat určité úrovně, pokud jde o vybavení a zajištění bezpečnosti, přičemž vzhledem k bezpečnosti měly mít nainstalovaný vnitřní kamerový systém.

g. Provozovny v minulosti aktivně spolupracovaly s městem na odstranění negativních jevů spojených s provozováním výherních zařízení.

45.    Všechny vybrané provozovny, dle města, splnily nároky na bezpečnost, úroveň prostor a poskytování jiných služeb, než jen umístění výherních zařízení. Dlouhodobě s městem v souvislosti se zabraňováním negativních jevů spojených s výherními zařízeními spolupracovaly. Provozovny v ulici Želivského a Za Chlumem č. p. 896 následně navrhly městu uzavření Kodexu chování provozovatelů výherních zařízení.[60]

46.    K neuvedení adresy Seifertova č. p. 16/8 v seznamu povolených míst ve Vyhlášce 4/2013 město uvedlo, že ulice Seifertova se nachází v širším centru města a v minulosti v ní bylo umístěno hned několik provozoven s výherními zařízeními. Jednalo se o provozovny nevalné kvality, a nadto tyto provozovny nedodržovaly obecně závazné právní předpisy, o čemž, dle města, svědčí zpráva Městské policie Bílina.[61] Totéž platilo i pro další provozovnu na adrese Seifertova č. p. 16/8, u níž bylo zjištěno další porušení Vyhlášky 4/2013. Město ve Vyhlášce 4/2013 stanovilo, že dvě provozovny s výherními zařízeními budou vybrány v centru města a při výběru těchto provozoven pak byly zvoleny jiné lokality, které lépe odpovídaly popsaným kritériím (bod 42 až 44 tohoto rozhodnutí). Umístění výherních zařízení v ulici Seifertova bylo navíc zakázáno i Vyhláškou 3/2010, neboť se jedná o ulici v památkové zóně města.

47.    V přípisu ze dne 9. června 2015 město k doplňujícím dotazům Úřadu sdělilo, že vzhledem k tomu, že již jednou uvedlo, že předchozí vedení města nevěnovalo problematice regulace výherních zařízení dostatečnou pozornost, řadu dokumentů týkajících se regulace výherních zařízení není možné dohledat. Odpovědi na některé otázky Úřadu tak nemůže momentálně podložit důkazy, resp. má k dispozici pouze důkazy nepřímé.[62]

48.    Město dále upozornilo, že Vyhláška 4/2013 nebyla první regulací výherních zařízení na území města Bíliny a nebyla ani regulací nejpřísnější. Všichni provozovatelé výherních zařízení, jakož i zájemci o provozování výherních zařízení, tak byli informováni o záměrech města ve vztahu k regulaci výherních zařízení, jakož i o základních úvahách regulace.

49.    Dle města se každý zájemce o provozování výherních zařízení mohl o úvahách, kterými se bude řídit při přípravě regulace v příslušné obecně závazné vyhlášce, dozvědět dotazem u vedení města. Zájemci o provozování výherních zařízení, kteří měli o problematiku opravdový zájem, si tyto podmínky od vedení města vyžádali a byli o nich informování. Zájemci o provozování výherních zařízení byli rovněž informování o projednávání obecně závazné vyhlášky regulující provozování výherních zařízení standardním způsobem prostřednictvím programu zasedání zastupitelstva, na němž byla konkrétní obecně závazná vyhláška projednávána a přijata, jako i prostřednictvím tisku.

50.    Kritéria, jež město Úřadu předložilo, vyplynula dle jeho vyjádření z předběžných diskuzí k jednotlivým obecně závazným vyhláškám. V rámci těchto diskuzí byla o podmínkách pro povolení provozování výherních zařízení informována i veřejnost. Konkrétní důkazy zachycující tyto diskuze město nenalezlo. Dle města o výše uvedených závěrech svědčí například zápisy ze zasedání zastupitelstva, v rámci nichž se diskutovaly výjimky z tehdy platných obecně závazných vyhlášek. Město pro podporu svých tvrzení předložilo Úřadu výpis ze zápisu z jednání zastupitelstva dne 6. prosince 2012, jež zachycuje diskuzi k žádosti o výjimku z tehdy platné obecně závazné vyhlášky č. 3/2007 regulující výherní zařízení.[63] Město uvedlo, že z tohoto výpisu vyplývá, že se zástupce žadatele výslovně odvolává na splnění stanovených podmínek, včetně podmínky spolupráce s městskou policií, podmínky napojení na monitorovací systém městské policie, podmínky, že nesmí jít pouze o hernu atd. Dále město odkázalo na výpis ze zápisu z jednání zastupitelstva dne 20. června 2013, které projednávalo žádost o výjimku z Vyhlášky 6/2012. I zde žadatel, dle města, výslovně zmiňuje splnění určitých podmínek, jako například nainstalování kamerového bezpečnostního systému nebo provozování výherních zařízení nikoliv jako hlavní podnikatelské činnosti.[64]

51.    K otázce Úřadu, zda a z jakého důvodu město považuje zvolený způsob regulace za proporcionální k uvedenému cíli regulace, město uvedlo, že cílem regulace výherních zařízení na území města je odstranění negativních dopadů spojených s provozováním výherních zařízení, zneužívání sociálních dávek, jakož i vytváření neestetického prostředí. Dle přesvědčení města je zvolená regulace proporcionální z následujících důvodů:

a. Míra zvolené regulace je přiměřená místním podmínkám (bezpečnostní a sociální situace ve městě). Regulace je přiměřená i počtu obyvatel města. Rozmístění provozoven má svá pravidla i z geografického hlediska.

b. Regulace nemá negativní dopady na hospodářskou soutěž v oblasti provozování výherních zařízení tohoto rozhodnutí.

c. Vyhláška 4/2013 tak může mít negativní dopad nejvýše na hospodářskou soutěž v oblasti provozoven poskytujících místo pro umístění výherních zařízení. Jejich hlavní činností ale není pronájem míst pro výherní zařízení, nýbrž jde o provozovny poskytující jako svou hlavní podnikatelskou činnost pohostinskou nebo obdobnou činnost. Navíc řada provozoven nahradila výherní zařízení umístěním tzv. kvízomatů,[65] na které se regulace provozu loterií ve Vyhlášce 4/2013, dle města, nevztahuje.[66] Vzhledem k uvedenému má ochrana výše popsaných legitimních cílů přednost před ochranou hospodářské soutěže v oblasti, v níž tito provozovatelé pohostinských zařízení působí, a míra omezení soutěže v této oblasti není vyšší, než je pro dosažení uvedených legitimních cílů nezbytné.

52.    Pokud jde o regulaci míst, kde mohou být výherní zařízení umístěna, platila objektivní pravidla popsaná v bodu 42 a 44 tohoto rozhodnutí.

53.    Na žádost Úřadu město rovněž předložilo přehled plnění nastavených kritérií u povolených provozoven a u provozoven, jež nebyly Vyhláškou 4/2013 povoleny. Dle názoru města všechna kritéria (viz bod 44 tohoto rozhodnutí) splnily provozovny na místech povolených Vyhláškou 4/2013, naproti tomu dále uvedené provozovny nastavená kritéria nesplnily, a to z důvodů uvedených jednotlivě u každé provozovny:

54.    Provozovna DRAGON (Seifertova č. p.  16/8) splnila kritérium víceúčelovosti, k monitoringu a bezpečnosti město neuvedlo, zda tato kritéria splnila či nikoliv. Dle města se nachází v problematické oblasti, jedná se o nevzhlednou provozovnu, byly zde umístěny tzv. kvízomaty, v minulosti zde byly hlášeny problémy s nelegálně umístěnými výherními zařízeními a byly zde rovněž časté stížnosti na rušení nočního klidu a prodej drog.

55.    Provozovna ZÁMECKÁ (Seifertova č. p. 4/7) nesplnila žádná kritéria, k monitoringu město neuvedlo žádnou informaci. Dále doplnilo, že se nachází v problematické oblasti, jedná se o nevzhlednou provozovnu a byly zde umístěny kvízomaty.

56.    Žádná kritéria rovněž nesplnila provozovna ASTRA (Švabinského), k monitoringu město žádnou informaci neuvedlo. Rovněž se nachází v problematické oblasti a byly zde umístěny kvízomaty.

57.    Provozovna JOHNY (Teplické předměstí) splnila kritérium víceúčelovosti, k monitoringu a bezpečnosti se město nevyjádřilo. I tato provozovna se nachází v problematické oblasti a byly zde umístěny kvízomaty. Město zaznamenalo časté stížnosti na rušení nočního klidu a prodeje drog.

58.    Provozovna LOVIČ (Komenského č. p. 36/16) nesplnila žádná kritéria, ke kriminalitě a bezproblémovosti se město nevyjádřilo. Jedná se o nevzhlednou provozovnu, která neměla zájem o spolupráci s městem.

59.    Provozovna KYKAL (Důlní č. p. 251) splnila kritérium víceúčelovosti, ke kriminalitě se město nevyjádřilo. Jedná se rovněž o nevzhlednou provozovnu, která neměla zájem o spolupráci s městem.

60.    Bar ALEX (Wolkerova č. p. 77/9) splnil kritérium víceúčelovosti, město dále uvedlo, že se jedná o velmi problematickou provozovnu s řadou stížností na rušení nočního klidu a prodeje drog.

61.    K provozovně BAŠTA (Komenského č. p. 37/14) se město nevyjádřilo, jelikož zde nebylo umístěno žádné výherní zařízení.[67]

62.    K dotazu Úřadu, z jakého důvodu se dvě povolená místa nacházejí na Sídlišti Za Chlumem, když toto spadá do městské části Teplické předměstí (tedy části, kterou město označilo za problémovou), město uvedlo, že ačkoliv dle katastru nemovitostí Sídliště Za Chlumem spadá do této městské části, fakticky, historicky, ale i geograficky se jedná o dvě samostatná sídliště vzdálená od sebe více než 1 km.[68]

63.    K dotazu Úřadu na počet kontrol městské policie na místech povolených Vyhláškou 4/2013 (a nikoliv pouze na ulici Seifertova) město sdělilo, že celkový počet kontrol za období leden 2010 – duben 2015 čítal 2669. Na ulici Želivského bylo provedeno 583 kontrol, z toho bylo 264 osob oznámeno na Úřad práce pro podezření ze zneužívání dávek státní sociální podpory. Na ulici Wolkerova bylo provedeno ve stejném období 267 kontrol, z toho oznámených osob bylo 114. Na sídlišti Za Chlumem bylo provedeno 32 kontrol za uvedené období a oznámeno 12 osob.[69]

64.    Úřad dále z odpovědí města zjistil, že ulice Wolkerova a Želivského, na nichž se nacházejí místa povolená ve Vyhlášce 4/2013, se nacházejí v památkové zóně města.

65.    K požadavku, aby provozovny měly nainstalovaný vnitřní kamerový systém, město uvedlo, že přehled situace v době přijímání Vyhlášky 4/2013 nemá k dispozici.

66.    Závěrem město uvedlo, že přijetí takové úpravy, která by byla v souladu se závěry ve Stanovisku, nebude v praxi jednoduché, neboť objektivní kritéria popsaná v tomto Stanovisku nekorespondují s místními podmínkami či možnostmi, respektive nemohou vést k zamýšleným legitimním cílům.

67.    V rámci ústního jednání konaného dne 30. března 2016 (dále též „ústní jednání“) se Úřad města dotázal, jak koresponduje jeho vyjádření o existenci kritérií se zápisem z 5. zasedání zastupitelstva konaného 20. června 2013 a žádostmi (viz bod 30 tohoto rozhodnutí), které na konkrétní kritéria neodkazovaly. Na ústním jednání město na dotazy neodpovědělo, s odůvodněním, že Vyhlášku 4/2013 schvalovalo předchozí vedení města.

68.    V přípisu doručeném Úřadu dne 14. dubna 2016 město sdělilo,[70] že v rozhodném období[71] sice nebyla vydána oficiální kritéria města pro regulaci výherních zařízení, která by byla dostupná veřejnosti, již při tvorbě návrhu Vyhlášky 4/2013 ale město vycházelo z některých objektivních kritérií, která se posléze objevila i ve Vyhlášce 10/2015. Těmito kritérii zejména bylo (i) vyloučení problematických lokalit a lokalit rezidenčního charakteru, (ii) pevné omezení počtu heren na počet obyvatel, a (iii) rozdělení povoleného počtu čtyř míst na dvě místa v centru a dvě mimo centrum, přičemž v tomto případě vycházelo město z toho, že provozovny v centru jsou z důvodu blízkosti služebny městské policie snáze kontrolovatelné a v případě problému rychle dostupné. Mimo centrum se město snažilo vybrat takovou lokalitu, která je nejméně problematická a existovala zde již případná pozitivní historická zkušenost.

69.    Město dále uvedlo, že názory zastupitelů v zápise z 5. zasedání zastupitelstva konaného 20. června 2013 jsou toliko názory z diskuze, která je nedílnou součástí zasedání zastupitelstva. Nejednalo se o názory všech zastupitelů. Zmiňovanému zasedání zastupitelstva přitom předcházely návrhové práce na Vyhlášce 4/2013, přičemž tyto vycházely z kritérií výše uvedených.

70.    K dotazu Úřadu, z jakého důvodu město předložilo mj. kritéria zdůvodňující výběr míst ve Vyhlášce 4/2013 na základě kvalitativních vlastností konkrétních provozoven, když Vyhláška 4/2013 stanoví povolená místa a nikoliv provozovny, město uvedlo, že má za logické, že při návrhu Vyhlášky 4/2013 měli její autoři určitou představu o požadavcích na kvalitu a zabezpečení (představu určité „ideální“ provozovny). Město má za zcela opodstatněné, že pokud se v lokalitě, kterou považuje za nejvhodnější, nacházejí takové provozovny, které jsou bezproblémové a naplňují představy města, včetně kvalitativních požadavků, tak se město v konečné fázi, v souladu s kvantitativním omezením čtyř provozoven, rozhodlo určit právě tato konkrétní místa. Jestliže provozovatelé těchto provozoven svůj provoz skončí a na jejich místo nastoupí jiní provozovatelé, kteří zachovají požadovanou kvalitu, je z pohledu města vše v  pořádku. Regulace není nijak vázána na konkrétní provozovatele, ale pouze vyjadřuje přesvědčení města o nejvhodnějším umístění provozoven. K tomuto se město vyjádřilo i na ústním jednání dne 30. března 2016, kdy uvedlo, že „spolehlivost provozovatelů provozoven je zcela zásadním faktorem“. A dále, že „pokud by provozovna kvalitativní kritéria nesplňovala, muselo by město přistoupit ke změně obecně závazné vyhlášky.“[72]

71.    V reakci na zahájení správního řízení byl dne 29. září 2015 Úřadu doručen přípis, v němž jej město informovalo, že v souladu s jeho požadavky přijalo ve vztahu k Vyhlášce 4/2013 opatření spočívající v tom, že ji dne 24. září 2015 zrušilo a nahradilo Vyhláškou 7/2015, kterou plošně zakázalo provozování loterií na území města Bíliny (na ústním jednání dne 30. března 2016 město uvedlo, že Vyhláška 7/2015 byla reakcí na zahájení správního řízení Úřadu).[73] Pro provozovatele loterií na adresách povolených Vyhláškou 4/2013 bylo z důvodu ochrany jejich investic a ochrany města před případnými žalobními návrhy přijato přechodné období do 31. prosince 2015. Město dále deklarovalo, že nevylučuje případnou regulaci loterií i v budoucnu, zároveň vyjádřilo připravenost plně se řídit Stanoviskem Úřadu a požádat Úřad včas o konzultaci k novému návrhu regulace.[74]

72.    Úřad od města v souvislosti s přijetím Vyhlášky 7/2015 obdržel dne 21. října 2015 Návrh na vydání obecně závazné vyhlášky o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných zařízení (mat. č. 600), tj. materiál určený do jednání rady 15. září 2015 a do jednání zastupitelstva 24. září 2015 (dále jen „Návrh na vydání Vyhlášky 7/2015“).[75] Z tohoto materiálu mj. vyplývá, že město konzultovalo návrh Vyhlášky 7/2015 s Ministerstvem vnitra České republiky (dále též „Ministerstvo vnitra“), odbor veřejné správy, dozoru a kontroly, oddělení Ústí nad Labem. Ministerstvo vnitra uvedlo, že z pohledu dozorového procesu „je v podstatě jedno, zda přechodné ustanovení bude nebo nebude (ze zákonného zmocnění takový požadavek nevyplývá), MF ho pod tlakem Evropské komise doporučuje“. Ministerstvo vnitra však v souvislosti s chystanou Vyhláškou 7/2015 upozornilo, že „přechodné ustanovení částečně „betonuje“ stávající stav“, a že může podnítit žaloby jiných provozovatelů, neboť „přechodně zvýhodní současné provozovatele“.[76]

73.    Přípisem ze dne 28. ledna 2016 Úřad obdržel od města informaci o přijetí Vyhlášky 10/2015,[77] k níž si následně vyžádal přípisem ze dne 16. února 2016 kopie všech dokumentů souvisejících s jejím přijetím. Poněvadž se obyvatelé města měli možnost k návrhu Vyhlášky 10/2015 vyjádřit,[78] požádal Úřad o předložení kopií dokumentů s názory a připomínkami, jež město obdrželo a rovněž kopie dokumentů obsahujících reakce města k jednotlivým názorům a připomínkám. 

74.    Z podkladů, jež Úřad obdržel dne 4. března 2016, vyplynulo, že rada města dne 15. září 2015 usnesením č. 1004 zřídila pracovní skupinu pro vytvoření nové obecně závazné vyhlášky o regulaci loterií. Dle Informativní zprávy pracovní skupiny byla pracovní skupina přesvědčena, že Vyhláška 4/2013 plnila svou úlohu regulace loterií ve městě. Díky ní došlo k uzavření několika problematických provozoven,[79] k výraznému zklidnění v určitých oblastech města a stabilizaci situace.[80] Vzhledem k tomu, že Vyhláška 4/2013 umožnila získat zároveň potřebné finanční prostředky jdoucí do rozpočtu města, představovala velmi dobrý a vyvážený kompromis. Město nakonec tedy zvolilo variantu úpravy, jež v zásadě odpovídá Vyhlášce 4/2013, přičemž je toho názoru, že v porovnání s Vyhláškou 4/2013 jasně vysvětlilo kritéria pro zvolenou regulaci a ponechalo v ní místo pro veřejnou diskuzi.[81]

75.    Z důvodové zprávy k návrhu Vyhlášky 10/2015 vyplývá, že město v souvislosti s připomínkováním tohoto návrhu obdrželo dne 26. listopadu 2015 žádosti o povolení provozu herny na adrese Seifertova č. p. 4/7 a na adrese Želivského č. p. 68/4. Dále obdrželo dne 27. listopadu 2015 žádost o povolení kasina v lokalitě Retail Park, Nábřeží č. p. 469. Z důvodové zprávy je zřejmé, že vzhledem k platnosti Vyhlášky 7/2015, nemohlo město těmto žádostem vyhovět,[82] přičemž radě města tato skutečnost byla pouze dána na vědomí,[83] jelikož vyřízení žádostí je v kompetenci Finančního odboru Městského úřadu Bílina.[84]

76.    Dle žadatele o zařazení místa v Retail Parku, Nábřeží č. p. 469 do míst povolených Vyhláškou 10/2015, je návrh Vyhlášky 10/2015 diskriminační a neodůvodněný.[85] Adresy byly zvoleny náhodně, bez přihlédnutí k oprávněným zájmům podnikatelů v Bílině a bez ohledu na již existující obchodní lokality. Žadatelé o zařazení adresy Seifertova č. p. 4/7 a Želivského č. p. 68/4 do míst povolených Vyhláškou 10/2015 uvedli,[86] že regulace není opodstatněná a výběr konkrétních adres, na kterých je možné provozovat loterie, není zdůvodněn, resp. není dostatečně zdůvodněno znemožnění provozování loterií dalším provozovatelům. Dle jejich názoru i provozovny na těchto adresách splňují kritérium vhodné lokality, v provozovnách nikdy nedocházelo k podvodům s kvízomaty, taktéž mohou plnit nároky požadované v odst. 7 písm. b) Preambule návrhu Vyhlášky 10/2015.[87] Přesto jsou tyto adresy vyloučeny. Žadatelé proto požadovali plošné povolení provozování loterií na území města, popř. plošný zákaz provozování loterií na území města, případně přehodnocení stávajícího návrhu tak, aby bylo odstraněno přesné vymezení adres (za podmínek naplnění ostatních kritérií).

77.    Rozhodnutími Městského úřadu Bílina 02/2016, 03/2016 a 04/2016 ze dne 4. ledna 2016 byly výše uvedené žádosti zamítnuty (dále též „rozhodnutí MÚ“), a to všechny ze shodných důvodů. V rozhodnutích MÚ město uvedlo, že návrh nové obecně závazné vyhlášky projednalo zastupitelstvo města na svém zasedání dne 17. prosince 2015, kdy usnesením č. 365 vydalo Vyhlášku 10/2015, kterou byla po uvážení stanovena horní hranice počtu heren na čtyři s tím, že další rozšiřování zejména z hlediska veřejného pořádku, dobrých mravů a bezpečnosti není možné. Kritéria, na základě kterých byla určena konkrétní adresní místa, v nichž mohou být provozovny loterií umístěny, jsou uvedena v Preambuli Vyhlášky 10/2015, která nabyla účinnosti dne 1. ledna 2016. Adresa (uvedena je vždy konkrétní adresa, v níž bylo požadováno povolení provozování) není uvedena mezi vyjmenovanými seznamy míst dle článku 2 Vyhlášky 10/2015, na kterých je provozování loterií povoleno. Vzhledem k uvedenému žádosti nelze vyhovět. 

78.    Na ústním jednání dne 30. března 2016 město Úřadu k Vyhlášce 10/2015 sdělilo, že si po zahájení správního řízení a přijetí Vyhlášky 7/2015 udělalo názor na budoucí nastavení podmínek regulace loterií a rovněž zohlednilo Stanovisko Úřadu, přičemž dospělo k níže uvedeným závěrům. Chtělo přijmout novou obecně závaznou vyhlášku, která nebude zakazovat provozování loterií na území města plošně, zároveň však provozování loterií na území města bude povoleno pouze v omezené míře. K  Vyhlášce 10/2015 město obdrželo několik připomínek, které zapracovalo a reagovalo na ně. K dotazu Úřadu o jaké připomínky se jednalo, město uvedlo 3 výše zmíněné žádosti a Posouzení zákonnosti obecně závazných vyhlášek č. 9 a 10/2015 města Bílina vydané Ministerstvem vnitra dne 15. prosince 2015 (dále též „Posouzení Ministerstva vnitra“).[88]

79.    K závěru, že provoz loterií na jeho území nelze úplně zakázat, město vedly ekonomické důvody, jelikož pro příjem rozpočtu jsou prostředky získané z provozování loterií důležité. Nadto by úplný zákaz mohl vést ke vzniku nelegálních heren.

80.    Město se nejprve zaměřilo na vhodný počet provozoven, tato úvaha je rozvedena v Preambuli Vyhlášky 10/2015. Dle odst. 4 Preambule Vyhlášky 10/2015 je maximální možný počet, který je pro město s ohledem na veřejný pořádek, dobré mravy a možné negativní sociální dopady provozování loterií na území města udržitelný, čtyři provozovny.[89] Město zohlednilo vlastní zkušenosti z regulace loterií, zkušenosti z jiných měst s obdobnou velikosti, sociálním složením obyvatelstva, jakož i obdobnými sociálními problémy a mírou kriminality. Dále město vycházelo z oficiálních diskuzí k právní úpravě regulace loterií, tento názor se objevil i v prvním návrhu zákona o hazardních hrách (§ 57), který povoloval jednu provozovnu na každých 5 000 obyvatel obce. Město se proto rozhodlo s přihlédnutím k současné situaci a místním poměrům ve městě pro povolení jedné provozovny loterií na každých 4 000 obyvatel.

81.    Další otázkou, kterou se město zabývalo, bylo rozmístění takto vybraných provozoven. Zdůvodnění je opět obsaženo v odst. 5 a 6 Preambule Vyhlášky 10/2015. Při určení, ve kterých částech města se mají konkrétní adresní místa, v nichž mohou být provozovny loterií umístěny, nacházet, se město řídilo následujícími kritérii:

a. Provozovny loterií by se neměly nacházet v částech města s vysokou mírou kriminality, sociálně vyloučených oblastech a v oblastech, v nichž byly v minulosti časté stížnosti na problémy způsobené provozováním loterií (např. panelové sídliště na Teplickém předměstí).

b. Provozovny loterií by se neměly nacházet ani v těch částech města, v nichž to bude v rozporu s jejich charakterem, např. v klidných rezidenčních lokalitách, ve kterých by přítomnost provozovny loterií byla rušícím elementem (např. Žižkovo údolí, Bezovka, Kyselka), jakož i v částech města, v nichž v minulosti umístěna žádná provozovna loterií.

c. Provozovny loterií by neměly být všechny umístěny v jedné části města (např. v centru), aby se případné negativní dopady spojené s provozováním provozoven nekumulovaly v jednom místě. Zároveň by ale každá provozovna loterií neměla být umístěna v jiné části města, neboť je pak pro město náročné kontrolovat řádnost fungování těchto provozoven.

d. Na základě těchto kritérií město dospělo k závěru, že by dvě provozovny loterií měly být umístěny v centru města a dvě na Sídlišti Za Chlumem

e. Co se týče centra města, rozhodlo se město povolit provozování loterií v oblasti ohraničené ulicemi Bílinská, Pivovarská, Wolkerova a Břežánská, a to včetně těchto ulic.  Při určování této lokality vzalo město v potaz zejména relativní stabilitu a klidnost této lokality, charakter městské památkové zóny, blízkosti služebny Městské policie Bílina a v neposlední řadě relativní vzdálenost od hlavních historických památek města. Ve snaze co nejméně narušit charakter historického jádra města se město rozhodlo další rozšiřování povolené oblasti v rámci městského centra odmítnout. To platí zejména pro Mírové náměstí, okolí městské hradby, okolí kostela sv. Petra a Pavla nebo zámku. Nad rámec již uvedených důvodů byly, s přihlédnutím k judikatuře Ústavního soudu ve věci město Kladno (Pl. ÚS 22/11), blízkost kostela a v minulosti časté porušování veřejného pořádku důvodem pro vyloučení ulic Komenského, Seifertova a Zámecká.

f. Sídliště Za Chlumem ohraničené ulicemi Sídliště Za Chlumem a Litoměřická bylo vybráno z důvodu, že jde o relativně stabilní a bezpečnou lokalitu v porovnání se zbytkem města, a zároveň má město s přítomností provozoven loterií dlouhodobou bezproblémovou zkušenost.^[90]

82.    Dle odst. 6 Preambule Vyhlášky 10/2015 se město při výběru konkrétních adres v rámci částí města vybraných dle odst. 5 Preambule Vyhlášky 10/2015 řídilo těmito kritérii:

a. Vyloučena jsou místa, v nichž jsou nebo byly umístěny provozovny, ve kterých v posledních 5 letech došlo ze strany provozovatele k prokazatelnému zavinění porušení buď předpisů města, nebo obecně závazných právních předpisů v souvislosti s provozováním loterií.

b. Z hlediska bezpečnosti musí jít o místa, v nichž se nachází provozovny monitorované městským kamerovým systémem a/nebo vybavené vlastím bezpečnostním kamerovým systémem.  Dvě z vybraných adres se přitom nachází v bezprostřední blízkosti služebny Městské policie Bílina, další dvě jsou od této služebny vzdáleny cca 1 km. Tato kombinace je podstatná pro naplnění požadavku zachování bezpečnosti a zákonnosti v samotných provozovnách a jejich okolí (např. otevírání na zvonění, kamerový systém s nahráváním a uchováváním dat na delší dobu, na vyžádání předání nahrávky či jiné podklady PČR i MP, tlačítko nouze, oddělené prostory herny od barové části).

c. Provozovny, které se na uvažovaných místech nachází, musí dále splňovat základní estetické a hygienické požadavky.

d. Na základě uvedených kritérií byla nakonec vybrána čtyři adresní místa jednoznačně splňující uvedená kritéria, ve kterých se nacházejí provozovny vyhovující zmíněným požadavkům města. Jedná se přitom o provozovny, s nimiž má město dlouhodobě pozitivní zkušenost. Tyto provozovny dlouhodobě dodržují stanovené předpisy a v minulosti aktivně spolupracovaly s městem na odstranění negativních jevů spojených s provozováním loterií, o čemž svědčí např. jimi navržený Kodex chování provozovatelů výherních zařízení.

83.    K tomuto město Úřadu sdělilo, že spolehlivost provozovatelů provozoven je pro něj zcela zásadním faktorem. Dále město uvedlo, že pokud by provozovna tato kritéria nesplňovala, přistoupilo by ke změně Vyhlášky 10/2015, resp. k přijetí nové obecně závazné vyhlášky o regulaci loterií. Město je toho názoru, že provozovatelé provozoven, kteří mají zájem provozovny provozovat, podmínky stanovené Vyhláškou 10/2015 budou plnit.^[91]

84.    Úřad dále od města obdržel Posouzení zákonnosti obecně závazných vyhlášek č. 9[92] a 10/2015 města Bílina zpracované Ministerstvem vnitra.[93] Dle Ministerstva vnitra přijatá právní úprava v čl. 1 odst. 1 Vyhlášky 10/2015 a v důsledku toho i odst. 3 první věta, odst. 4 první věta a odst. 5 Preambule (všude, kde se hovoří o umísťování provozoven) je v rozporu s § 10 písm. a) obecního zřízení i § 50 odst. 4 zákona o loteriích a se zákonem č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále též „živnostenský zákon“). Dle Ministerstva vnitra „[m]ěsto není oprávněno určovat, kolik a jakých provozoven bude na jakém místě provozováno formou obecně závazné vyhlášky, a to ani při použití § 10 písm. a) zákona o obcích. Město může využít zákonného zmocnění živnostenského zákona a regulovat nabídku a prodej zboží a služeb mimo provozovny kolaudované za tímto účelem podle zvláštního zákona. Naopak v provozovnách kolaudovaných za tímto účelem podle zvláštního zákona může pouze při použití § 10 písm. a) zákona o obcích přiměřeně regulovat tzv. provozní dobu […] Zřizování provozoven pak lze regulovat v rámci legislativy územního plánování (územní plán, stavební uzávěra apod.).“[94]

85.    Ke kritériím uvedeným v Preambuli Ministerstvo vnitra dále uvedlo, že město v Preambuli nastínilo kvantitativní hledisko („počet obyvatel na místo provozování – resp. chybně na provozovnu“) a teritoriální hledisko („souměrnost výskytu, dostupnost pro kontrolní orgány, odpovídající charakter lokality, ochrana sociálně vyloučených lokalit, zájem o respektování historicky významných částí města“), přičemž upozornilo, že: „nelze v žádném případě připustit kolektivní vinu v případech objektů, které jsou rozděleny na samostatné jednotky, kdy byli všichni vlastníci jednotek na dané adrese postiženi činností jiného majitele (uživatele) jiné jednotky. Tak k této činnosti přistupuje i ODK[95]a předpokládá, dokud nebude prokázán opak, že se ve městě nenacházejí adresy, kde by bylo možné mít více jak 1 provozovnu na dané adrese, resp. že nejsou z možnosti dosáhnout na zařazení místa, kde je provozování povoleno, ty provozovny, které se nacházejí na adrese, kde v jiné provozovně došlo k porušení s následky dočasně diskvalifikačními (na  5  let) ve smyslu odst. 6 písm. a) preambule.“[96]

86.    Ministerstvo vnitra rovněž uvedlo, že mu „nepřísluší v rámci abstraktní kontroly zákonnosti hodnotit obsah obecně závazné vyhlášky po stránce dodržení právních předpisů upravujících hospodářskou soutěž (to patří do kompetence Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže)“.

87.    Ministerstvo vnitra shledalo ustanovení čl. 1 odst. 1 Vyhlášky 10/2015 a odst. 3 první věta, odst. 4 první věta a odst. 5 Preambule (všude, kde se hovoří o umisťování provozoven) v rozporu s § 10 písm. a) obecního zřízení, s § 50 odst. 4 zákona o loteriích a se živnostenským zákonem, a to z důvodu zneužití samostatné působnosti (resp. vybočení z mezí samostatné působnosti) zasahováním do oblasti živnostenského podnikání – zřizování provozoven.  Ministerstvo vnitra však nepřistoupilo s ohledem na zásadu minimalizace zásahů státu do činnosti územní samosprávy k dozorovým opatřením, neboť příslušná rozporná ustanovení nejsou schopna vyvolat normativní účinky.[97]

IV.     Další postup Úřadu

88.    Dne 11. května 2016 Úřad zaslal účastníku řízení oznámení o upřesnění předmětu správního řízení. Úřad v něm účastníku řízení sdělil, že možné porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, spatřuje v tom, že město Bílina povolilo provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů a provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 téhož zákona pouze na místech stanovených v obecně závazné vyhlášce, aniž by jejich výběr provedlo na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, a to s účinností od 10. července 2013 do 15. října 2015 v obecně závazné vyhlášce č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, s účinností od 16. října 2015 do 31. prosince 2015 v obecně závazné vyhlášce č. 7/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, s účinností od 1. ledna 2016 v obecně závazné vyhlášce č. 10/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her. Toto jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti provozování loterií a jiných podobných her na území města Bíliny.

V.       Vymezení relevantního trhu

89.    Relevantním trhem se rozumí trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zaměnitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy třeba vymezit především z hlediska věcného a geografického. Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně jiné než v obdobích ostatních.

90.    Úřad z hlediska věcného vymezil dva relevantní trhy, na kterých může dojít k narušení hospodářské soutěže vytýkaným jednáním, a to trh provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (v textu též „trh provozování loterií“), jimiž jsou dle § 50 odst. 4 zákona o loteriích sázkové hry podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle § 2 písm. j) a § 50 odst. 3 (v textu též „loterie“, viz bod 1 tohoto rozhodnutí), a trh provozování provozoven k účelu provozování loterií (v textu též „trh provozování provozoven“). Pro účely vymezení relevantních trhů Úřad vycházel z následujících skutečností.

91.    Na uspokojování potřeb spotřebitelů při poskytování služeb loterií se podílejí dva typy soutěžitelů, kteří si nekonkurují, působí zpravidla samostatně, a na něž oba může dopadat regulatorní činnost obce, a to provozovatelé loterií a provozovatelé provozoven, v nichž mohou být loterie provozovány (dále též „provozovatelé provozoven“). Provozovatelé provozoven a provozovatelé loterií spolu navzájem nesoutěží, neboť provozovatelé provozoven nejsou těmi, kteří by nabízeli koncovým zákazníkům služby loterií, ale nabízejí prostor provozovatelům těchto služeb proto, aby je mohli nabízet koncovým zákazníkům, z čehož vyplývá, že tyto služby nejsou vzájemně zastupitelné a jedná se tedy o dva relevantní trhy. Provozovatel loterie je nadto povinen v rámci povolovacího procesu doložit užívací vztah k nebytovému prostoru, a pokud není sám vlastníkem provozovny, je povinen dohodnout se s provozovatelem provozovny na umístění loterie. Provozovatel provozovny potom poskytuje provozovateli loterie prostor, v němž mohou být loterie provozovány.  Toto platí i pro služby loterií poskytované ve městě Bílině. Úřad je povinen ve svých úvahách zohlednit dopady Vyhlášky 4/2013, Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015 (dále též „Vyhlášky“), které tím, že regulují místa, kde mohou být loterie provozovány, mají  přímý dopad na provozovatele provozoven i provozovatele loterií.

92.    Loterie jsou v provozovnách provozovány především prostřednictvím tzv. živé hry řízené krupiérem nebo prostřednictvím hracích zařízení, která je možné dle jejich specifikace členit např. na výherní hrací přístroje a tzv. technické hry jako jsou videoloterní terminály, elektronické rulety nebo lokální loterní systémy. Z hlediska účelu užití živých her a jednotlivých hracích zařízení je lze považovat za vzájemné substituty, neboť živé hry i hrací zařízení z hlediska své funkčnosti využívají u nabízených her stejné či obdobné principy náhodného výsledku, nutnosti vkladu a možnosti výhry.[98]

93.    Dle názoru Ministerstva financí (viz bod 51 tohoto rozhodnutí) využívají těchto principů i tzv. kvízomaty, přičemž tato zařízení by měla mít povolení k provozování loterií stejně jako ostatní výherní hrací zařízení, neboť se jedná o loterii nebo jinou podobnou hru ve smyslu ust. § 1 odst. 2 a 3 zákona o loteriích.[99] Ministerstvo financí staví na tom, že zákon o loteriích „považuje za loterii nebo jinou podobnou hru takovou hru, u níž se účastníkovi nezaručuje návratnost zaplaceného vkladu a zároveň o výhře rozhoduje náhoda nebo předem neznámá okolnost nebo událost (uvedená v herním plánu). U her provozovaných prostřednictvím kvízových hracích automatů není návratnost zaplaceného vkladu zaručena, a to ani za předpokladu správně zodpovězené otázky účastníkem, neboť o výhře nebo prohře (prostřednictvím variabilní hodnoty otázky) rozhoduje nastavený výherní poměr založený na poměru vkladu a hodnoty otázky v rámci stanoveného cyklu. Tento výherní poměr je nastaven ve prospěch provozovatele (nikoliv účastníka) hry. […] Vzhledem ke skutečnosti, že souhrnný poměr výher a proher v dílčích hrách je v rámci obecně specifikovaného herního cyklu k tíži účastníka, a to v souvislosti s předem nastaveným výherním poměrem, má účastník možnost výhry pouze v omezeném množství dílčích her daného cyklu. V tomto lze shledat shodu s legálně provozovanými technickými zařízeními s tím, že vědomosti účastníka mají v případě účasti na hře prostřednictvím vědomostního kvízu v naprosté většině vliv pouze na výši celkové prohry účastníka.“ Legálně provozované kvízomaty, tj. s povolením uděleným Ministerstvem financí dle zákona o loteriích, lze považovat za substituty k ostatním výherním hracím zařízením. Toto povolení ovšem Ministerstvo financí udělí pouze pro kvízomaty provozované na těch místech, jež jsou povolená obecně závaznou vyhláškou.[100]

94.    Trh provozování provozoven k účelu provozování loterií zahrnuje kasina, herny a pohostinská zařízení a další místa, která splňují podmínky zvláštního provozního režimu^[101]podle odstavce § 17 odst. 10 zákona o loteriích.

95.    K vymezení relevantních trhů po stránce geografické lze obecně uvést, že u služeb je pravidlem menší teritoriální rozsah, kdežto u výrobků bude relevantní trh zpravidla větší. V případě služeb loterií je konečným spotřebitelem fyzická osoba. Z hlediska dostupnosti služeb loterií pro spotřebitele je třeba geografický trh vymezit jako lokální, neboť spotřebitel zpravidla nebude ochoten cestovat za touto službou do vzdálenějších míst. I vzhledem k místní působnosti Vyhlášek vymezil Úřad oba relevantní trhy po stránce geografické jako území města Bíliny.

VI.     Právní posouzení

VI. 1 Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníka řízení

96.    Ve správním řízení sp. zn. S0538/2015/VS Úřad postupuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), který nabyl účinnosti dne 1. července 2001 a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Poslední novelu představuje zákon č. 293/2016 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 19. října 2016 (dále též „novela“).[102]  Podle čl. II novely se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti novely, dokončí podle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 18. října 2016. Správní řízení bylo zahájeno dne 25. srpna 2015, to znamená, že se ve smyslu citovaného ustanovení novely dokončí podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 18. října 2016. Úřad proto v daném správním řízení postupoval i po nabytí účinnosti novely podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., účinných v okamžiku zahájení řízení.

97.    Dle § 25a zákona není-li zákonem stanoveno jinak, postupuje se v řízení u Úřadu podle správního řádu, s výjimkou ustanovení výslovně tam uvedených. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád nabyl účinnosti dne 1. ledna 2006, přičemž poslední novela byla provedena zákonem č. 250/2014 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. ledna 2015. Správní řízení sp. zn. S0538/2015/VS bylo zahájeno dne 25. srpna 2015, tj. za účinnosti správního řádu ve znění jeho posledních novel. Úřad proto postupuje v tomto řízení dle procesních ustanovení aktuálního znění správního řádu.

98.    Úřad zdůrazňuje, že přechodné ustanovení obsažené v novele řeší toliko procesní otázky, tedy postup v řízení již zahájeném. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty, která je otázkou hmotněprávní, jej vztahovat nelze.[103] Z hlediska hmotněprávního se vytýkané jednání posuzuje dle právní normy platné v době jeho spáchání, není-li pozdější právní úprava pro jeho posouzení příznivější.[104] U jednání trvajícího charakteru pak za předpokladu, že jednání bylo protiprávní a zakázané i dle předchozí právní úpravy, do které zasahuje. K určení právní normy platné pro hmotněprávní  posouzení vytýkaného jednání je třeba vymezit dobu jeho trvání. Úřad posoudil jednání účastníka řízení jako jednání trvajícího charakteru, v délce trvání od 10. července 2013, tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky 4/2013, po dobu účinnosti Vyhlášky 4/2013, Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015 do současnosti, neboť trvajícím deliktem je jednání, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav a tento udržuje, případně jednání, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Zákon zde postihuje právě udržování protiprávního stavu; jde tedy o jediný skutek a jediný trestný čin, který je ukončen teprve okamžikem odstranění protiprávního stavu. Uvedené principy uplatňované především v trestním právu lze přiměřeně akceptovat i pro potřeby správního trestání.[105]  K charakteru trvajících deliktů a možnosti jejich postihu se v minulosti vyjádřil také Nejvyšší správní soud, a to např. ve svém rozhodnutí ze dne 22. února 2005, č. j. 5 A 164/2002 - 44: „Trvajícím jiným správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu“.

99.    Účastník řízení se dopouštěl deliktního jednání od 10. července 2013 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za  rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. od nabytí účinnosti Vyhlášky 4/2013, přičemž protiprávní stav udržoval po celou dobu její účinnosti a byl udržován po celou dobu účinnosti Vyhlášky 7/2015 a rovněž po dobu účinnosti Vyhlášky 10/2015 (viz bod 176 - 178 tohoto rozhodnutí). 

100.Dle konstantní rozhodovací praxe Úřadu[106] se za ukončení deliktu nepovažuje okamžik zahájení správního řízení ve věci protisoutěžního jednání, resp. okamžik doručení oznámení o zahájení správního řízení účastníkovi řízení. Úřad posuzuje celou dobu trvání tohoto jednání do jeho ukončení, k čemuž může dojít i v průběhu řízení, a trvá-li protiprávní jednání ke dni vydání rozhodnutí, je ukončením (pro účely jeho postihu) doba, která je vymezena dnem vydání prvostupňového rozhodnutí ve věci.

101.Poněvadž ke dni vydání tohoto rozhodnutí nebylo jednání účastníka řízení ukončeno, přičemž ke dni vydání tohoto rozhodnutí je účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 293/2016 Sb., posuzuje Úřad jednání účastníka řízení dle zákona v jeho posledním znění (dále jen „ZOHS“).

VI. 2 Narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy

102.ZOHS v § 1 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“), a to dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postaveni soutěžitelů, spojením soutěžitelů nebo orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy (dále jen „orgány veřejné správy“).

103.Úřad je oprávněn vykonávat dozor nad postupem orgánů veřejné správy od nabytí účinnosti novely zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), kterou představuje zákon č. 360/2012 Sb., jenž nabyl účinnosti dne 1. prosince 2012.  

104.Pravomoc Úřadu vykonávat dozor nad tím, zda orgány veřejné správy nenarušují hospodářskou soutěž, je stanovena v § 20 odst. 1 písm. b) ZOHS.

105.Dle § 19a odst. 1 ZOHS orgány veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo c) vyloučí soutěž na relevantním trhu. Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1 ZOHS, která je a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.

106.Dle § 22aa odst. 1 ZOHS písm. b) se orgán veřejné správy dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS naruší hospodářskou soutěž. Za správní delikt podle §22aa odst. 1 písm. ZOHS se uloží pokuta do výše 10 000 000 Kč.

107.Již před účinností novely Úřad shrnul výkladový náhled k problematice narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže orgány veřejné správy ve svém informačním listu č. 4/2014 (dále též „Informační list“).[107] Úřad uvedl, že při posouzení jednání orgánů veřejné správy bere v úvahu zejména: (i) zda orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, (ii) zda může být úkon orgánu veřejné správy napadnut řádným opravným prostředkem,[108] (iii) zda směřuje úkon orgánu veřejné správy byť jen k potenciálnímu narušení hospodářské soutěže a (iv) zda sleduje posuzované jednání orgánu veřejné správy nějaký legitimní cíl. Důležitým východiskem pro závěr o naplnění skutkové podstaty správního deliktu ze strany orgánu veřejné správy je tedy ověření, zda byla naplněna uvedená kritéria, přičemž v zásadě by měla být naplněna kumulativně, a rovněž skutečnost, že soutěžní politika není jediným aspektem, který je při posouzení jejich jednání brán v potaz. Určitá míra narušení hospodářské soutěže může být proto přípustná, existují-li pro takovýto zásah objektivně ospravedlnitelné důvody.

108.Jelikož se Úřad opakovaně zabýval stížnostmi provozovatelů loterií na narušení hospodářské soutěže v důsledku regulatorní činnosti obcí, vydal k této problematice Stanovisko, v němž blíže specifikoval principy regulace loterií, které jsou jím obecně považovány za v souladu s pravidly hospodářské soutěže a které by měly významně přispět k transparentnosti regulatorní činnosti obcí a eliminovat prostor pro možnou diskriminaci soutěžitelů působících na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven.

109.V souladu se závěry uvedenými ve Stanovisku Úřad ze soutěžního hlediska nepovažuje za problematické, pokud se obce rozhodnou pro úplný zákaz provozu loterií na svém území. Takovým opatřením sice pochopitelně dojde k naprostému vyloučení soutěže v dané oblasti, je však plně v mezích zákona a žádné soutěžitele neznevýhodňuje oproti soutěžitelům jiným. K tomuto Ministerstvo vnitra, jakožto orgán kompetentní k dozoru nad samostatnou působností obcí, uvádí, že „i přes to, že ustanovení § 50 odst. 4 zákona o loteriích nevylučuje možnost obce zakázat provozování některých sázkových her na celém území obce (bylo-li by to např. odůvodněno škodlivostí účasti na takových loteriích a masovým rozšířením takového jevu v obci), je nezbytné, aby obec vždy zvažovala, zda jí zvolená regulace naplňuje princip proporcionality, neboli zda je míra omezení přiměřená konkrétním místním podmínkám. Jinými slovy řečeno, možnost obcí uložit absolutní zákaz provozování loterií uvedených v § 50 odst. 4 zákona o loteriích neznamená rezignaci na princip proporcionality. I za stávajícího znění zákonného zmocnění jsou obce nadále povinny zvažovat, zda rozsah jimi zvoleného omezení je přiměřený.“[109]

110.K narušení soutěže by mohlo dojít, pokud se obec rozhodne provoz loterií na svém území toliko omezit. V takovém případě totiž hrozí, že ti soutěžitelé, kteří budou moci na daném trhu i nadále působit, budou zvýhodněni oproti těm, kteří budou nuceni své podnikání ukončit. Pokud by se obec současně rozhodla neumožnit zřízení dalších loterijních provozoven na svém území (aniž by pro to měla dostatečně odůvodněnou potřebu takové právní úpravy), mohlo by dojít k „zafixování“ situace na trhu a ke značnému zvýhodnění těch soutěžitelů, kteří tam již působí.

111.Jakkoliv mají obce nezpochybnitelné právo provozování loterií na svém území regulovat, je současně nezbytné, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, resp. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž více, než je nezbytné k dosažení jejích cílů. Pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná.

112.Postup obce musí v každém případě vycházet z objektivního odůvodnění, ze kterého vyplyne, že omezení soutěže (zde omezení možnosti provozovat na území obce loterie) je nezbytné pro dosažení legitimního cíle, který je obec oprávněna sledovat, a že míra omezení soutěže není vyšší, než je pro dosažení takového cíle nezbytné. S ohledem na takové odůvodnění pak Úřad pokládá za v zásadě přiměřené, aby obec zakázala provozování loterií na určitém území, ať už vymezeném celým katastrem obce nebo jeho obecně určenými částmi (např. historické centrum apod.).

113.Problematické může být stanovení konkrétních adres nebo provozoven, na kterých může k provozování loterií docházet, neboť ze samotného takového výčtu nijak nevyplývá pravidlo, podle kterého byly vybrány. Je proto nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. S ohledem na obtížnost prokázání těchto kritérií pokládá Úřad za vhodnější, aby obce předem stanovily obecná pravidla, v jakých oblastech mohou být loterie provozovány.

114.Pokud jde o vymezení obecných kritérií pro provozování loterií, pokládá Úřad rovněž za přiměřené, aby obce stanovily v souladu se zákonem i nediskriminační kvalitativní kritéria. Za diskriminační nelze považovat např. přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování zákona, jak potvrdil Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 22/11. Snahou Úřadu v žádném případě není zvýšit množství loterijních provozoven, ale zabránit diskriminaci při jejich regulaci. Obecně platná kritéria, při jejichž splnění mají soutěžitelé, jež chtějí působit na trhu provozování loterií a/nebo trhu provozování provozoven, nárok na umožnění takového provozování, eliminují do značné míry riziko diskriminace a tedy i porušení zákona ze strany obce.

VI. 3 Posouzení jednání účastníka řízení

VI. 3. 1 Jednání vrchnostenské povahy

115.V souladu se ZOHS a východisky deklarovanými v Informačním listu, Úřad v rámci posouzení, zda se město svou regulatorní činností dopustilo nezákonného narušení hospodářské soutěže, nejprve ověřil, zda město, jako orgán veřejné správy, vystupuje při vydávání obecně závazných vyhlášek jako nositel veřejné moci, tj. je vůči adresátům v nadřazeném postavení.  Důvodem takového postupu je předpoklad Úřadu, že relevantní z hlediska aplikace ZOHS budou zpravidla vrchnostenská jednání orgánů veřejné správy, kterými mohou být jak správní akty normativní, jakož i tzv. faktické pokyny a bezprostřední zásahy. Schválení obecně závazné vyhlášky (Vyhláška 4/2013, 7/2015 a 10/2015) a její následné vyhlášení na úřední desce městského úřadu, je vydáním abstraktního správního aktu, jakožto jedné z forem činnosti vrchnostenské veřejné správy. Tento předpoklad je proto naplněn.

VI. 3. 2 Existence opravného prostředku

116.Dále dle zákona a v souladu s Informačním listem Úřad zohledňoval, zda lze správní akt orgánu veřejné správy napadnout řádným opravným prostředkem. Za předpokladu, že proti správnímu aktu existovaly řádné opravné prostředky,  Úřad  vycházel z premisy, že prostor pro jeho zásah je dán zcela výjimečně, jelikož by nebylo účelné, aby vstupoval do instančního přezkumu správních aktů.

117.Dle § 19a odst. 2 ZOHS Úřad nově nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle § 19a odst. 1 ZOHS, která je a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu. Vyloučení dozoru nad rozhodováním orgánů veřejné správy dle správního nebo daňového řádu je tedy dáno výslovně zákonem a Úřad není oprávněn takové jednání posuzovat. V případě obecně závazných vyhlášek adresáti předmětného jednání neměli možnost podat opravný prostředek, přičemž v oblasti normotvorné činnosti územní samosprávy se uplatňuje pouze dozorová pravomoc Ministerstva vnitra dle § 123 a § 124 obecního zřízení.[110] V souladu s § 19a odst. 1 ZOHS písm. a) se rovněž nejedná o rozhodnutí nebo jiné úkony podle správního či daňového řádu, u nichž by byl dozor vyloučen dle § 19a odst. 2 písm. a) ZOHS.

VI. 3. 3 Legitimní cíl

118.Úřad dále zkoumá, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl. Město uvedlo, že hlavním cílem regulace je omezení hazardu na jeho území. K regulaci přistoupilo vzhledem k problematické sociální situaci ve městě, jakož i k velkému nárůstu kriminality a negativních jevů spojených s rozvojem provozování loterií. Vzhledem k ekonomické situaci zároveň město dospělo k závěru, že nemohlo přistoupit k úplnému zákazu provozování loterií na jeho území.

119.Úřad konstatuje, že není pochyb o tom, že regulace provozování loterií v obcích je cílem legitimním, což koresponduje i se závěry Ústavního soudu, který v nálezu ÚS 56/10 uvedl, že „je notorietou, že loterie a jiné podobné hry se vyskytují převážně na okraji společensky akceptovaných aktivit, samozřejmě v míře různé podle typu a parametrů té které hry. […] Fenomén tzv. patologického hráčství se v dnešních společenských poměrech vyskytuje stále častěji. Herny, lákající k okamžitým a zdánlivě snadným výhrám, se staly typickým koloritem nejen předměstí českých měst, ale už i jejich center a center menších obcí, a se všemi navazujícími společensky škodlivými aktivitami představují ohrožení veřejného pořádku a pokojného soužití v obci. Záměr obcí tyto činnosti na svém území regulovat se tak z tohoto pohledu jeví jako cíl legitimní.“ Úřad v souladu se závěry Ústavního soudu považuje cíl regulace provozu loterií městem Bílinou za legitimní.

VI. 3. 4 Narušení hospodářské soutěže

120.Přestože město tedy sledovalo legitimní cíl, je nutné dále zkoumat, zda při provedení regulace provozování loterií narušilo hospodářskou soutěž a popř. zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy zda míra narušení hospodářské soutěže nebyla větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle, tj. literou ZOHS, zda město mělo či nikoliv ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže. Dle důvodové zprávy k zákonu č. 293/2016 Sb., se totiž „výrazem ospravedlnitelný myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle“.[111] 

121.Úřad nezpochybňuje zájem obcí na tom, aby bylo provozování loterií v obcích regulováno, tj. nezpochybňuje, že existuje legitimní cíl pro regulaci provozování loterií. Způsob provedení regulace je potom v gesci každé obce, přičemž je třeba zohlednit, že existence legitimního cíle neospravedlňuje takový zásah obce, jenž je diskriminační vůči některým soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií nebo na trhu provozování provozoven, aniž by pro takový zásah existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody (tj. regulace provedená proporcionálně vzhledem ke stanovenému cíli s přihlédnutím k místním podmínkám). Jak vyplývá z výše uvedeného, existenci legitimního cíle a ospravedlnitelné důvody nelze zaměňovat. Ospravedlnitelné důvody pro zásah do hospodářské soutěže lze spatřovat v přiměřeném zásahu do hospodářské soutěže, který nebude vykazovat prvky libovůle orgánu veřejné správy. V opačném případě by z dozoru Úřadu byla vyloučena veškerá činnost orgánů veřejné správy, v níž lze spatřovat legitimní cíl, což by představovalo rezignaci na zkoumání přiměřenosti jednání orgánů veřejné správy vůči legitimnímu cíli, jež sledují.

122.Úřad proto zkoumal, zda jednání města směřovalo byť jen k potencionálnímu narušení hospodářské soutěže. Regulace loterií prostřednictvím obecně závazné vyhlášky obce je s to negativním způsobem zasáhnout do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven. Úřad přitom přihlíží k tomu, že s jakoukoli formou regulace loterií může být spojeno omezení hospodářské soutěže na daných trzích. Stěžejní je proto posouzení, zda obec při uplatňování regulace zasáhla do hospodářské soutěže způsobem, jenž by nebyl proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli, tedy narušila soutěž bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, a tím v rozporu se zákazem formulovaným v § 19a odst. 1 ZOHS.

123.Úřad je toho názoru, že k narušení soutěže na trhu provozování loterií a/nebo na trhu provozování provozoven, může dojít, pokud se obec rozhodne provozování loterií na svém území omezit. Aby takové omezení nebylo v rozporu se ZOHS, je nezbytné, aby obec přijala objektivní, nediskriminační a předem známá pravidla, na jejichž základě bude regulace provedena. Proto se Úřad zabýval otázkou, zda město při regulaci loterií stanovilo objektivní a nediskriminační kritéria, na jejichž základě vybralo místa, v nichž lze provozovat loterie, a zda tato kritéria byla soutěžitelům, jež chtějí působit na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven, předem známá.

VI. 3. 4. 1 Vyhláška 6/2012

124.Vyhláška 6/2012 nabyla účinnosti 1. ledna 2013, přičemž byla schválena na zastupitelstvu města dne 6. prosince 2012, tj. šest dní po nabytí účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., dle něhož Úřad mohl nově posoudit, zda jednání orgánu veřejné správy není v rozporu s § 19a zákona. Vyhláška 6/2012 byla účinná několik měsíců do nabytí účinnosti Vyhlášky 4/2013.

125.Vydáním nálezu ÚS 6/13 ze dne 2. dubna 2013 Ústavní soud postavil definitivně najisto, nejen to, že jsou obce oprávněny regulovat provozování výherních hracích přístrojů (VHP), ale rovněž i jiných technických herních zařízení obdobných výherním hracím přístrojům, a to když vyhověl návrhu města Klatovy na zrušení přechodného ustanovení zákona č. 300/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (viz bod 21 tohoto rozhodnutí).[112] Ústavní soud dále dospěl k závěru,[113] že postupem Ministerstva financí spočívajícím v nezahájení přezkumných řízení dle ustanovení § 43 odst. 1 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, ve vztahu k povolením vydaným dle ustanovení § 50 odst. 3 téhož zákona v rozsahu schválení stálého umístění jiných technických herních zařízení obdobných výherním hracím přístrojům nebo jejich koncových zařízení na území města Klatovy, bylo porušeno stěžovatelovo právo na samosprávu garantované ustanoveními čl. 8 a čl. 100 odst. 1 Ústavy.

126.Ze zápisu z jednání zastupitelstva dne 20. června 2013 (na němž byla přijata Vyhláška 4/2013) vyplývá, že město reflektovalo možnost regulovat veškeré druhy loterií v návaznosti na nález ÚS 6/13.[114] Dle Vyhlášky 6/2012 totiž bylo možné provozovat VHP na dvou místech ve městě a jiné druhy loterií, jejichž povolení (popř. zrušení povolení) bylo v gesci Ministerstva financí, bylo možné provozovat i na jiných místech. Ministerstvo financí, ač dle Vyhlášky 6/2012 mělo zahájit správní řízení o zrušení povolení, jež na těchto dalších místech vydalo, tak nečinilo, neboť před vydáním nálezu ÚS 6/13 nebylo postaveno najisto, zda jsou obce provozování jiných herních zařízení nad rámec VHP regulovat.[115] 

127.Úřad rovněž zjistil, že město obdrželo pouze dvě žádosti o výjimku z předchozí zákazové Vyhlášky 4/2011 (Želivského č. p. 67/6 a Za Chlumem č. p. 896, ze dne 24. srpna 2012),[116] přičemž oběma žádostem vyhovělo a zařadilo tato místa mezi ta, na nichž lze provozovat loterie dle Vyhlášky 6/2012.[117]

128.Úřad v souladu s Informačním listem vychází z toho, že má své pravomoci uplatňovat zdrženlivě.[118] Vzhledem k tomu, že Vyhláška 6/2012 byla schválena bezprostředně po přijetí zákona č. 360/2012 Sb., jež zakotvil pravomoc Úřadu posuzovat jednání orgánů veřejné správy, a byla v účinnosti po relativně krátkou dobu, jakožto i vzhledem k postupu města při vyřizování žádostí o výjimku z Vyhlášky 4/2011, Úřad posuzoval jednání účastníka řízení až od účinnosti Vyhlášky 4/2013.

VI. 3. 4. 2 Vyhláška 4/2013

129.Předchozí vedení města opakovaně Úřadu potvrdilo, že kritéria pro výběr míst povolených ve Vyhlášce 4/2013 stanovena nebyla.  Úřadu poskytoval informace do doby zvolení nového vedení starosta města, který dle § 104 odst. 2 obecního zřízení podepisoval Vyhlášku 4/2013.[119] Úřad tedy tyto informace ke vzniku Vyhlášky 4/2013 obdržel od těch zástupců města, kteří byli přítomni v době jejího schvalování.

130.O tom, že kritéria pro regulaci v době přijetí Vyhlášky 4/2013 neexistovala, pak dále svědčí zápis z 5. zasedání zastupitelstva konaného 20. června 2013,[120] kde byla přijata Vyhláška 4/2013, jako dočasné řešení regulace loterií na území města, a rovněž žádosti specifikované v bodě 31 - 35 tohoto rozhodnutí. Ačkoliv v nich žadatelé předložili některé podmínky, které by splnili, popř. byli ochotni splnit za předpokladu, že bude místo zařazeno do povolených obecně závaznou vyhláškou, v žádné z těchto žádostí neodkazují na konkrétní kritéria stanovená městem a důvody, jež uvádějí pro to, aby jim výjimka byla udělena, se liší. Pokud by kritéria existovala, deklarovali by žadatelé, že tato kritéria jsou schopni splnit a jimi uváděné důvody by směřovaly k prokázání splnění městem stanovených podmínek.[121]

131.Přesto, že Úřad město opakovaně vyzýval, aby doložilo svá tvrzení ohledně existence kritérií pro vymezení míst provozování loterií ve Vyhlášce 4/2013, žádné podklady, kterými by město skutečně prokázalo existenci kritérií v době přijetí Vyhlášky 4/2013, neobdržel.

132.Novým vedením města však byly dne 18. května 2015 a následně dne 9. června 2015 zaslány Úřadu přípisy (viz bod 38 a násl. tohoto rozhodnutí), jimiž město doplňuje svá dřívější vyjádření a uvádí cíle Vyhlášky 4/2013 i kritéria, jež byla dle města uvážena při výběru míst provozování loterií pro účely Vyhlášky 4/2013; následně byly Úřadu doloženy nepřímé důkazy zmiňující dle města některá kritéria a k žádosti Úřadu město dokládalo u jednotlivých žadatelů splnění uvedených kritérií. V přípisu doručeném Úřadu dne 14. dubna 2016 však město Úřadu sdělilo, že v době přijímání Vyhlášky 4/2013 oficiální kritéria města pro regulaci výherních zařízení, která by byla dostupná veřejnosti, nebyla vydána.[122] Na ústním jednání nové vedení města nebylo s to na některé otázky týkající se Vyhlášky 4/2013 odpovědět s odkazem, že Vyhlášku 4/2013 přijímalo předchozí vedení města.[123]

133.Úřad tedy na základě všech výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že kritéria v době přijímání Vyhlášky 4/2013 neexistovala a kritéria předložená novým vedením města sloužila pouze jako ex post zdůvodnění stávající regulace. Dodatečné stanovení kritérií přitom nelze považovat za v souladu se ZOHS (podobně ani v souladu se zákonem) a s požadavky uvedenými ve Stanovisku. Úřad ve Stanovisku uvádí, že pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována. Tato pravidla přitom musí být předem známá a přezkoumatelná. Obec musí prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit, a s ohledem na obtížnost prokázání splnění těchto pravidel pokládá Úřad za vhodnější, aby obce stanovily obecná pravidla, v jakých oblastech mohou být loterie provozovány, předem.

134.Úřad však prokázal, že v době přijímání Vyhlášky 4/2013 kritéria stanovená nebyla (nikoliv tedy, že se městu pouze nepodařilo jejich existenci prokázat). Nelze tedy Stanovisko vykládat tak, že obec může dodatečně kritéria vytvářet pro obhájení již dříve nastavené regulace provozování loterií na svém území, ale že obec bude schopna (např. při nedostatku informací ohledně rozhodování předchozího zastupitelstva o výběru míst provozování) prokázat, že v době přijímání obecně závazné vyhlášky měla stanovena dostatečně určitá a nediskriminační, jakož i předem známá pravidla. Jen takový postup odpovídá cíli § 19a odst. 1 ZOHS, jímž je postihovat zejména takové jednání, které vede ke zvýhodnění určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů, vyloučení určitého soutěžitele nebo skupiny soutěžitelů z hospodářské soutěže nebo k vyloučení soutěže na relevantním trhu, aniž by pro takovéto jednání existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

135.Úřad se přesto kritérii předloženými novým vedením města v přípisu ze dne 18. května 2015 (ve spojení s přípisem ze dne 9. června 2015) zabýval, a to proto, aby ověřil, zda by Úřad předložená kritéria (za předpokladu, že by v době vzniku Vyhlášky 4/2013 existovala), dle nichž měl probíhat výběr míst provozování pro účely Vyhlášky 4/2013, považoval za objektivní a nediskriminační vůči soutěžitelům působícím na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven na území města Bíliny, popř. zda by byla důsledně aplikována vzhledem ke konkrétním (v kritériích zmíněným) místním podmínkám.

Kritérium počtu provozoven (kvantitativní kritéria)

136.Nové vedení města uvedlo, že město zohlednilo zkušenost z jiných měst s obdobnou velikostí, sociálním složením obyvatelstva, jakož i obdobnými sociálními problémy a kriminalitou a dále město vycházelo z oficiálních diskuzí k právní úpravě regulace loterií a jiných podobných her, v nichž se uvažovalo i omezení počtu heren podle počtu obyvatelstva. V těchto diskuzích se uvádělo jako nejvhodnější pravidlo jedné herny na každých 5 000 obyvatel, tento názor se později objevil i v  návrhu zákona o provozování hazardních her (§ 57), byť byl následně z návrhu odstraněn.[124] Město dospělo k závěru, že vhodným poměrem bude jedna provozovna na 4 000 obyvatel. Při velikosti města 16 000 obyvatel jsou tak dostačující čtyři povolené provozovny ve městě.

137.Úřad konstatuje, že  vzhledem k uváděnému charakteru města, jeho problémům a záměru, který regulace měla naplnit, legitimním cílům, které město sleduje (hodlá prosazovat), a také vzhledem k úvaze, jejíž pomocí město dospělo k danému počtu míst provozování, jež se Úřadu nejeví být úvahou nelogickou či zohledněním nerelevantních skutečností, se Úřadu uvedený počet míst provozování stanovený pro město Bílina nejeví být neproporcionálním či disproporčním. Úřad  k tomuto kritériu však poukazuje na to, že město nestanovilo ve Vyhlášce 4/2013 počet konkrétních provozoven, nýbrž dle článku 1 Vyhlášky 4/2013 stanovilo počet adresních míst, v nichž lze provozovat loterie. Ve vyjádření města, které hovoří o počtu čtyř provozoven ve městě ve vazbě na výslovné znění vyhlášky č. 4/2013, která uvádí adresní místa provozování (viz povolení provozování loterií pouze „na adresách uvedených v její příloze“), je patrný určitý nesoulad; není totiž vyloučeno, že na stanovených čtyřech adresních místech by mohly vznikat i další provozovny loterií (případně i dalších provozovatelů), umožní-li to majitel budovy, stavební dispozice apod. Není tak jasné, zda město pod označením adresní místo provozování uvažovalo jen s jednou provozovnou na dané místo provozování či nikoli. Při případném vzniku dalších provozoven v uvedených adresních místech provozování by znění citované vyhlášky nebylo zřejmě oporou pro jejich „neuznání“.

 

 

Výběr konkrétních míst dle stanoveného počtu

138.Za předpokladu, že chce obec obhájit výběr konkrétních míst dle stanoveného počtu, musí být zároveň schopna prokázat, že některé místo nebylo vyloučeno (i v případě splnění ostatních kritérií) pouze z toho důvodu, že obec předem určila konečný počet povolených míst, jinými slovy obec musí být schopná obhájit, že při výběru míst postupovala nediskriminačním způsobem vůči konkrétním soutěžitelům, kteří chtějí působit na trhu provozování provozoven a/nebo na trhu provozování loterií. Pokud by kritériím vyhovovalo více míst, případně provozoven, než je předem určený počet, nelze pak bez dalšího některé místo (provozovnu) vyloučit pouze z toho důvodu, že byl jejich konečný počet stanoven předem. Město by tedy mělo mít nastaven nediskriminační mechanismus, jakým vybere pro daný počet míst provozování z více (v tomto případě než 4) uchazečů, pokud všichni splnili stanovené podmínky. 

139.Nové vedení města sice předestřelo důvody, pro něž by měly být dostačující čtyři provozovny ve městě, na jejichž základě Úřad považuje tento počet za proporcionální, nediskriminační mechanismus pro jejich výběr ovšem nestanovilo, neboť z opakovaného tvrzení města má Úřad za prokázané, že kritéria pro výběr míst povolených Vyhláškou 4/2013 stanovena nebyla.

Kritérium umístění provozoven (teritoriální kritéria)

140.Nové vedení města dále uvedlo, že se provozovny neměly nacházet v oblastech s vysokou kriminalitou, zejména v sociálně vyloučených oblastech.

141.K prokázání této skutečnosti Úřad obdržel dokumenty analyzující sociální situaci i kriminalitu ve městě.[125] Z předložených podkladů vyplývá, že jednou z nejproblematičtějších sociálně vyloučených oblastí je tzv. Teplické předměstí – do této oblasti katastrálně spadá i Sídliště Za Chlumem, tedy dvě povolená místa dle Vyhlášky 4/2013. Dle města se ale fakticky, historicky, i geograficky jedná o dvě samostatná sídliště vzdálená od sebe více než 1 km. Ze zprávy o prevenci kriminality, kterou město Úřadu k prokázání svých tvrzení rovněž předložilo, vyplývá, že přestupky proti veřejnému pořádku, občanskému soužití, proti majetku, na úseku ochrany před alkoholismem a jinými toxikomaniemi, porušení obecně závazných vyhlášek města tvořily v roce 2011 na Sídlišti Za Chlumem (dvě povolené adresy) 19% z celkového počtu těchto přestupků na území města. V centru města to přitom bylo pouze 9% z celkového počtu uvedených přestupků.[126]

142.Uvedené kritérium rozvádí požadavky na udržování veřejného pořádku a lze jej považovat za objektivní a nediskriminační. Na druhou stranu, dle zjištění Úřadu uvedené kritérium, i v případě, že by v době přijetí Vyhlášky 4/2013 bylo posuzováno, nebylo důsledně dodrženo, jelikož se dvě povolená místa (Sídliště Za Chlumem č. p. 896 a Sídliště Za Chlumem č. p. 821) nacházejí v blízkosti sociálně vyloučené oblasti[127] a celkový počet přestupků na Sídlišti Za Chlumem je vyšší v porovnání s některými částmi města (např. centrem města).

143.Dle nového vedení města se provozovny neměly nacházet ani v místech, v nichž v minulosti byly časté stížnosti na problémy způsobené výherními zařízeními.

144.S ohledem na to, že nelze jednoznačně určit, co lze považovat za problémy způsobené výherními zařízeními (zda je tím např. myšleno umístění nelegálních výherních zařízení, popř. nevhodné chování návštěvníků provozoven, v nichž jsou tato zařízení umístěna) a město toto kritérium dále nespecifikuje, Úřad nepovažuje toto kritérium za přezkoumatelné, a tedy ani objektivní a nediskriminační.

145.Pokud jde o konkrétní rozmístění provozoven v rámci města, město dospělo k závěru, že nejvhodnější bude umístění dvou provozoven v centru města a dvou mimo centrum, přičemž v případě Vyhlášky 4/2013 bylo zvoleno Sídliště Za Chlumem, které dosud nebylo z hlediska kriminality a sociálního složení v zásadě problematické. Zároveň jde o největší sídliště ve městě Bílině.

146.Ke kritériu výběru oblasti (Sídliště Za Chlumem), která nebyla dle města z hlediska kriminality a sociálního složení údajně dosud v zásadě problematická, se Úřad vyjádřil výše (viz bod 142 tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad uvádí, že za předpokladu, že město chtělo obhájit výběr konkrétních míst, jež se mohou vyskytovat v dané oblasti, dle předem stanoveného počtu, mělo by být zároveň schopno prokázat, že některé místo nebylo vyloučeno (přestože splnilo všechna ostatní kritéria) pouze z toho důvodu, že obec předem určila konečný počet povolených míst v konkrétní oblasti, jinými slovy i při výběru míst v konkrétních oblastech by město mělo být schopno obhájit, že mělo nastavený nediskriminační mechanismus výběru míst provozování do  konkrétní oblasti města, v případě, že by kritériím vyhovovalo více míst, případně provozoven, než je předem určený počet.

147.Nové vedení města k umístění provozoven dále uvedlo, že se dle Vyhlášky 4/2013 měly nacházet v místech monitorovaných městským kamerovým systémem nebo v jeho dosahu a rovněž v blízkosti služebny městské policie.

148.I v tomto případě se jedná o kritérium, při jehož aplikaci má dojít k výběru těch míst, která může město snadno kontrolovat. Z tohoto pohledu jej lze považovat za vhodné. Na druhou stranu, nelze spolehlivě přezkoumat, co město považuje za blízkost služebny městské policie. Kritéria by přitom měla být nastavena tak, aby se soutěžitelé, kteří chtějí na vymezených trzích působit, měli možnost s předpokládaným postupem města seznámit a ověřit si, zda mají možnost je také splnit. Městská policie se nachází na adrese Želivského č. p. 50/1, tedy v centru města, v bezprostřední blízkosti dvou povolených míst Želivského, č. p. 67/6 (vzdálenost asi 60 metrů) a Wolkerova, č. p. 75/5 (vzdálenost do 150 metrů). Dvě povolené adresy na Sídlišti Za Chlumem se nacházejí ve vzdálenosti více než 1 km od městské policie. Podmínky blízkosti služebny městské policie a umístění v místech monitorovaných městským kamerovým systémem je přitom třeba splnit kumulativně. Umístění provozoven na Sídlišti Za Chlumem proto vyvolává přinejmenším pochybnosti o tom, že se jedná o místa v blízkosti služebny městské policie, a tedy že by vybraná místa toto kritérium splnila.

Vyhláška 4/2013 – závěr

149.Na základě informací zjištěných v rámci správního řízení bylo tedy prokázáno, že čtyři konkrétní adresní místa ve Vyhlášce 4/2013 nebyla vybrána na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. I za předpokladu, že by kritéria existovala, nebyla některá z nich objektivní, nediskriminační, popř. vybraná místa neodpovídala uvedeným kritériím. Úřad nepovažuje za nutné hodnotit všechna kritéria,[128] neboť pokud kritéria mají vést k regulaci, jež je v souladu se ZOHS, musí být nastavena jako objektivní a nediskriminační všechna, nepostačí tedy, pokud tyto znaky naplňují pouze některá z nich.  

 

VI. 3. 4. 3 Vyhláška 7/2015

 

150.Město Úřadu na ústním jednání sdělilo, že Vyhláška 7/2015 byla přijata v reakci na zahájení správního řízení Úřadem. Vyhláška 7/2015 neupravovala žádná kritéria (ani nebyla přijata na základě kritérií) a ve svém důsledku jen prodloužila stav regulace provozování loterií nastavený Vyhláškou 4/2013, a to do 31. prosince 2015 (do nabytí účinnosti Vyhlášky 10/2015), neboť sice byl zakázán provoz loterií na celém území města, nicméně dle přechodného ustanovení bylo možné provozovat loterie na totožných místech, jež byla povolena Vyhláškou 4/2013. Přijetí Vyhlášky 7/2015 tak pouze prolongovalo stav nastavený Vyhláškou 4/2013.

 

VI. 3. 4. 4 Vyhláška 10/2015

 

151.Město zveřejnilo návrh Vyhlášky 10/2015 na svých webových stránkách 12. listopadu 2015. Kritéria výběru míst byla součástí Preambule návrhu Vyhlášky 10/2015.

152.V reakci na zveřejnění návrhu Vyhlášky 10/2015 město obdrželo ve dnech 26. listopadu 2015 a 27. listopadu 2015 žádosti o možnosti provozovat hernu na adrese Seifertova č. p. 4/7 a na adreseŽelivského č. p. 68/4 a žádost o povolení kasina v lokalitě Retail Park, Nábřeží č. p. 469. Rozhodnutími Městského úřadu Bílina č. 02/2016, 03/2016 a 04/2016 ze dne 4. ledna 2016 tyto žádosti zamítlo. V odůvodnění uvedlo,[129]  že „návrh nové OZV projednalo zastupitelstvo města na svém zasedání dne 17. 12. 2015, kdy usnesením č. 356 vydalo OZV č. 10/2015, kterou byla po uvážení stanovena horní hranice počtu heren na 4 s tím, že další rozšiřování není zejména z hlediska veřejného pořádku, dobrých mravů a bezpečnosti možný. Kriteria, na základě kterých byla určena konkrétní adresná místa, v nichž mohou být provozovny loterií umístěny jsou uvedena v Preambuli OZV, která nabyla účinnosti 1. 1. 2016. Adresa  … není uvedena mezi vyjmenovanými seznamy míst dle čl. 2 OZV č. 10/2015, na kterých je provozování loterií povoleno. Vzhledem k uvedenému Vaší žádosti nelze vyhovět.“

153.Město Úřadu dále na ústním jednání sdělilo, že vycházelo při přípravě Vyhlášky 10/2015 ze stávajícího stavu,[130] kdy „si udělalo analýzu 4 adresních míst, jelikož je považovalo za nejoptimálnější“, a poněvadž „bylo zjištěno, že tak, jak byla přijata Vyhláška 4/2013 minulým zastupitelstvem, je nejoptimálnějším řešením“.[131]

154.Z Návrhu na vydání Vyhlášky 7/2015 rovněž plyne,[132] že město už při přípravě Vyhlášky 7/2015 usilovalo o budoucí přijetí právní úpravy co nejvíce obdobné úpravě obsažené ve Vyhlášce 4/2013.

155.Na ústním jednání město Úřadu sdělilo, že nezkoumalo naplnění kritérií u těchto žadatelů, neboť „nepovažovalo za nutné je posuzovat, když už 4 adresy byly vybrány“. Město tedy odmítlo zařazení míst uvedených v žádostech vzhledem k jejich předem stanovenému počtu a konkrétním předem vybraným místům stanoveným v článku 2 Vyhlášky 10/2015, aniž by se dále zabývalo tím, zda by i místa, pro něž bylo žádáno o zařazení do povolených míst Vyhláškou 10/2015, byla s to naplnit kritéria stanovená v Preambuli. Žádosti o zařazení do povolených míst nadto město obdrželo v listopadu 2015, jako reakci na zveřejněný návrh Vyhlášky 10/2015;[133] bylo tedy možné k němu uplatnit návrhy a připomínky (viz bod 1412 usnesení rady města z 30. listopadu 2015). Regulaci obsaženou ve Vyhlášce 10/2015 poté město (finanční odbor MěÚ) uvedlo jako zdůvodnění pro nevyhovění žádostem (o listopadových žádostech bylo rozhodnuto 4. ledna 2016, Vyhláška 10/2015 nabyla účinnosti dne 1. ledna 2016).  K tomu Úřad uvádí, že město mělo nastavit objektivní a nediskriminační kritéria a těmto podrobit veškerá místa, která přicházela v době přijímání Vyhlášky 10/2015 pro provozování loterií v úvahu, tj. zabývat se též otázkou, zda i místa uvedená v uplatněných žádostech mohou tato kritéria splnit, a nikoliv je bez dalšího vyloučit, jelikož počet míst (včetně konkrétních vybraných adres) byl dán již předem a vtělen do článku 2 Vyhlášky 10/2015 (viz výše uvedené vyjádření města při ústním jednání). Město by rovněž mělo mít nastaven transparentní mechanismus výběru, jímž se bude řídit v případě, že kritéria výběru míst provozování splní více žadatelů, nežli je maximální počet míst provozování loterií stanovený regulací ve Vyhlášce 10/2015, neboť všichni žadatelé, jež by splňovali stanovená kritéria, mají právo na rovný přístup při výběru.

156.Kritéria nastavená v Preambuli proto v podstatě postrádají svůj smysl, byť byla zveřejněna předem, poněvadž město místa vybralo předem (tato místa byla uvedena již ve zveřejněném návrhu Vyhlášky 10/2015)a nehodnotilo, zda i další místa, která žádala o zařazení do míst povolených připravovanou Vyhláškou 10/2015, jsou s to stanovená kritéria splnit.

157.K dalším kritériím uvedeným v Preambuli Vyhlášky 10/2015 pak Úřad uvádí následující:

 

Počet provozoven na celém území města dle odst. 4 Preambule Vyhlášky 10/2015 (kvantitativní kritérium)

158.Počet míst, v nichž mohou být loterie provozovány, byl stanoven Vyhláškou 10/2015 na čtyři provozovny. Dle města jde o maximální možný počet, který je pro něj, s ohledem na veřejný pořádek, dobré mravy a možné negativní sociální dopady provozování loterií na území města, udržitelný.  Město se rozhodlo povolit jednu provozovnu na 4 000 obyvatel, přičemž vycházelo z návrhu zákona o hazardních hrách (§57), v němž se počítalo s jednou provozovnou loterií na každých 5 000 obyvatel. 

159.Úřad  k tomuto kritériu předně uvádí, stejně jako v případě Vyhlášky 4/2013, že město nestanovilo ve Vyhlášce 10/2015 počet konkrétních provozoven, nýbrž dle článku 2 Vyhlášky 10/2015 počet adresních míst, v nichž lze provozovat loterie, což potvrdilo ve svém stanovisku i Ministerstvo vnitra (viz bod 84 tohoto rozhodnutí). Není proto a priori vyloučeno, že na místech povolených Vyhláškou 10/2015 mohou vznikat další provozovny loterií (i odlišných provozovatelů).

160.Pokud jde o počet míst, v nichž lze provozovat loterie, platí pro něj závěr, učiněný Úřadem v bodě 137 tohoto rozhodnutí. Co se však samotného výběru konkrétních míst stanovených ve Vyhlášce 10/2015 týče, město opět nemělo nastaven nediskriminační mechanismus výběru míst v případě, že kritéria splní více jak čtyři místa. Takový způsob regulace, kdy se navíc ostatními žádostmi město vůbec nezabývalo, vedl k tomu, že byli bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodněni ti soutěžitelé, jež působili na místech, která byla vybrána již do Vyhlášky 4/2013, a prolongována Vyhláškou 7/2015.

Kritéria pro umístění provozoven (teritoriální kritéria) a počet provozoven v jednotlivých oblastech (kvantitativní kritérium) dle odst. 5 Preambule Vyhlášky 10/2015

161.Dle odst. 5 písm. d) Preambule město dospělo na základě kritérií uvedených v odst. 5 písm. a) – c) k závěru, že by dvě provozovny loterií měly být umístěny v centru města a dvě na sídlišti Za Chlumem.

162.Dle odst. 5 písm. e)  Preambule se město rozhodlo povolit provozování loterií v centru města v oblasti ohraničené ulicemi Bílinská, Pivovarská, Wolkerova a Břežánská, a to včetně těchto ulic.  Při určování této lokality vzalo město v potaz zejména relativní stabilitu a klidnost této lokality, charakter městské památkové zóny, blízkost služebny Městské policie Bílina a v neposlední řadě relativní vzdálenost od hlavních historických památek města. Ve snaze co nejméně narušit charakter historického jádra města se město rozhodlo další rozšiřování povolené oblasti v rámci městského centra odmítnout. To platí zejména pro Mírové náměstí, okolí městské hradby, okolí kostela sv. Petra a Pavla nebo zámku. Nad rámec již uvedených důvodů byly, s přihlédnutím k judikatuře Ústavního soudu ve věci město Kladno (Pl. ÚS 22/11), blízkost kostela a v minulosti časté porušování veřejného pořádku důvodem pro vyloučení ulic Komenského, Seifertova a Zámecká.

163.Dle odst. 5 písm. f) Preambule Sídliště Za Chlumem ohraničené ulicemi Sídliště Za Chlumem a Litoměřická bylo vybráno z důvodu, že jde o relativně stabilní a bezpečnou lokalitu v porovnání se zbytkem města, a zároveň má město s přítomností provozoven loterií dlouhodobou bezproblémovou zkušenost.[134]

164.K teritoriálním kritériím Úřad uvádí, že je lze bezpochyby považovat za vhodná při určení míst, na nichž město hodlá povolit provozování loterií. Zároveň tato kritéria musí být nastavena dostatečně určitě tak, aby soutěžitelé, jež chtějí na vymezených trzích působit, měli možnost se s nimi seznámit a zároveň bylo možné objektivně přezkoumat, zda uvedená kritéria soutěžitelé splňují či nikoliv. V souladu se Stanoviskem musí být tedy kritéria přezkoumatelná. Pouze taková kritéria, jež stanoví transparentní pravidla pro výběr míst, mohou být považována za objektivní a nediskriminační. Úřad považuje za neurčitá kritéria uvedená v písm. e), jelikož není zřejmé, co je myšleno pod pojmy relativní stabilita a klidnost této lokality, charakter městské památkové zóny, co považuje město za blízkost služebny Městské policie Bílina a za relativní vzdálenost od hlavních historických památek. Rovněž v odst. 5 písm. f) není dostatečně určitě stanoveno, co je myšleno pod pojmy relativně stabilní a bezpečná lokalita nebo dlouhodobá pozitivní zkušenost. Kumulace několika neurčitých pojmů ve svém výsledku způsobí, že takto vymezená teritoriální kritéria nelze považovat přinejmenším za objektivní, jelikož nelze na jejich základě dospět k jednoznačnému závěru, která místa těmto podmínkám vyhovují a která nikoliv. Dále není stanoveno, jak bude město postupovat, pokud by mělo za to, že tato kritéria splnilo více míst, než čtyři povolená Vyhláškou 10/2015.

165.K hledisku kvantitativnímu, tj. stanovení konkrétního počtu adresních míst v určité oblasti města, kdy stejně jako v případě Vyhlášky 4/2013 město stanovilo dvě místa v centru a dvě na sídlišti Za Chlumem Úřad proto v té části, které se týká výsledného výběru míst, pokud v dané oblasti bude kritéria splňovat více uchazečů, odkazuje na své závěry uvedené v bodě 146 tohoto rozhodnutí.

Výběr konkrétních adresních míst v rámci částí města dle odst. 6 Preambule (kvalitativní kritéria)

166. Ke kvalitativním kritériím pro určení míst, kde mohou být provozovány loterie, Úřad ve svém Stanovisku uvedl, že pokud jde o vymezení obecných kritérií pro provozování loterií, pokládá rovněž za přiměřené, aby obce stanovily v souladu se zákonem i nediskriminační kvalitativní kritéria. Za diskriminační nelze považovat např. přístup, kdy povolení není uděleno provozovnám, ve kterých docházelo k porušování právních předpisů, jak potvrdil Ústavní soud v nálezu Pl. ÚS 22/11. Snahou Úřadu v žádném případě není zvýšit množství loterijních provozoven, ale zabránit diskriminaci při jejich regulaci, přičemž obecně platná kritéria, při jejichž splnění má zájemce na zařazení místa, na němž lze provozovat loterie, nárok, riziko diskriminace a tedy i porušení ZOHS ze strany obce do značné míry eliminují. Je třeba zdůraznit, že dle Stanoviska je v pořádku neudělení povolení konkrétním provozovnám, kde docházelo k porušení právních předpisů, nikoliv zákazu konkrétního adresního místa provozování tak, jak je stanoveno ve Vyhlášce 10/2015. Tento závěr Úřadu vychází z předpokladu, že na jednom adresním místě může fungovat více provozoven, přičemž potrestány by měly být pouze ty, kde docházelo k porušení právních předpisů.

167.Ke kritériu stanovenému v odst. 6 písm. a) Preambule, tj. vyloučení míst, v nichž jsou nebo byly umístěny provozovny, ve kterých v posledních 5 letech došlo ze strany provozovatele k prokazatelnému zavinění porušení buď předpisů města, nebo obecně závazných právních předpisů v souvislosti s provozováním loterií, Úřad proto uvádí, že by mohlo tímto postupem dojít k vyloučení některých soutěžitelů pouze z toho důvodu, že na místě uvedeném v obecně závazné vyhlášce působil v minulosti jiný soutěžitel, který zaviněně porušil právní předpisy, a to i když by místo bylo z hlediska jiných kritérií považováno za vhodné. Úřad toto kritérium při stanovení konkrétních míst proto nepovažuje za objektivní a nediskriminační.[135] Ke kritériu se ostatně vyjádřilo i Ministerstvo vnitra,[136] když konstatovalo, že nelze připustit kolektivní vinu v případech objektů, které jsou rozděleny na samostatné jednotky (tj. objektů, kde může teoreticky vzniknout více provozoven). 

168.Za neurčité lze potom považovat rovněž kritérium stanovené v odst. 6 písm. c) Preambule, dle něhož provozovny, které se na uvažovaných místech nachází, musí dále splňovat základní estetické a hygienické požadavky, neboť v prvé řadě kritérium splnění estetických požadavků (bez stanovení způsobu posouzení tohoto kritéria) vždy vychází ze subjektivního hodnocení. Rovněž kritérium požadující splnění základních hygienických požadavků Úřad nepovažuje za dostatečně určité, a to ze stejných důvodů. Pokud kritéria nejsou dostatečně určitá, nelze je považovat za objektivní, neboť nelze spolehlivě přezkoumat, jaká místa (případně provozovny) na jejich základě budou vybrána.  

Závěr právního posouzení Vyhlášky 10/2015

169.Na základě provedeného dokazování Úřad ověřil, že město sice předem zveřejnilo návrh Vyhlášky 10/2015 s Preambulí obsahující kritéria, dalšími včas (tj. před vlastním projednáním návrhu Vyhlášky 10/2015) podanými žádostmi o zařazení mezi místa, v nichž lze provozovat loterie dle Vyhlášky 10/2015, se však nezabývalo. Město tedy nezkoumalo, zda jsou ostatní povolená místa kritéria s to splnit. Jeden z žadatelů přitom žádal o povolení provozování loterií na adrese Želivského č. p. 68/4, tj. v budově sousedící s budovou na adrese Želivského č. p. 67/6 (povolená adresa). Nelze tak dospět k závěru, že by nepovolená adresa Želivského č. p. 68/4 nesplnila např. teritoriální kritéria uvedená v odst. 5 Preambule.[137] Z tohoto lze jednoznačně dovodit, že město nemělo racionální důvody se žádostmi nezabývat, když existuje předpoklad, že by kritéria (uvedená např. v odst. 5 Preambule) byla s to splnit i nepovolená adresní místa (např. Želivského č. p. 68/4).

170.Úřad tak zjistil, že některá kritéria nejsou objektivní a nediskriminační, přičemž pro to, aby regulaci bylo možné považovat za v souladu se ZOHS, je třeba, aby objektivní a nediskriminační byla všechna kritéria, jež město stanoví a nikoliv pouze některá z nich. Na základě těchto skutečností rovněž Vyhláška 10/2015 není v souladu s § 19a odst. 1 ZOHS.

VI. 3. 5 Dopad na soutěžitele působící na relevantních trzích

171.Město uvedlo, že dle jeho názoru zvolená regulace nepovede k diskriminaci provozovatelů výherních zařízení, neboť Vyhlášky nebudou určovat či omezovat, kteří provozovatelé výherních zařízení mohou ve městě svá výherní zařízení provozovat.[138] Omezeny budou pouze lokality, kde mohou být výherní zařízení umístěna. Záleží pak pouze na provozovatelích uvedených čtyř provozoven, s kterým provozovatelem výherních zařízení uzavřou příslušnou smlouvu o umístění a provozování výherních zařízení ve svých provozovnách. Dle města jsou v jednotlivých provozovnách umístěna výherní zařízení různých provozovatelů a k jejich diskriminaci tak nedošlo. 

172.Úřad v tomto ohledu nesdílí názor účastníka řízení, a to z následujících důvodů:

173.Povolení k provozování loterií obsahuje mj. schválení umístění loterie.[139] Pokud místo, jež je uvedeno v příslušném povolení, nebude zároveň povoleno v obecně závazné vyhlášce, správní orgán, který povolení vydal (tj. obecní úřad či Ministerstvo financí), přistoupí k jeho zrušení.[140] Obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií má tedy přímý dopad na provozovatele, jež provozovali loterie na jiných místech než těch, která jsou povolena v době její účinnosti. V nyní posuzovaném případě Ministerstvo financí po nabytí účinnosti Vyhlášky 4/2013 zrušilo příslušná povolení na všechny těmito provozovateli provozované loterie ve městě Bílině, jež byly umístěny mimo adresní místa provozování povolená citovanou obecně závaznou vyhláškou. Provozovatelé loterií působící v provozovnách nacházejících se na povolených adresách tak byli bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnění oproti těm provozovatelům, jež provozovali loterie na místech, která nejsou nově obecně závaznou vyhláškou povolena, jelikož ti byli nuceni ukončit provoz loterií na těchto místech nebo ho přesunout na jiná místa. Došlo tak ke znemožnění, nebo ke ztížení jejich působení na trhu provozování loterií ve městě Bílině, např. společnost SYNOT TIP tak přišla o možnost provozování všech svých loterií na stávajících místech ve městě Bílině, a tím mohla být vyloučena z trhu provozování loterií, pokud by se jí ve městě nepodařilo na povoleném adresním místě provozování umístit svá výherní hrací zařízení.[141] I po nabytí účinnosti Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015 nedošlo ke změně a tento stav byl tak nadále udržován, když i nadále trvalo zvýhodnění provozovatelů loterií vybraných za podmínek, jež nelze považovat za objektivní a nediskriminační. Konkurenti, kterým byla povolení zrušena, měli obtížnější pozici k umístění svých zařízení do povolených provozoven jinde.          

174.Obecně závazná vyhláška regulující provoz loterií má dopad rovněž na provozovatele provozoven, neboť pokud bude provozovna umístěna na místě, jež není povoleno obecně závaznou vyhláškou, správní orgán, který loterie v takovém místě povolil (tj. obecní úřad či Ministerstvo financí), přistoupí ke zrušení povolení vydaných provozovatelům loterií v této provozovně (viz výše) a provozovatel provozovny přijde o zdroje příjmu z umístění loterií. Tento dopad je potom více patrný u provozovatelů provozoven, jejichž hlavním předmětem činnosti je poskytování prostoru k provozu loterií a jeho provozování, neboť ti jsou nuceni provozování provozoven, na místě, jenž není povoleno obecně závaznou vyhláškou, ukončit.[142] Není podstatné, že tito provozovatelé provozoven mohou změnit charakter své podnikatelské činnosti a změnit provozovnu např. pouze na pohostinské zařízení, neboť zvýhodnění provozoven, jež se nacházejí na povolených místech, nastane bez ohledu na tuto eventualitu. Provozovatelé provozoven nacházejících se na povolených místech jsou tedy zvýhodněni tím, že jejich dosavadní i potenciální konkurenci je bez objektivně ospravedlnitelných důvodů znemožněna činnost na trhu provozování provozoven. Zvýhodnění oproti dosavadním konkurentům nacházejícím se nově na nepovolených místech a oproti potenciálním konkurentům započalo nabytím účinnosti Vyhlášky 4/2013 a následně bylo udržováno i po nabytí účinnosti Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015. Vážný zájem potenciálních konkurentů o působení na trhu provozování provozoven po dobu deliktního jednání dokládají žádosti o výjimku z Vyhlášky 6/2012 (neboť tyto žádosti se týkají zahrnutí do budoucí vyhlášky, tedy Vyhlášky 4/2013) - žádost o povolení na adresách Důlní č. p. 251 (ze dne 27. března 2013), Za Chlumem č. p. 821 (ze dne 18. února 2013 a 22. května 2013), 2 žádosti Wolkerova č. p. 75/5 (ze dne 3. června 2013); žádosti o výjimku z Vyhlášky 4/2013 - Seifertova č. p. 16/8 (ze dne 8. července 2013), Wolkerova č. p. 77/9 (ze dne 6. srpna 2013); a dále v reakci na zveřejnění návrhu Vyhlášky 10/2015 městem obdržené žádosti o možnosti provozovat hernu na adrese Seifertova č. p. 4/7 a na adrese Želivského č. p. 68/4 a žádost o povolení kasina v lokalitě Retail Park, Nábřeží č. p. 469. 

VI. 4 Závěr právního posouzení

175.V rámci posouzení jednání města jako orgánu veřejné správy Úřad ověřil, že město jednalo při vydávání Vyhlášek ve vrchnostenském postavení a sledovalo svým jednáním legitimní cíl. Zároveň Úřad dospěl k závěru, že město svým jednáním narušilo hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven ve městě Bílině, a to tím, že zvolilo individualizovanou regulaci míst, na nichž lze provozovat loterie, aniž by výběr míst, na nichž lze provozovat loterie byl proveden na základě objektivních, nediskriminačních, a v případě Vyhlášky 4/2013 a Vyhlášky 7/2015 též předem známých kritérií. Úřad má za prokázané, že regulace provozování loterií obsažená ve Vyhlášce 4/2013, Vyhlášce 7/2015 a Vyhlášce 10/2015 nebyla provedena způsobem, který by byl v souladu se ZOHS, tj. že došlo k takovému zásahu do hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven ve městě Bílině, jenž nebyl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a pro který tedy neexistovaly objektivně ospravedlnitelné důvody.

176.Účastník řízení se dopouštěl deliktního jednání od 10. července 2013 (při určení počátku udržování protiprávního stavu Úřad považuje za  rozhodující okamžik, kdy předmětné opatření vyvolalo nebo bylo způsobilé vyvolat narušení hospodářské soutěže), tj. od vstoupení Vyhlášky 4/2013 v účinnost, přičemž protiprávní stav udržoval po celou dobu její účinnosti, neboť loterie bylo možné provozovat pouze na místech určených touto obecně závaznou vyhláškou, aniž by tato místa byla vybrána způsobem, jenž není v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS. Jednání účastníka řízení trvalo po dobu účinnosti zákona, jakožto i ZOHS, přičemž toto jednání bylo dle § 19a postižitelné po celou dobu svého trvání.

177.K ukončení deliktního jednání nedošlo ani poté, co nabyla účinnosti Vyhláška 7/2015, v níž město zakázalo provozování loterií plošně na celém území města Bíliny, přičemž na adresách povolených ve Vyhlášce 7/2015 (vzešlých už z míst provozování dle Vyhlášky 4/2013) bylo možné provozovat loterie po přechodnou dobu do 31. prosince 2015. Úřad považuje ve vztahu k  okamžiku ukončení deliktního jednání za relevantní, pokud nově účinným právním předpisem účastník řízení  napraví vytýkaný stav a výběr míst provozování provede dle podmínek, objasněných ve Stanovisku Úřadu. Po účinnosti Vyhlášky 7/2015 bylo však povoleno provozování loterií dále na jen na čtyřech adresních místech, na nichž bylo možné provozování loterií rovněž dle Vyhlášky 4/2013, a to aniž by město vybralo v případě Vyhlášky 4/2013 tato místa na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Přijetím Vyhlášky 7/2015 tedy nedošlo k  napravení vytýkaného stavu a Vyhláška 7/2015 zároveň vedla ke zvýhodnění stejných soutěžitelů, jež působili na místech povolených Vyhláškou 4/2013. Úřad proto dospěl k závěru, že ani po účinnosti Vyhlášky 7/2015 nedošlo k ukončení deliktního jednání účastníka řízení, naopak ten nadále udržoval protiprávní stav vyvolaný Vyhláškou 4/2013.

178.Ve Vyhlášce 10/2015 bylo povoleno provozování loterií opět na čtyřech adresních místech, jež byla povolena již Vyhláškou 4/2013 a Vyhláškou 7/2015, s tím rozdílem, že město do Vyhlášky 10/2015 nově vložilo Preambuli, v níž deklarovalo, že k výběru těchto míst dospělo na základě v Preambuli uvedených kritérií. Ani tato kritéria Úřad nepovažuje za objektivní a nediskriminační, byť byla předem známá, přičemž město odmítlo zařazení dalších míst do povolených Vyhláškou 10/2015, vzhledem ke konkrétním předem vybraným místům stanoveným v článku 2 Vyhlášky 10/2015, aniž by se dále zabývalo tím, zda by byla i místa, pro něž byla podána žádost o provozování loterií na jiných místech, než v článku 2 Vyhlášky uvedených, s to naplnit kritéria stanovená v Preambuli.  Jelikož tedy ani po přijetí Vyhlášky 10/2015 nedošlo k nápravě vytýkaného stavu, přičemž uvedeným postupem byli opět zvýhodněni soutěžitelé působící na čtyřech totožných adresních místech, jako v případě Vyhlášky 4/2013 a Vyhlášky 7/2015, Úřad dospěl k závěru, že deliktní jednání trvá od vydání Vyhlášky 4/2013 do současnosti.

179.Úřad má tedy za prokázané, že účastník řízení, město Bílina, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že ve Vyhlášce 4/2013, Vyhlášce 7/2015 (jež prolongovala stav založený vyhláškou 4/2013) a Vyhlášce 10/2015 stanovil místa, na kterých je povoleno provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n), loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, aniž by výběr těchto míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a v případě Vyhlášky 4/2013 a Vyhlášky 7/2015 též předem známých kritérií. Tímto jednáním bez objektivně ospravedlnitelných důvodů narušil hospodářskou soutěž na území města Bíliny na trhu provozování provozoven k účelu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her tím, že zvýhodnil provozovatele provozoven na vybraných místech provozování, jež mohli pokračovat v dosavadní činnosti, přičemž jejich konkurenci znemožnil činnost na tomto trhu a narušil rovněž hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her tím, že zvýhodnil provozovatele sázkových her, loterií a jiných podobných her umístěných ve vybraných provozovnách, neboť ti mohli na vybraných místech v provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her pokračovat, přičemž dosavadní provozovatelé těchto her na místech, na nichž nebyl jejich provoz povolen, museli svou činnost na těchto místech ukončit.

180.Vzhledem k tomu, že je odpovědnost orgánů veřejné správy za správní delikty v zákoně konstruována jako objektivní, zabýval se Úřad tím, zda nejsou dány liberační důvody dle §22b odst. 1 ZOHS, který stanoví, že orgán veřejné správy za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Úřad konstatuje, že v době vytýkaného jednání neshledal existenci žádné objektivní skutečnosti (a účastník řízení ji ani nenamítl), která by účastníka řízení nutila porušovat jeho právní povinnost a jednat v rozporu se zákonem, v důsledku které účastník řízení nemohl porušování zákona zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Lze proto uzavřít, že účastník řízení nemůže být zproštěn odpovědnosti za delikt ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS.

VII.   Další průběh řízení

VII. 1 Výhrady k jednání

181. Dne 20. října 2016 zaslal Úřad účastníku řízení v souladu s § 21b zákona sdělení výhrad, které mu bylo doručeno téhož dne (dále jen „sdělení výhrad“). Ve sdělení výhrad Úřad účastníku řízení sdělil, že porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS tím, že ve Vyhlášce 4/2013, Vyhlášce 7/2015 a Vyhlášce 10/2015 stanovil místa, na kterých je povoleno provozování sázkových her podle § 2 písm. e), g), i), l), m) a n), loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 zákona o loteriích, aniž by výběr těchto míst provedl na základě objektivních, nediskriminačních a v případě Vyhlášky 4/2013 a Vyhlášky 7/2015 též předem známých kritérií. Tímto jednáním bez objektivně ospravedlnitelných důvodů zvýhodnil provozovatele provozoven na vybraných místech tím, že mohli pokračovat v dosavadní činnosti, přičemž jejich konkurenci znemožnil činnost na trhu provozování provozoven, a rovněž provozovatele loterií umístěných ve vybraných provozovnách, neboť ti mohli na vybraných místech pokračovat v provozování loterií, přičemž dosavadní provozovatelé loterií na místech, na nichž nebyl provoz loterií povolen, museli svou činnost na těchto místech ukončit. Zároveň Úřad indikoval způsob stanovení pokuty za protisoutěžní jednání účastníka řízení a její předpokládanou výši.

VII. 2 Využívání procesních práv účastníka řízení

182.Účastník řízení měl po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se zákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“) využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.

183.Přípisem ze dne 20. října 2016 byl účastník řízení v souladu s § 36 odst. 3 správního řádu pozván Úřadem k uplatnění jeho práva seznámit se s poklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim před vydáním tohoto rozhodnutí. Účastník řízení tohoto práva využil dne 2. listopadu 2016; účastníku řízení bylo umožněno seznámit se s kompletním spisem sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS a byla mu stanovena lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí do 15 dnů ode dne seznámení se s podklady rozhodnutí, tj. do 18. listopadu 2016.

184.K výhradám k jednání a k podkladkům rozhodnutí se účastník řízení vyjádřil přípisem ze dne 17. listopadu 2016, v němž mj. uvedl, že Úřad se ve správním řízení dopustil závažných procesních pochybení, zejména že správní řízení porušuje ústavní zásady rovnosti, zákazu diskriminace a právní jistoty, a že značná část důkazů získaných ve správním řízení je nezákonných. Dále, že účastník řízení svým postupem v souvislosti s Vyhláškami neporušuje § 19a ZOHS, Úřad nesprávně posuzuje údajné negativní dopady na dotčené relevantní trhy, závěry k Vyhlášce 7/2015 jsou nesprávné, účastník řízení vynaložil veškeré úsilí, které po něm lze ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS požadovat a předpokládaná sankce je nezákonná. Účastník řízení současně navrhl doplněnídůkazů ve smyslu námitek obsažených v tomto vyjádření, aniž by navrhl, které konkrétní důkazy má Úřad k jednotlivým námitkám, případně některým z nich, doplnit. V této souvislosti Úřad upozorňuje, že ve smyslu § 52 správního řádu jsou účastníci řízení povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Úřad přitom není návrhy účastníka řízení na doplnění dokazování vázán (provede však důkazy potřebné ke zjištění stavu věci). Zejména pak nemůže být Úřad vázán nekonkrétním obecným návrhem na doplnění dokazování; není úkolem Úřadu, aby namísto účastníka řízení vyhledával, jaký konkrétní důkaz mohl mít k dané námitce účastník řízení na mysli, jenž by měl Úřad k dokazování do řízení doplnit.Doplnění dokazování ve smyslu obecného návrhu Úřad neshledal za potřebné ke spolehlivému zjištění stavu věci. Úřad u vypořádání jednotlivých námitek rovněž postupoval v souladu s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu in fine.

185.Úřad se v rámci správního řízení zabýval všemi tvrzeními účastníka řízení, přičemž skutečnost, jak se s nimi vypořádal, vyplývá z jednotlivých bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí včetně části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení (viz níže).

VII. 3 Vyjádření Úřadu k námitkám účastníka řízení

186.Níže provádí Úřad vypořádání námitek uplatněných účastníkem řízení v rámci správního řízení, jakož i ve vyjádření ke sdělení výhrad a k podkladům rozhodnutí, které nebyly doposud vypořádány v rámci shora provedeného rozboru posuzovaného správního deliktu.

a)      Úřad stanovil příliš krátkou lhůtu(15 dnů) pro vyjádření ke sdělení výhrad a navržení doplnění dokazování

187.V úvodu námitek účastník řízení namítá, že Úřad stanovil jen minimální lhůtu dle § 21b ZOHS pro vyjádření ke sdělení výhrad a navržení doplnění dokazování.  Poukazuje na nedostatečnost délky lhůty vzhledem k tomu, že jde o první sdělení výhrad Úřadu v právně složité oblasti regulace loterií a ke skutečnosti, že účastníkem správního řízení je obec, tedy subjekt s určitými, přesně danými interními postupy (kdy nastudování sdělení výhrad a vyjádření se k němu trvá u tohoto typu subjektu podstatně déle než u běžného soutěžitele). Účastníkem řízení předkládané vyjádření proto odpovídá délce poskytnuté lhůty a omezuje se na sdělení nejpodstatnějších námitek s tím, že jejich podrobnější vysvětlení poskytne až v dalším průběhu správního řízení.

188.K tomu Úřad uvádí následující: Úřad předně poukazuje na skutečnost, že sdělení výhrad obdržel účastník řízení dne 20. října 2016, přičemž lhůta 15 dnů byla stanovena od seznámení s podklady rozhodnutí, které se uskutečnilo u Úřadu dne 2. listopadu 2016.  O obsahu sdělení výhrad měl tedy účastník řízení povědomí mnohem delší dobu a tím i možnost projednat jeho závěry a postoj města k nim v příslušném orgánu města. Úřad z internetových stránek města Bílina ověřil, že např. Rada města měla plánováno jednání dne 25. října 2016 a dne 8. listopadu 2016,^[143] přičemž členem rady je starosta města i dva místostarostové (dne 3. listopadu 2016 pak byl termín jednání zastupitelstva – pokud by vznikla potřeba projednat závěry sdělení výhrad v tomto orgánu).  Starosta města pak stojí v čele Městského úřadu. Z tohoto pohledu se Úřadu lhůta k  vyjádření ke sdělení výhrad a navržení doplnění dokazování nejeví nepřiměřenou. Nadto účastník řízení mohl požádat o prodloužení lhůty k  vyjádření – což neučinil (Úřad by se nepochybně důvody takové žádosti zabýval). Není pak zcela vyloučeno doplnění vyjádření účastníka řízení – viz § 21b ZOHS in fine.

b)      Správní řízení porušuje ústavní zásady rovnosti a zákazu diskriminace

189.Účastník řízení předně uvedl, že zahájením a vedením správního řízení s ním porušuje Úřad ústavní zásady rovnosti dle čl. 1 odst. 1 a zákazu diskriminace dle článku 3 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Od účinnosti § 19a ZOHS Úřad doposud nevedl dle tohoto ustanovení žádné správní řízení (toto řízení je tedy první – resp. jedno z prvních, po téměř 4 letech účinnosti zákona), přičemž z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že Úřad obdržel celou řadu dalších podnětů na možné porušení § 19a ZOHS (a to nejen v oblasti loterií), jež se týkají i jednání obcí, které zvolily stejný způsob regulace loterií, jako město Bílina. Účastníkovi řízení z ničeho nevyplývá, proč se Úřad (vzhledem k dosavadnímu přístupu k § 19a ZOHS) rozhodl nynípro aplikaci tohoto ustanovení, proč právě v oblasti regulace loterií a právě u účastníka řízení. Účastník řízení je tak znevýhodňován ve vztahu k jiným subjektům.

190.Úřad k tomu předně uvádí, že § 19a byl doplněn poslaneckou iniciativou do znění zákona č. 360/2012 Sb., účinného od 1. prosince 2012; Úřad s ohledem na tuto novou protisoutěžní praktiku nepřikročil bezprostředně po účinnosti uvedené novely k zahajování správních řízení ve věci možného porušení § 19a zákona ve snaze vytvořit obcím časový prostor, aby se s novým požadavkem zákona obeznámily a přizpůsobily mu své jednání.  Vzhledem k četným podnětům shodně poukazujícím na jednání obcí právě v oblasti regulace hazardu přistoupil Úřad k vydání Stanoviska (dne 1. září 2014),^[144] jež mělo být obcím nápomocno při jejich regulaci právě v této oblasti; pokud by zde byla četnější skupina podnětů poukazujících na jednání obcí dotýkajícího se jiné oblasti podnikání, zaměřil by se Úřad při objasnění § 19a zákona na tuto jinou oblast. V závěru Stanoviska Úřad vyzval obce, které se rozhodnou regulovat provoz loterií na svém území, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže, vycházely přitom z principů regulace uvedených ve Stanovisku, a nejpozději k 1. lednu 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatní, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Rovněž vyzval obce, aby v případě, že jejich regulace neodpovídá pravidlům hospodářské soutěže, ke stejnému datu zjednaly nápravu. Stanovisko umožnilo obcím, aby seznaly postoj Úřadu k jejich regulaci v oblasti hazardu a současně poskytovalo i po jednom roce a 9 měsících od účinnosti zákona č. 360/2012 Sb., ještě určitý časový prostor (do 1. ledna 2015) k uvedení jejich pravidel regulace do souladu s pravidly hospodářské soutěže.  Po uplynutí tohoto časového prostoru Úřad následně hodnotil, u kterých podnětů došlo k nápravě; u dalších s obcemi komunikoval ohledně vyjasnění jejich postupu a nastavení podmínek regulace v souladu s § 19a zákona. Tato komunikace se uskutečnila také s účastníkem řízení, nežli s ním Úřad zahájil dne 25. srpna 2015 správní řízení, viz dále.

191.Správní řízení s městem Bílinou bylo zahájeno 25. srpna 2015 z toho důvodu, že existovalo důvodné podezření na možné porušení § 19a zákona a vzhledem k tomu, že město Bílina ani po opakovaných výzvách nezjednalo nápravu stavu vytýkaného Úřadem v rámci předběžného šetření. Úřad připomíná, že se na město Bílina obrátil opakovaně (poprvé přípisem ze dne 28. ledna 2015). V reakci na obdržené vyjádření města ze dne 18. května 2015 Úřad dopisem ze dne 21. května 2015 požádal město o poskytnutí doplňujících podkladů a informací, přičemž sdělil, že na závěrech sdělených přípisy ze dne 9. března 2015 a ze dne 14. dubna 2015 trvá, a pokud nebude regulace v dříve uváděné lhůtě řádně odůvodněna nebo nebudou přijata jiná dostatečná opatření za účelem nápravy vytýkaného stavu, bude mít Úřad za to, že protisoutěžní stav nebyl napraven, a zahájí s městem Bílinou správní řízení (viz část I. Předběžné šetření podnětu a zahájení správního řízení v bodech 3 až 12 tohoto rozhodnutí). Úřad tedy město opakovaně upozorňoval, že s ním může být zahájeno správní řízení, což také učinil.

192.Ačkoliv Úřad obdržel několik dalších podnětů na možné porušení § 19a zákona/ZOHS obcemi v souvislosti s regulací loterií, je třeba upozornit, že případy nejsou totožné, tedy situace je v každé obci odlišná a je třeba hodnotit každý případ ve všech souvislostech. Neznamená to tedy, že pokud Úřad obdržel více podnětů týkajících se regulace loterií, zahájí správní řízení v každém jednotlivém případě, nýbrž zahájí je pouze v těch případech, kde shledá důvodné podezření na možné porušení ZOHS. Ze všech výše uvedených důvodů Úřad považuje za dostatečně objasněnou otázku, proč přikročil k aplikaci § 19a ZOHS právě v oblasti hazardu, proč až po 1. lednu 2015, a proč zahájením prvního řízení právě s účastníkem řízení – městem Bílina (nikoli po cca 4 letech – jak účastník řízení uvádí v jeho vyjádření část B., bod 8. písm. a), nýbrž po cca 2 letech a 8 měsících od účinnosti zákona č. 360/2012 Sb.) Správní řízení je Úřadem vedeno i s dalšími obcemi ve vztahu k jejich regulaci hazardu. Úřad tedy uzavírá, že vůči všem obcím regulujícím hazard (o nichž se dozvěděl) aplikoval rovný a nediskriminační přístup, všem poskytl jasný časový prostor pro úpravu jejich regulace tak, aby vyhověla podmínkám citovaného ustanovení ZOHS; tam, kde ani po následné komunikaci nedošlo k odstranění pochybností o možném porušení § 19a ZOHS regulací hazardu, Úřad zahájil s příslušnou obcí správní řízení, popř. připravuje zahájení správního řízení či nadále provádí předběžné šetření za účelem ověření existence důvodného podezření na možné porušení ZOHS. Námitku znevýhodnění účastníka řízení ve vztahu k jiným subjektům, a tím porušení zásady rovnosti a zákazu diskriminace Úřadem, neshledává Úřad důvodnou.

c)      Správní řízení porušuje ústavní zásadu právní jistoty

193.Účastník řízení dále namítl, že zahájením a vedením správního řízení Úřad závažným způsobem porušuje ústavní zásadu právní jistoty, jejíž nedílnou součástí je jak zásada předvídatelnosti práva, tak zásada legitimity předvídatelnosti postupu orgánu veřejné moci (viz článek 1 odst. 1 Ústavy nebo nález ÚS I. ÚS 420/09). Důvodem je skutečnost, že Úřad deklaroval zdrženlivou aplikaci § 19a ZOHS a v důsledku toho až do roku 2016 (dle informací účastníka řízení) nezahájil žádné správní řízení;^[145] k zahájení správního řízení přistoupil až v roce 2016, tedy téměř po 4 letech od účinnosti tohoto ustanovení, aniž by se jakkoliv změnily společenské či právní podmínky. Dále účastník řízení namítá, že Úřad vede správní řízení ohledně právně komplikované oblasti loterií, aniž by měl sám znalost v této oblasti a představu, jak hodlá § 19a ZOHS aplikovat; např. Úřadu nebylo vůbec známo, že provozování loterií je třeba odlišovat od provozování provozoven k účelu provozování loterií), o čemž svědčí Stanovisko Úřadu a obdobně ani v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 25. srpna 2015 Úřad nenaznačuje, že by se postup účastníka řízení mohl týkat obou trhů. Dále dle účastníka řízení nebylo možné otázku přípustnosti regulacepředem s Úřadem konzultovat, což opírá o informace některých jiných obcí (dle nich Úřad konzultaci odmítl s tím, že může provádět pouze ochranu hospodářské soutěže ex post). V neposlední řadě účastník řízení v přípisu ze dne 8. června 2015 deklaroval, že pokud bude Úřad i nadále trvat na svých dosavadních závěrech, podnikne neprodleně všechny potřebné kroky k nápravě situace a Úřad s ním přesto zahájil správní řízení. § 19a ZOHS byl nadto v době přijímání Vyhlášky 4/2013 účinný pouze několik měsíců a nebylo ani známo Stanovisko. Trestat účastníka řízení zpětně za neznalost právní úpravy ve vztahu k regulaci loterií je tedy jednoznačně v rozporu s ústavní zásadou právní jistoty. Stanovisko i sdělení výhrad prezentují dle účastníka řízení názory Úřadu na objektivní regulaci loterií, které jsou nereálné a v praxi nepoužitelné.

194.Úřad k tomu předně uvádí, že k předchozí námitce dostatečně objasnil časový rámec zdrženlivé aplikace porušení § 19a ZOHS Úřadem, který rozhodně neplatil až do r. 2016 (viz výše). Ze Stanoviska vyplývá jasný závěr, že prostor k nápravě závadného stavu byl obcím dán ještě do 1. ledna 2015 (nikoli do roku 2016). V srpnu 2015 pak zahájil řízení ve věci § 19a zákona s městem Bílinou a v roce 2016 postupně i s dalšími obcemi. V době zahájení řízení s účastníkem tohoto řízení pak bylo Stanovisko Úřadu k dispozici obcím 8 měsíců. Zároveň Úřad aktivně s účastníkem řízení o jeho regulaci komunikoval. Úřad nikdy nedeklaroval, že nebude zahajovat správní řízení pro možné porušení § 19a ZOHS (což ostatně ani deklarovat nemůže, pokud má dle ZOHS vykonávat dozorovou pravomoc nad jednáním orgánů veřejné správy).

195.K námitce účastníka řízení, že Úřad neměl v době zahájení řízení dostatečnou znalost v oblasti provozování loterií, což plyne ze Stanoviska Úřadu a dále z oznámení o zahájení správního řízení, Úřad uvádí, že není nijak neobvyklé, že teprve dokazováním v průběhu správního řízení je zjištěno, které konkrétní trhy zboží nebo služeb mohou být dotčeny vytýkaným jednáním; výčet všech dotčených trhů relevantních posuzované věci nelze v okamžiku zahájení řízení vždy zjistit (např. s ohledem na složitost či „novost“ případu, kdy Úřad se dosud případem v oblasti regulace hazardu nezabýval). Účastníkovi řízení byla existence možného dotčení dalšího trhu známa, jak vyplývá též z jeho vyjádření v průběhu řízení, např. v rámci ústního jednání dne 30. března 2016.^[146]

196.Úřad ve sdělení výhrad i v tomto rozhodnutí na základě provedených zjištění dovodil, že jednání účastníka řízení mělo dopad na dva relevantní trhy. Namítá-li účastník řízení, že mu nebylo zřejmé již z oznámení o zahájení správního řízení, že by se postup účastníka řízení mohl dotýkat obou trhů, Úřad odkazuje na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, který k oznámení o zahájení správního řízení uvedl, že: „pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. Nicméně předmět jakéhokoliv zahajovaného řízení (a pro oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit“.^[147] Z uvedené judikatury je zřejmé, že informace o tom, kterých všech relevantních trhů se vytýkané jednání účastníka řízení (přímo, nepřímo) mohlo dotknout, bude spadat mezi informace, které nelze vždy zjistit na samém počátku řízení (touto informací Úřad nemusí na počátku správního řízení disponovat). Podstatné tedy je, že účastníku řízení bylo známo, co mu Úřad vytýká, tj. že povolil provozování sázkových her (vymezených ve vyjmenovaných ustanoveních loterijního zákona) pouze na místech stanovených v obecně závazné vyhlášce, aniž by jejich výběr provedl na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií, dále kterými obecně závaznými vyhláškami tak účastník řízení učinil (v jakém období) a také, v jaké oblasti je toto jednání způsobilé narušit soutěž.^[148] Dle Úřadu byl předmět řízení z hlediska vytýkaného jednání, i kdy k němu mělo dojít, upřesněn dostatečně určitě, a účastníkovi řízení bylo tedy zřejmé, jaké jednání bude Úřad posuzovat; absence zmínky o dalším (jednáním dotčeném trhu) nemohla omezit či zmařit jeho práva na účinnou obranu.

197.K námitce, že nebylo možné s Úřadem otázku přípustnosti zvolené regulace předem konzultovat, Úřad uvádí, že ze správního spisu je zřejmé, že se účastník řízení vůbec o konzultaci s Úřadem nepokusil, byť tento svůj záměr deklaroval. Námitku, že dle informací účastníka řízení odmítl Úřad konzultovat regulaci v jiných obcích, neboť provádí ochranu hospodářské soutěže ex post, nelze brát za důvodnou, neboť se netýká probíhajícího správního řízení, a neplyne z ní ani žádná objektivní jistota, že by tak Úřad postupoval i v případě, kdyby účastník řízení o takovou konzultaci Úřad v jeho případě adresně pořádal. Jelikož není zřejmé, jak by tato skutečnost měla porušit ústavní zásadu právní jistoty účastníka řízení, Úřad této jeho námitce nepřisvědčuje.

198.Účastník řízení rovněž uvedl, že v přípisu ze dne 8. června 2015 poslaném Úřadu v návaznosti na jeho závěry o nepřípustnosti Vyhlášky 4/2013 dle § 19a zákona, sdělil, že prozatím neprovedl změny v regulaci loterií na území města, neboť považoval za nezbytné, poskytnout Úřadu ještě některé další informace a podklady, které předchozí vedení města zřejmě Úřadu neposkytlo. Pokud ale Úřad bude i po prostudování těchto informací a podkladů nadále trvat na svých dosavadních závěrech o nezákonnosti, účastník podnikne neprodleně všechny potřebné kroky k nápravě situace.^[149] Úřad s ním ale bez ohledu na toto sdělení téměř obratem zahájil správní řízení.

199.K této otázce se Úřad vyjádřil již k námitce účastníka řízení o porušení ústavní zásady rovnosti a zákazu diskriminace výše. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad účastníka řízení opakovaně upozorňoval na nedostatky regulace loterií ve městě Bílině. Od doručení přípisu ze dne 8. června 2015 do zahájení správního řízení pak uběhly více než 2 měsíce (správní řízení bylo zahájeno 25. srpna 2015), od první výzvy ze dne 28. ledna 2015 pak více jak půl roku, a nelze tedy souhlasit se závěrem, že Úřad zahájil správní řízení téměř obratem tak, jak tvrdí účastník řízení. Naopak město mělo dostatek času reagovat na výtky Úřadu a přijmout obecně závaznou vyhlášku, která bude v souladu se ZOHS.

200.Zejména ve vztahu k Vyhlášce 4/2013 účastník řízení poukázal na to, že v době jejího přijímání byl § 19a zákona účinný pouze několik měsíců a nebylo ještě vydáno Stanovisko Úřadu, přičemž otázka možného porušení § 19a ZOHS v důsledku regulace loterií nebyla vůbec známá a veřejně diskutovaná. Trestat jej nyní zpětně za neznalost právní úpravy ve vztahu k regulaci loterií v době, kdy zřejmě ani Úřad neměl o ní dostatečnou znalost, je dle účastníka řízení v rozporu se zásadou právní jistoty. Úřad k tomu uvádí, že již ve sdělení výhrad odkázal (viz též bod 20 tohoto rozhodnutí) na nález Ústavního soudu ÚS 56/10, v němž uvedl, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost v řízení před soudem takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit. Požadavky ze strany Úřadu tedy nejsou ničím jiným, než upřesněním kritérií stanovených Ústavním soudem, a to ve vztahu k soutěžnímu prostředí, do něhož taková obecně závazná vyhláška může zasahovat. Úřad je proto přesvědčen, že i přesto, že Vyhláška 4/2013 byla přijata několik měsíců po účinnosti zákona, mělo město jednak postupovat nediskriminačně již na základě nálezů Ústavního soudu. Dále pak město mělo několik možností upravit regulaci provozování loterií na jeho území bezprostředně poté, co bylo vydáno Stanovisko Úřadu z 1. září 2014, přičemž k úpravě vyhlášky v duchu tohoto Stanoviska nepřistoupilo; přitom Úřad ve svém přípisu z 28. ledna 2015 na své Stanovisko k regulaci loterií město Bílina upozornil. V období předběžného šetření týkajícího se nastavení kritérií Vyhlášky 4/2013 poskytoval Úřadu informace starosta města, který byl ve funkci v době jejího přijetí (a byl jím také i v době poskytování informací Úřadu).^[150] Úřad nemá žádný důvod nezohlednit v celkovém posouzení věci (či odepřít důkazní hodnotu) vyjádření tohoto orgánu města k postupu účastníka řízení týkajícímu se přijetí Vyhlášky 4/2013, jež byla projednána a schválena v době funkčního období uvedeného starosty. Za podstatné považuje, že s tímto vyjádřením starosty města koresponduje zápis z 5. zasedání jednání zastupitelstva města Bílina dne 20. června 2013, zajištěný Úřadem v průběhu řízení.[151] Ze všech výše uvedených důvodů proto není důvod město Bílinu nepostihovat i za porušení § 19a ZOHS v souvislosti s vydáním Vyhlášky 4/2013.

d)      Značná část důkazů shromážděných ve správním řízení je nezákonných

201.V rámci procesních námitek účastník řízení dále namítl, že důkazy shromážděné ve správním spise, které si Úřad od účastníka řízení vyžádal, byly obstarány nezákonně. Dle účastníka řízení § 21e odst. 3 zákona,^[152] na jehož základě si Úřad od účastníka řízení informace vyžadoval, není určen k obstarávání důkazů od orgánů veřejné správy, s nimiž je vedeno správní řízení pro porušení § 19a ZOHS. Uvedené ustanovení dle účastníka řízení slouží pouze k tomu, aby si Úřad mohl obstarat informace, které potřebuje k šetření možného porušení ZOHS a případnému vedení správního řízení, též od subjektů, které nejsou soutěžiteli. Úřad přitom sám přiznával, že splnění informační povinnosti před novelou bylo nevynutitelné. Poukázal, že až poslední novela provedená s účinností od 19. října 2016 zákonem č. 293/2016 Sb., zavedla i ve vztahu k orgánům veřejné správy stejná vyšetřovací oprávnění, jako  u soutěžitelů.

202.Dle účastníka řízení jsou rovněž Úřadem nezákonně získané informace, jež se týkají Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015, neboť si je Úřad vyžádal od účastníka řízení před tím, než provedl upřesnění předmětu správního řízení přípisem z 9. května 2016, kdy do té doby vedl Úřad řízení jen pro možné porušení § 19a Vyhláškou 4/2013. Informace týkající se těchto vyhlášek tak byly získány mimo předmět správního řízení.

203.K námitce nezákonně získaných důkazů – informací vyžádaných Úřadem s odkazem na § 21e odst. 3 zákona - Úřad uvádí následující. Na základě § 21e zákona (systematicky zařazeného v Hlavě IV Řízení u Úřadu) odst. 1 byli soutěžitelé povinni poskytovat Úřadu úplné, správné a pravdivé podklady a informace, včetně obchodních knih, jiných obchodních záznamů nebo jiných záznamů, které mohou mít význam pro objasnění předmětu řízení (dále jen „obchodní záznamy“). Dle § 21e odst. 2 zákona na písemnou žádost Úřadu byli soutěžitelé povinni poskytnout Úřadu podklady a informace, včetně obchodních záznamů ve lhůtě jím stanovené. Při jejich vyžádání Úřad uvedl právní důvod a účel šetření a upozornil na to, že za jejich neposkytnutí nebo neumožnění jejich prověření může uložit pokutu podle § 22c zákona. Dle § 21e odst. 3 zákona povinnost bezplatně poskytnout Úřadu na jeho písemnou žádost podklady a informace, které mají k dispozici, měly i orgány veřejné moci a fyzické a právnické osoby, které nejsou soutěžiteli; podklady a informace získané orgány veřejné moci, včetně orgánů činných v trestním řízení, mohly být použity jako podklad rozhodnutí Úřadu. V žádosti o poskytnutí informací dle § 21e odst. 3 zákona byl Úřad povinen uvést ustanovení zákona, o které svůj požadavek opírá, rozsah údajů, jejichž poskytnutí požaduje, a účel, pro který dané informace požaduje.

204.Dle ustanovení § 21e odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže byl Úřad oprávněn vyžadovat informace od orgánů veřejné správy, jak před účinností zákona č. 360/2012 Sb., tak i za jeho účinnosti. Zákonná opora pro vyžadování informací od orgánů veřejné správy Úřadem i povinnost těchto orgánů je poskytnout zde byla dána. Je skutečností, že dle odst. 3 uvedeného ustanovení nebylo poskytování informací vyžádaných Úřadem od orgánů veřejné správy vynutitelné, zatímco u soutěžitelů ano (viz možnost uložení pořádkové pokuty dle § 22c zákona). Tvrzení účastníka řízení o nezákonnosti informací vyžádaných (s odkazem na § 21e odst. 3 zákona) Úřadem od orgánu veřejné správy, jenž byl v postavení účastníka sankčního správního řízení, by vedla k absurdním důsledkům: Sice by od 1. prosince 2012 existovala nová skutková podstata protiprávního jednání (§ 19a), jehož se může dopustit orgán veřejné správy (viz též § 1 písm. d) zákona), leč Úřad by jejich protiprávní jednání nemohl (dle účastníka řízení) až do přijetí novely provedené zákonem č. 293/2016 Sb.^[153] fakticky prošetřovat, neboť procesní ustanovení § 21e zákona nadále upravovalo vynutitelné vyžadování informací jen od soutěžitelů (ať již tito byli v postavení účastníka řízení, či jen soutěžiteli působícími na trhu, jejichž informace byly pro posouzení věci potřebné). Nadto s ohledem na přechodné ustanovení ZOHS by se tato novela vůbec nemohla uplatnit na řízení i s orgány veřejné správy pravomocně neskončená před její účinností. Výklad zákona, jak jej provádí účastník řízení, odporuje dle Úřadu jeho smyslu a účelu. Dle Úřadu i za účinnosti zákona existoval právní základ pro oprávnění Úřadu vyžadovat informace od orgánů veřejné správy; Úřad mohl též přinejmenším analogicky jako u soutěžitelů nacházejících se v postavení účastníků řízení, vyžadovat též informace od orgánů veřejné správy, jež se staly účastníky řízení (u nich však bez možnosti je donucovat k poskytnutí informací pořádkovou pokutou či jim vůbec možností sankce hrozit – což Úřad ani nečinil). Úřad tak nepřisvědčuje námitce nezákonnosti důkazů získaných cestou vyžadování informací dle § 21e odst. 3 zákona. K dalšímu tvrzení účastníka řízení, že informace týkající se Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015 Úřad získal nezákonně, neboť si je vyžádal od účastníka řízení před tím, než provedl upřesnění předmětu správního řízení, Úřad uvádí následující. Úřad je v rámci správního řízení povinen zkoumat, zda jednání účastníka řízení trvá, či zda bylo ukončeno. Jen tak může určit jednak právní úpravu, kterou k posouzení vytýkaného jednání použije, ale rovněž závažnost vytýkaného jednání, neboť s délkou trvání se závažnost protiprávního jednání zpravidla zvyšuje. Aby Úřad mohl ověřit, zda došlo k nápravě vytýkaného stavu, musí tedy zjistit, jaké byly okolnosti přijetí nové obecně závazné vyhlášky, která má tu stávající, tj. Vyhlášku 4/2013, nahradit (zda jejím přijetím došlo k ukončení možného protiprávního jednání či nikoli). Tento postup je jednoznačně ve prospěch účastníka řízení, neboť by postrádalo smysl, aby Úřad vedl správní řízení bez dalšího i za období spadající do účinnosti nové obecně závazné vyhlášky, aniž by ověřil, zda jejím přijetím nemohlo dojít k ukončení protiprávního jednání. Vzhledem ke složitosti problematiky pak nestačí pouhé konstatování, že byla přijata nová obecně závazná vyhláška, ale je třeba zkoumat další okolnosti, které k tomu přistupují. Informace získané Úřadem k Vyhlášce 7/2015 a Vyhlášce 10/2015 se tedy bezprostředně vztahovaly k deliktnímu jednání souvisejícímu s vydáním Vyhlášky 4/2013, a proto je nelze považovat za získané mimo předmět správního řízení. Úřad pak skutečně zjistil, že se účastník řízení mohl dopustit deliktního jednání i v souvislosti s vydáním Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015, (resp. že nedošlo k odstranění vytýkaného stavu) a proto upřesnil předmět správního řízení, neboť měl za to, že vytýkané jednání trvá i po vydání těchto obecně závazných vyhlášek. Námitku, že informace týkající se Vyhlášky 7/2015 a Vyhlášky 10/2015 získal Úřad mimo předmět správního řízení, neshledává Úřad důvodnou. 

e)      Nesprávný výklad § 19a ZOHS

205.Účastník řízení namítá, že Úřad § 19a ZOHS nesprávně vykládá; při správném výkladu předmětné Vyhlášky § 19a ZOHS neporušují. Odkazuje přitom na části VI. 4.3 a VI. 4.4 sdělení výhrad (obsahující výklad postupu Úřadu), z nichž vyplývá, že Úřad předně zkoumá, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl; dále, zda při provedení regulace provozování loterií město narušilo hospodářskou soutěž a popř. zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli. Literou ZOHS, zda město mělo či nikoliv ospravedlnitelné důvody pro narušení hospodářské soutěže. Účastníkovi řízení není jasné, z jakého důvodu Úřad rozlišuje mezi legitimním cílem a ospravedlnitelným důvodem a jak může ospravedlnitelný důvod odpovídat přiměřenosti narušení hospodářské soutěže (Úřad dle něj zaměňuje legitimní cíl s ospravedlnitelnými důvody). Pokud účastník řízení prokáže existenci ospravedlnitelného důvodu, je postup narušující hospodářskou soutěž v souladu s § 19a ZOHS a další přezkum jeho jednání dle tohoto ustanovení, zejména přezkum „přiměřenosti“ pak nelze provádět. Účastník řízení uzavírá, že § 19a ZOHS předmětnými Vyhláškami neporušuje, neboť pro vydání Vyhlášek existují zcela jasné a objektivní ospravedlnitelné důvody. Dle jeho názoru by měl Úřad postihovat nejzávažnější porušování hospodářské soutěže orgány veřejné správy, pro něž neexistují ospravedlnitelné důvody. Uvedené podporuje dle účastníka řízení i judikatura Ústavního soudu, dle níž je to především sama obec, kdo zná nejlépe místní podmínky a poměry a abstraktní kontrola správnosti přepisu obce je tam možná jen v omezeném rozsahu (např. nálezy Pl. ÚS 13/09, Pl. ÚS 56/10).

206.K námitce Úřad předně odkazuje na objasnění postupu Úřadu v tomto rozhodnutí s tím, že pokud orgán veřejné správy jedná ve vrchnostenském postavení, vystupuje coby nositel veřejné moci, který je dokonce povinen sledovat veřejné zájmy, a tudíž si nelze představit mnoho případů, kdy by orgán veřejné správy vystupující ve vrchnostenském postavení legitimní cíl nesledoval. Dále poukazuje na důvodovou zprávu k ZOHS, v níž je uvedeno – cit. „Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle. Termín (ospravedlnitelný) se sice v aktuálně platném zákoně nevyskytuje, ale v rámci správních řízení se běžně používá. Pojem je běžně zaužívaný i v judikatuře evropské.“ Z uvedeného je dle Úřadu nepochybné, že ospravedlnitelné jednání není odtrženo od vážení míry negativních vlivů, jež způsobuje a posouzení jejich proporcionality ve vztahu k cíli, který se jednáním má zajistit. 

207.Co se týče judikatury Ústavního soudu, Úřad nepopírá, že je to především obec, která zná nejlépe místní podmínky, je však toho názoru, že požadavek na stanovení regulace, která se bude zakládat na nediskriminačních kritériích, není s tímto závěrem v rozporu. Je to totiž sama obec, která si určuje, jaké aspekty jsou pro ni při regulaci loterií důležité a jak kritéria regulace nastaví. Soutěžitelé by si však měli být schopni ověřit, že nastavení kritérií umožnilo rovný přístup všech soutěžitelů k výběru, a že nezpůsobuje např. nedůvodné zvýhodnění nebo vyloučení některých z nich z hospodářské soutěže jen proto, že regulace loterií byla provedena netransparentním a diskriminačním způsobem. Úřad proto nesouhlasí s tvrzením účastníka řízení, že prokáže-li účastník existenciospravedlnitelného důvodu, je postup účastníka řízení v souladu s § 19a ZOHS a nelze již provádět přezkum „přiměřenosti“ jeho zásahu do hospodářské soutěže ve vztahu ke sledovanému cíli.

f)       Účastník řízení neporušuje § 19a ZOHS ani v případě, že by výklad Úřadu dle námitky e) byl správný

208.Dle účastníka řízení Úřad při posuzování přiměřenosti omezení hospodářské soutěže Vyhláškami neaplikuje správně kritéria, kterými přiměřenost regulace loterií posuzuje, neboť je aplikuje tak, jako by se jednalo o běžné posouzení protisoutěžního jednání. Dle něj si Úřad neuvědomuje, že dle § 50 odst. 3 a 4 zákona o loteriích neměla obec jinou možnost, než regulovat loterie prostřednictvím stanovení konkrétních míst a času. Úřad měl při posuzování přiměřenosti omezení hospodářské soutěže vždy posoudit i závažnost objektivního důvodu, pro který dochází k omezení hospodářské soutěže; poukazuje, že je např. zřejmé, že veřejný zájem na ochraně života či zdraví bude jasně nadřazený veřejnému zájmu na ochraně hospodářské soutěže, čemuž je třeba posuzování přiměřenosti omezení hospodářské soutěže přizpůsobit. Účastník řízení též odkazuje zejména na judikaturu Ústavního soudu, především nálezy ve věcech Pl. ÚS 56/10 (Františkovy Lázně) a Pl. ÚS 22/11 (Kladno) s tím, že v nich Ústavní soud dospěl k závěru, že regulace loterií provedená těmito obcemi v obecně závazných vyhláškách nepředstavovala porušení principu rovnosti, byla objektivně ospravedlněná a nebyla výrazem libovůle. Dle Ústavního soudu tak nebyla taková regulace nezákonná či protiústavní. Poukazuje, že regulace loterií v těchto obcích odpovídala regulaci provedené účastníkem řízení ve vyhláškách; zejména to platí pro nález týkající se města Kladna, kde regulace byla rovněž založena na stanovení konkrétních adres, odůvodnění této regulace bylo přitom podstatně méně propracované, než v případě Vyhlášek účastníka řízení, a navíc bylo vydáno až dodatečně po vydání příslušné regulace.

209.Úřad k této námitce uvádí, že nelze souhlasit se závěrem, že Úřad nebere v úvahu specifické postavení § 19a ZOHS a rovněž judikaturu Ústavního soudu. Jak je patrné i z rozhodnutí, Úřad vzal tyto skutečnosti v úvahu a zohlednil i specifika podnikání v oblasti provozování loterií a jiných podobných her, u níž nebude zřejmě prioritním prosazovat rozvoj hospodářské soutěže, jako je tomu u jiných trhů zboží nebo služeb, kde akcentace rozvoje soutěže může nepochybně přinést významné benefity pro spotřebitele. Úřad již ve sdělení výhrad a rovněž v tomto rozhodnutí dostatečně popsal, jak měl účastník řízení postupovat, (resp. v čem nedostál požadavkům § 19a ZOHS), při své regulaci hazardu ve městě Bílina prostřednictvím stanovení adresných míst provozování (jako jednoho z možných způsobů regulace).

210.Úřad k tomu pro úplnost připomíná, že i sám účastník řízení odkazem na zmíněné nálezy reflektuje, že již v roce 2011 se Ústavní soud problematikou stanovení míst, v nichž lze provozovat loterie, zabýval.  Dále je třeba vzít do úvahy, že ani v jednom ze zmíněných nálezů Ústavní soud nedospěl k závěru, že by regulace byla v pořádku bez dalšího, ale zabýval se mj. regulací i ve vztahu k místním podmínkám. V případě Františkových Lázní Ústavní soud zohlednil, že se jedná o lázeňské město („V daném případě nelze odhlížet od toho, že město Františkovy Lázně je městem lázeňským, což zastupitelstvo města zřejmě motivovalo k tomu, aby provozování videoloterijních terminálů vyhláškou takto zásadně omezilo a vytěsnilo toliko do prostor, které jsou již tak jako tak k hazardu určeny. Ani v tomto směru proto Ústavní soud nezjistil jednání ultra vires či zneužití působnosti.“). V tomto nálezu Ústavní soud rovněž předestřel, že ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace § 10 písm. a) obecního zřízení či § 50 odst. 4 zákona o loteriích konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo konce v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. V případě města Kladno Ústavní soud uvedl, že „výjimkou, při jejímž splnění lze akceptovat právní předpis upravující jedinečné (konkrétní) případy, je situace, kdy taková regulace nepředstavuje porušení principu rovnosti. Regulace jedinečných případů a jejich vydělení z rámce obecnosti proto musí být jednoznačně objektivně ospravedlněná a nesmí být výrazem libovůle“. V případě města Kladno pak Ústavní soud zohlednil vzdálenost provozovny od školského zařízení a toto kritérium shledal jako akceptovatelné, ale s výhradou, že „legislativně technicky by bylo vhodnější, pokud by toto kritérium nalezlo ve vyhlášce obecné vyjádření a nebylo statutárním městem v textu vyhlášky v podstatě aplikováno na konkrétní situaci existující v okamžiku vydání vyhlášky. Je třeba si uvědomit, že smyslem právní regulace je také její působení pro futuro a je nepochybně v zájmu i samotné obce, aby v případě, že se objeví žadatel o povolení k provozování VLT či dalších obdobných herních zařízení, jehož provozovna by nesplňovala zvolené kritérium, obec nemusela ad hoc přijímat novou právní regulaci (což by musela s ohledem na zásadu nediskriminace).

211.S odkazem na závěry výše uvedené nejsou Úřadu zřejmé důvody argumentace, dle níž názor uvedený ve Stanovisku nekoresponduje s realitou, vzhledem ke znění § 50 odst. 3 a 4 zákona o loteriích. Úřad tedy v žádném případě nezpochybnil právo obcí regulovat loterie prostřednictvím místa a času. Nicméně regulaci dle místa lze (a příklady v obcích to i dokládají) provést různým způsobem, např. vymezením celých oblastí ve městě, celých ulic apod. a nikoliv pouze stanovením konkrétních adresních míst. Úřad za problematické označil právě označení konkrétních adres („Problematické může naopak být stanovení konkrétních provozoven nebo adres, na kterých může k provozování loterií docházet, neboť ze samotného takového výčtu nijak nevyplývá pravidlo, podle kterého byly vybrány právě tyto provozovny, a nadto není umožněn vstup dalších soutěžitelů na trh.“).^[154] V tomto případě, tj. při stanovení konkrétních provozoven nebo adres, Úřad považuje za nezbytné prokázat, že zvoleným postupem nedochází k diskriminaci soutěžitelů, kteří na trhu již působí, ani těch, kteří by na něj zamýšleli vstoupit. Požadavky na individualizovanou regulaci tedy korespondují i se závěry Ústavního soudu, na něž účastník řízení odkazuje.  

g)      Kritéria obsažená ve Vyhláškách a jejich posouzení Úřadem

212.Účastník řízení dále dospěl k závěru, že (i kdyby aplikace kritérií k posouzení přiměřenosti ze strany Úřadu byla správná), hodnocení jednotlivých Vyhlášek Úřadem je nesprávné. Vyhlášky dle něj jasně splnily kritéria a hospodářskou soutěž nepřiměřeně neomezují. Zdůrazňuje, že se nejedná o regulaci určením konkrétních subjektů, které mohou loterie provozovat, ani konkrétních provozoven, v nichž mohou být loterie provozovány. Regulace tak nepředstavuje zvýhodnění určitých konkrétních subjektů. V jednotlivých provozovnách mohou být umístěna loterijní zařízení nejrůznějších provozovatelů loterií a záleží pouze na nich, zda provozovateli provozovny nabídnou takové podmínky, aby jejich loterijní zařízení ve své provozovně umístil. Regulace tak nemůže být ve vztahu k provozovatelům loterií diskriminační.

213.K tomu Úřad uvádí, že se k dopadům regulace na provozovatele loterií vyjádřil v části VI. 3. 5 Dopad na soutěžitele působící na relevantních trzích, a proto odkazuje na své závěry tam uvedené. Z uvedených závěrů je zřejmé, že je Úřad obeznámen s tím, že Vyhlášky neurčují konkrétní subjekty, každopádně dle názoru Úřadu regulace stanovením konkrétních adres na ně bezprostředně dopadá.

214.Dle účastníka řízení byla kritéria dostatečně objektivní, nikoliv účelová, jejichž cílem by bylo zvýhodnit určité konkrétní provozovatele loterií nebo provozoven; byla založena na konkrétních úvahách účastníka řízení a zohlednění místních podmínek, přičemž byla účastníkem řízení vyhodnocena jako nejvhodnější a nejúčinnější k dosažení sledovaného účelu Vyhlášek. Představy Úřadu o objektivních kritériích jsou dle účastníka řízení nereálné a k dosažení cíle Vyhlášek by nevedly. Podobně ke kvantitativním kritériím namítá, že představy Úřadu o objektivních kritériích a následném nediskriminačním mechanizmu pro výběr konkrétních adresných míst jsou naprosto nereálné a neumožňují dosažení zamýšleného účelu regulace.  Předně je takováto kritéria obtížné stanovit (což dle účastníka prokazují i závěry Úřadu ke kritériím stanoveným ve Vyhlášce 10/2015, která se zdají Úřadu nedostatečná); pokud by kritéria byla příliš detailní, bylo by namítáno, že jsou diskriminační; pokud by byla obecná, prošlo by jejich „sítem“ velké množství uchazečů o umístění provozoven, což by znemožnilo dosažení účelu regulace. Dle něj je zcela zásadní, že tato kritéria nelze provázat s kritérii teritoriálními, aby byla vybrána adresná místa provozování naplňující účel regulace. Upozorňuje, že v případě teritoriálních požadavků mnohdy hraje roli ke splnění účelu regulace třeba jen to, na jaké konkrétní ulici se provozovna nachází nebo dokonce v které části ulice se nachází.

215.K námitce Úřad konstatuje, že účastník řízení na jednu stranu uvádí, že kritéria, jež předložil Úřadu ke zdůvodnění své regulace, považuje za objektivní a nediskriminační, ale zároveň uvádí, že představy Úřadu o objektivních kritériích jsou nereálné a neumožňují dosažení zamýšleného účelu regulace. Předně jsou dle Úřadu jednotlivé důvody, proč konkrétní kritéria předložená účastníkem řízení nepovažuje za objektivní, uvedeny v tomto rozhodnutí.^[155] Uvedené požadavky nepovažuje Úřad ani za nereálné. Úřad sice nepopírá, že může být problémem nastavit kritéria regulace tak, aby byla vybrána stejná místa, jako byla vybrána již dříve (viz sdělení města, že vycházelo při přípravě Vyhlášky 10/2015 ze stávajícího stavu,^[156] kdy „si udělalo analýzu 4 adresních míst, jelikož je považovalo za nejoptimálnější“, a poněvadž „bylo zjištěno, že tak, jak byla přijata Vyhláška 4/2013 minulým zastupitelstvem, je nejoptimálnějším řešením“).^[157] Dle Úřadu tohoto cíle, tj. vybrání oněch stejných míst za pomoci kritérií však primárně dosaženo být nemá. Kritéria mají nastavit rovné podmínky pro všechny soutěžitele na relevantních trzích. Je pak třeba odlišit příliš detailní kritéria (která Úřad bez dalšího nezpochybnil) a kritéria tzv. „ušitá na míru“ vybraným uchazečům, a z tohoto důvodu Úřad požaduje, aby kritéria byla nastavena nediskriminačně a byla předem známá.

216.Dle účastníka řízení byla kritéria dostatečně předem známá, což platí i pro Vyhlášku 4/2013, byť účastník řízení uznává, že v ní nebyla výslovně obsažená, což však odpovídá tomu, že v době přijímání Vyhlášky 4/2013 nebyla problematičnost regulace loterií z pohledu hospodářské soutěže vůbec známá, Stanovisko bylo vydáno až po jejím přijetí. Účastník řízení tak nepovažoval za nutné tyto důvody zachytit přímo ve Vyhlášce 4/2013. V této souvislosti pak účastník řízení odkázal opětovně na nález Ústavního soudu ve věci Pl. ÚS 22/11 Kladno, kde Ústavní soud akceptoval i dodatečné zdůvodnění regulace.

217.K námitce je třeba předně uvést, že Úřad nepožaduje, a nikde tento požadavek nepředestřel, aby kritéria byla součástí textu obecně závazné vyhlášky, nýbrž požaduje, aby měli soutěžitelé možnost se s nimi v předstihu seznámit (např. vyvěšením na úřední desce) a regulace tak byla transparentní. Dále jak již bylo uvedeno výše v rámci vypořádání námitek, již v roce 2011 vydal Ústavní soud nález (Kladno), v němž uvedl, že by považoval za vhodnější, aby kritéria byla součástí obecně závazné vyhlášky. Vzhledem k tomu, že bývalé vedení města Úřadu opakovaně potvrdilo, že kritéria v době přijímání Vyhlášky 4/2013 neexistovala, nové vedení města žádné důkazy, které by tento závěr vyvracely, nepředložilo (což je rozdíl oproti zmiňovaným případům, kdy Ústavní soud nedisponoval takto jasnými důkazy, že v době přijímání obecně závazné vyhlášky město racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám nemělo) a zároveň nové vedení města ani dodatečně předloženými kritérii neobhájilo, že by Vyhláška 4/2013 byla přijata nediskriminačním způsobem, je Úřad toho názoru, že dostatečně prokázal, že předem známá kritéria neexistovala a město nemělo ani jiné důvody, jimiž by prokázalo, že regulace nebyla nediskriminační ve vztahu ke konkrétním soutěžitelům. V souladu s těmito požadavky by přitom měla být rovněž Vyhláška 4/2013 vydaná s účinností od 1. července 2013, neboť jak je uvedeno výše, § 19a zákona byl již v době jejího vydání účinný 7 měsíců a východiska postupu regulace loterií na území obcí poskytovala rovněž rozhodovací praxe Ústavního soudu.

h)      Nesprávné posouzení dopadů regulace na dotčené relevantní trhy

218.Dle účastníka řízení Úřad dopad Vyhlášek na hospodářskou soutěž neposuzuje správně. Dle účastníka řízení k žádným negativním dopadům na trh provozovatelů loterií (popsaných Úřadem zejména v bodu 172 sdělení výhrad) nedochází a ani nemůže docházet. Důvodem je skutečnost, že provozovatelé provozoven (rozumí se ve stanovených adresných místech provozování) nejsou zároveň provozovateli loterií. V jednotlivých provozovnách tak mohou být umístěny loterijní zařízení každého provozovatele loterií, který u provozovatele provozovny uspěje se svou nabídkou na umístění svého loterijního zařízení v předmětné provozovně. V praxi je tak zcela běžné, a je tomu tak ostatně i v provozovnách na území města Bílina, že v provozovnách jsou umístěna loterijní zařízení různých provozovatelů loterií. Není proto dle účastníka řízení možné dospět k závěru, že by regulace loterií ve Vyhláškách mohla jakkoliv znevýhodňovat či diskriminovat některého provozovatele loterií. Každý provozovatel loterií měl/má stejnou možnost, na adresných místech stanovených příslušnou vyhláškou, umístit své loterijní zařízení. Dále účastník řízení nemůže akceptovat vysvětlení Úřadu o možných negativních dopadech na společnost SYNOT TIP, neboť pokud by přijal logiku Úřadu, znamenalo by to, že by obec nikdy nemohla omezit počet provozoven na svém území.

219.Další námitku vznesl účastník řízení k negativním dopadům na trh provozování provozoven. Vysvětlení Úřadu v bodě 173 sdělení výhrad považuje za nedostatečné a tím za nepřezkoumatelné, neboť Úřad vůbec neanalyzuje důvody, pro které by Vyhlášky měly narušovat hospodářskou soutěž na tomto trhu. Při posuzování negativních dopadů na trh provozování provozoven je třeba kritéria přiměřenosti omezování hospodářské soutěže aplikovat ještě volněji než na trhu provozování loterií. Vzhledem k charakteru podnikání provozovatelů provozoven a účelu Vyhlášek je zájem na ochraně zdraví a veřejného pořádku na straně účastníka řízení jednoznačně nadřazen zájmu na ochraně provozovatelů provozoven.

220.K výše uvedeným námitkám Úřad obecně uvádí, že ze samotné podstaty regulace vyplývá, že může dojít i ke značnému omezení soutěže na regulací dotčených relevantních trzích, a tedy i k dopadům na soutěžitele na těchto trzích působících. Úřad v posuzovaném případě shledal negativní dopady na soutěž na obou trzích (tím potažmo na soutěžitele účastnící se soutěže na daných trzích) neboť  regulace míst provozování loterií byla provedena účastníkem řízení způsobem, který Úřad shledal v rozporu s §19a ZOHS a došlo tak k narušení soutěže na uvedených dvou trzích (přičemž existovalo více zájemců o provozování v rámci provedené regulace).  Pokud by byla uvedená regulace na území města Bíliny provedena způsobem,  který nenaplní skutkovou podstatu § 19a ZOHS, pak se sice nedostanou do vybraných míst provozování všichni zájemci, jež se o provozování loterií, případně o provozování provozoven k účelu provozování loterií, ve městě ucházeli (byť splňovali rovněž nastavené podmínky), ale to je samotná podstata regulace jako takové (legitimní omezení míst provozování provozoven/počtu provozovatelů loterií). V takovém případě, kdy by kritéria plnilo více adresních míst ucházejících se o provozování v městem vybrané oblasti (např. čtvrti města, na určité ulici apod.), neznamená to, že je třeba všechna tato místa zahrnout do regulace (tím by regulace logicky pozbyla smysl). Je proto třeba mít rovněž určen mechanismus, jímž bude proveden za rovných (a opět transparentních) podmínek výběr z více zájemců, kteří budou řádně nastavené podmínky splňovat. Při splnění podmínek pro výběr míst provozování (provozovatelů provozoven) vymezených ve Stanovisku Úřadu a popsaných i v tomto rozhodnutí (dtto ve sdělení výhrad), takové omezení soutěže neatakuje zákaz uvedený v § 19a ZOHS. Za podstatné Úřad považuje, zda samotný výběr míst provozování v městě Bílina byl Vyhláškami proveden dostatečně transparentně, podložen objektivními důvody, jež vycházely z cílů, které účastník řízení zamýšlel sledovat, a zda pro ně existovala předem známá objektivní a nediskriminační kritéria. Řízení však prokázalo, že tyto požadavky účastník řízení nenaplnil; ke zdůvodnění, v čem spočívalo dotčení soutěže na obou trzích, odkazuje Úřad na body 173 a 174tohoto rozhodnutí.

221.Namítá-li účastník řízení, že by měl Úřad aplikovat kritéria přiměřenosti omezování hospodářské soutěže na trhu provozování provozoven ještě volněji, není Úřadu zřejmé, z čeho potřebu rozdílného přístupu k soutěžitelům dovozuje. Zatímco provozovatel loterie teoreticky nemusí být z hospodářské soutěže na území města vyloučen trvale, pokud se mu podaří umístit loterie na jiné, obecně závaznou vyhláškou povolené místo, u provozovatelů provozoven je tato možnost téměř vyloučena, neboť už tak pouze teoretická možnost otevření nové provozovny na povoleném místě (za předpokladu existence volného nebytového prostoru pro umístění provozovny na povolené adrese) se de facto rovná novému vstupu na daný trh. Přemístit provozovnu, která je nutně úzce svázána s nebytovým prostorem, ve kterém se nachází, do jiného nebytového prostoru totiž nelze bez nákladů, které se budou blížit nákladům vzniku zcela nové provozovny. Pokud se rozhodne provozovatel provozovny změnit její účel, považuje Úřad za podstatné, že byl donucen odejít z trhu provozování provozoven k účelu provozování loterií, aniž by regulace byla provedena v souladu s § 19a ZOHS, a tudíž zvýhodnění provozovatelů provozoven na povolených místech nastane i při této eventualitě a bude znatelnější než v případě provozovatelů loterií.

i)        Závěry k Vyhlášce 7/2015 jsou nesprávné

222.Účastník řízení namítá, že Vyhláška 7/2015 jednoznačně zakázala provozování loterií na území města Bíliny, přičemž takový postup je v souladu s 19a ZOHS. V této souvislosti odkázal na Stanovisko Úřadu. Úřad však dospěl k závěru, že v důsledku přechodných ustanovení Vyhláška 7/2015 měla pouze prodloužit stav regulace loterií zavedených Vyhláškou 4/2013 do 31. prosince 2015, s čímž účastník řízení nesouhlasí, neboť pro existenci přechodného ustanovení existovaly objektivní důvody. Po provozovatelích loterií nelze totiž bez dalšího požadovat, aby ukončili svou činnost, když do své podnikatelské činnosti investovali a bylo nutné jim dát určité přechodné období. Dle účastníka řízení se nejednalo o účelový postup, neboť v době, kdy Vyhlášku 7/1015 přijímal, neexistoval žádný plán na přijetí nové obecně závazné vyhlášky, která provozování loterií opět pouze omezí. Úřad by tak v žádném případě neměl údajné porušení § 19a ZOHS Vyhláškou 7/2015 zohledňovat.

223.Úřad nezpochybnil, že existence přechodného ustanovení může být za určitých okolností opodstatněná a může zmírnit negativní dopady změny regulace (spočívající v úplném zákazu provozování loterií ve městě) na stávající (předtím vybrané) provozovatele, ovšem s tou výhradou, že se bude jednat o správně provedenou regulaci. Ačkoliv Úřad vyslovil ve Stanovisku názor, že plošný zákaz provozu loterií na území obce nepovažuje z pohledu hospodářské soutěže za problematický, je třeba upozornit, že vzhledem k tomu, že Úřad posuzoval v tomto řízení všechny Vyhlášky v kontextu celkových okolností, jež jejich přijetí provázely, nemůže vnímat existenci každé z nich odděleně, ale je třeba důkazy, které Úřad během správního řízení shromáždil, vnímat ve vzájemných souvislostech. Úřad tedy vzal v potaz, že v důsledku přechodného ustanovení byla zachována (zvýhodněna) stejná místa provozování, jako ve Vyhlášce 4/2013 (byť je legislativní konstrukce Vyhlášky 4/2013 a Vyhlášky 7/2015 odlišná), tedy že Vyhláška 7/2015 fakticky pouze prolongovala stav nastavený Vyhláškou 4/2013, na což ostatně upozornilo i Ministerstvo vnitra, když v posouzení návrhu na vydání Vyhlášky 7/2015 mj. uvedlo, že „přechodné ustanovení částečně „betonuje“ stávající stav“, a že může podnítit žaloby jiných provozovatelů, neboť „přechodně zvýhodní současné provozovatele“.^[158]

224.Úřad se rovněž neztotožnil se závěrem účastníka řízení, že v době, kdy Vyhlášku 7/1015 přijímal, neexistoval žádný plán na přijetí nové obecně závazné vyhlášky, která provozování loterií opět pouze omezí. Město samo v rámci správního řízení uvedlo, že Vyhláška 7/2015 byla přijata v reakci na zahájení správního řízení, a to 24. září 2015 s účinností od 16. října 2015. Město však zřídilo usnesením rady města ze dne 15. září 2015 pracovní skupinu pro vytvoření nové obecně závazné vyhlášky o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her s tím, že návrh nové obecně závazné vyhlášky bude předložen nejpozději na prosincovém zasedání zastupitelstva města.^[159] Pracovní skupina do jednání rady města dne 10. listopadu 2015 zpracovala materiál, v němž uvedla, že předložený návrh obecně závazné vyhlášky, pokud ho projedná rada města a doporučí tuto obecně závaznou vyhlášku vydat, musí být zveřejněn k diskuzi na úřední desce a webu města.^[160] Návrh Vyhlášky 10/2015 byl zveřejněn 12. listopadu 2015. Z uvedeného je zřejmé, že pracovní skupina, která byla vytvořena již 15. září 2015 pracovala na návrhu nové obecně závazné vyhlášky, a to ještě před nabytím účinnosti Vyhlášky 7/2015. O tom, že již v době přijímání Vyhlášky 7/2015 město vědělo, že bude přijímat obecně závaznou vyhlášku novou, svědčí rovněž Zápis z 5. zasedání zastupitelstva města konaného 24. září 2015, dle jehož bodu 22 člen pracovní skupiny uvedl, že je ve Vyhlášce 7/2015 přechodná doba, během které „se bude tvořit vyhláška nová. Pokud se vyhláška vypracuje tak jak chce ÚOHS, mohli [sic] by se do města přinášet nějaké finance.^[161]V zápise se rovněž hovoří o Vyhlášce 7/2015 jako o obecně závazné vyhlášce provizorní. Vzhledem k tomu, že město počítalo s variantou, že by nová obecně závazná vyhláška mohla přinést do rozpočtu města finanční příspěvek, je zřejmé, že mělo jít o regulaci, na jejímž základě bude provoz loterií pouze omezen, nikoliv úplně zakázán.

225.Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad proto vyhodnotil, že rovněž Vyhláška 7/2015 není v souladu s § 19a ZOHS.

j)        Účastník řízení vynaložil veškeré úsilí, které po něm lze ve smyslu § 22b odst. 1 zákona požadovat

226.Účastník řízení je toho názoru, že ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS vynaložil v souvislosti se zajištěním souladu Vyhlášek s § 19a ZOHS veškeré úsilí, které by bylo možné po něm požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Nové vedení města s Úřadem spolupracovalo, poskytlo Úřadu veškerou součinnost a dodatečné informace a podklady k regulaci loterií na území města Bíliny. V přípisu ze dne 8. června 2015 účastník řízení sdělil, že pokud Úřad bude trvat na svých závěrech, podnikne neprodleně veškeré kroky k nápravě situace. Po zahájení správního řízení dne 25. srpna 2015 pak účastník řízení na nejbližším možném zasedání zastupitelstva dne 24. září 2015 přijal Vyhlášku 7/2015. V případě Vyhlášky 10/2015 pak zvolil kritéria regulace, která považoval za nediskriminační a zároveň taková, která splní zamýšlený účel regulace, tato kritéria v Preambuli Vyhlášky 10/2015 vysvětlil a návrh zveřejnil k veřejné diskuzi.

227.Za situace, kdy regulace loterií je právně velmi složitá oblast, k aplikaci § 19a ZOHS existovalo pouze jediné vyjádření Úřadu (Stanovisko), které navíc nebylo komplexní a některé skutečnosti nezohledňovalo, účastník řízení neměl možnost požádat Úřad o stanovisko k přípustnosti zvolené formy regulace loterií, s Úřadem aktivně spolupracoval, na zahájení správního řízení reagoval zrušením Vyhlášky 4/2013 a novou obecně závaznou vyhlášku regulující loterie přijal dle pokynů obsažených ve Stanovisku, je účastník řízení toho názoru, že učinil vše, co po něm bylo možné požadovat, aby zabránil porušení § 19a ZOHS Vyhláškami a za případné porušení § 19a ZOHS tak neodpovídá.

228.K tomu Úřad uvádí, že v době vytýkaného protisoutěžního jednání neexistovala na trhu žádná objektivní skutečnost, která by si vynutila, aby účastník řízení jednal protiprávně, která jej nutila porušovat jeho právní povinnost a v důsledku které účastník řízení nemohl porušování povinnosti zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Dle Úřadu pak právě vydáním Stanoviska reagoval Úřad na složitost dané problematiky s ohledem i na četnost podnětů, které se týkaly právě regulace hazardu obcemi. Účastník řízení se mohl vyhnout správnímu řízení, pokud by využil časového prostoru do 1. ledna 2015 daného Stanoviskem Úřadu ke zjednání nápravy.

k)      Předpokládaná sankce je nezákonná

229.Dle účastníka řízení je předpokládaná sankce, tak jak ji hodlá Úřad uložit, nepřezkoumatelná pro nejasnost, jak Úřad k předpokládané sankci dospěl. Pokuta pak vůbec nezohledňuje, že Vyhláška 7/2015 nepředstavuje porušení § 19a ZOHS. Úřad rovněž nezohlednil snahu účastníka řízení (popsanou v části E jeho vyjádření ke sdělení výhrad – viz přijetí Vyhlášky 7/2015) odstranit škodlivé následky tohoto porušení.

230.Úřad je toho názoru, že pokuta stanovená v tomto rozhodnutí, je stanovena transparentním a přezkoumatelným způsobem. Úřad jasně vysvětlil východiska, která ho vedla k uložení sankce v této výši. Ačkoliv je postup Úřadu při stanovení výše sankce oproti sdělení výhrad v tomto rozhodnutí blíže specifikován, není Úřad toho názoru, že by v rámci sdělení výhrad nedostál svým povinnostem. Dle § 21b zákona má Úřad ve sdělení výhrad informovat účastníka řízení o výši pokuty, kterou mu hodlá uložit. Zákon neklade požadavky na podrobné zdůvodnění sankce již ve sdělení výhrad. Úřad však základní předpoklady pro uložení pokuty stanovil již ve sdělení výhrad, a proto dostál zákonným povinnostem stanoveným pro sdělení výhrad. Podrobným odůvodněním postupu Úřadu při stanovení výše pokuty v tomto rozhodnutí rovněž dostál požadavku na její přezkoumatelnost. Úřad pak neshledal, že by účastník řízení vyvinul snahu odstranit škodlivé následky porušení § 19a ZOHS přijetím Vyhlášky 7/2015, pro účely pokuty, neboť regulaci provozování loterií dle uvedené vyhlášky (obdobně jako i dosud účinné Vyhlášky 10/2015) posoudil Úřad v rozporu s § 19a ZOHS. K tomu odkazuje Úřad i na své vyjádření k námitce účastníka řízení v části „Závěry Úřadu k Vyhlášce 7/2015 jsou nesprávné“.

l)        Návrh účastníka řízení na zastavení řízení, popř. dopracování rozhodnutí a doplnění dokazování ve smyslu jeho námitek

231.Účastník řízení navrhl, aby Úřad předmětné správní řízení na základě jím vznesených námitek zastavil. Za předpokladu, že Úřad vydá prvostupňové rozhodnutí, měl by provést dopracování rozhodnutí a doplnění dokazování ve smyslu jeho námitek.

232.Úřad se výše zabýval vypořádáním námitek účastníka řízení, přičemž neshledal důvody, které by jej vedly k zastavení správního řízení. Vzhledem k tomu, že všechny námitky účastníka řízení byly vypořádány bez potřeby doplnit dokazování, a zároveň účastník řízení nevznesl žádné konkrétní návrhy na doplnění dokazování, Úřad neshledal potřebu doplnění dokazování ve smyslu námitek.

VIII. Vyměření pokuty

VIII. 1 Východiska pro uložení pokuty

233.Pokuta je Úřadem ukládána účastníkovi řízení na základě § 22aa ZOHS. Podle § 22aa odst. 1 písm. b)  ZOHS se orgán veřejné správy dopustí správního deliktu tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS naruší hospodářskou soutěž. Dle § 22aa odst. 2 ZOHS se za správní delikt podle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS uloží pokuta do 10 000 000 Kč.

234.Stanovení výše pokuty v mezích ZOHS je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení.

235.Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených ZOHS (shodně i za porušení čl. 101 a 102 SFEU) vypracoval tzv. „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ uveřejněné v dubnu 2007 (dále též „Zásady“).[162] Účelem Zásad je veřejně deklarovat, jakým způsobem bude Úřad postupovat při stanovování výše pokut soutěžitelům. Přestože Zásady byly vypracovány před novelou zákona provedenou s účinností od 1. prosince 2012 zákonem č. 360/2012 Sb., tedy před nabytím účinnosti ustanovení § 19a, principy stanovené v Zásadách je možné rovněž přiměřeně uplatnit při stanovování pokut orgánům veřejné správy.

236.Výše pokuty se stanoví s využitím správního uvážení Úřadu, což dokládá i závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013: „Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správního uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.“

237.Zásady upravují zohlednění délky trvání deliktu, které je principiálně stejné jak pro soutěžitele, tak i pro orgány veřejné správy. Při hodnocení délky trvání deliktu orgánu veřejné správy lze tedy využít koeficient času dle Zásad nabývající hodnot 1-3, kdy koeficient je pro dobu trvání do 1 roku roven 1 a koeficient pro dobu trvání 10 a více let je roven 3.

238.Při stanovení základní částky pokuty za závažnost Úřad u soutěžitelů generujících obrat vychází dle Zásad ze tří kategorií typové závažnosti protisoutěžního jednání; základní částka pokuty se pak stanoví jako procentní podíl hodnoty prodejů v závislosti na závažnosti deliktu. Tento postup není možné použít v případě výměry sankce orgánům veřejné správy jednak z důvodu absence hodnot prodejů u orgánů veřejné správy, dále pak v době zveřejnění Zásad nebyl § 19a součástí zákona o ochraně hospodářské soutěže; jednání v rozporu s § 19a ZOHS tak nemohlo být podřazeno do žádné ze tří  kategorií závažnosti uvedených v Zásadách. Skutková podstata správního deliktu dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS zahrnuje široké spektrum jednání orgánů veřejné správy různé typové závažnosti. Úřad proto považuje za účelné rozlišovat u jednání orgánů veřejné správy kategorie typové závažnosti jednání z hlediska jeho nebezpečnosti pro soutěž. Pro určení základní částky pokuty orgánu veřejné správy uvážil Úřad kritérium závažnosti hodnotit koeficientem v rozpětí do maximální výše 3. Uvedené rozpětí umožňuje zohlednit širokou škálu závažnosti od méně závažných až po nejzávažnější narušení hospodářské soutěže.

239.V souladu se Zásadami,[163] které stanoví, že je vhodné tam, kde je to účelné, přihlédnout k rozsahu dotčeného území, Úřad zohlednil, že obecně závazné vyhlášky obcí (případně krajů) mají působnost toliko na jejich území. Rozsah dotčeného území může být vyjádřen prostřednictvím počtu obyvatel obce (případně kraje), na které jednání (zde obecně závazná vyhláška) dopadá. Úřad proto uvážil při stanovení pokuty zohlednit velikost dotčeného území prostřednictvím počtu obyvatel určitým koeficientem; tento stanovil v rozpětí od 0,05 do 3 s tím, že v případě obcí do 20 obyvatel včetně bude tento koeficient roven 0,05. Při počtu obyvatel 1 milion a více bude hodnota tohoto koeficientu 3. Jde o maximální výši koeficientu, neboť naprostá většina obcí i krajů má méně než 1 milion obyvatel.[164] Většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel, drtivá většina obcí má méně než 100 000 obyvatel, a proto je důležité podrobněji diferencovat pokutu pro území s několika sty či tisíci obyvatel. V rámci rozpětí Úřad uvážil hranice pro 3 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,15,[165] pro 10 000 obyvatel odpovídající koeficientu 0,3, pro 100 000 obyvatel odpovídající koeficientu 2,[166] pro 1 milion obyvatel a více koeficient 3, přičemž v rámci těchto hranic se koeficient odpovídající počtu obyvatel stanoví lineárně.

240.Aby pokuta plnila preventivní i represivní funkci i v případě deliktů s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel (většina obcí v České republice má méně než několik tisíc obyvatel), je do výše pokuty zahrnuta vstupní částka pokuty ve výši 10 000 Kč. Aby byl interval pokuty s její maximální výší 10 mil. Kč využit proporcionálně v celé šíři, je třeba tuto nejvyšší možnou hodnotu pokuty přiřadit nejdelšímu možnému času trvání deliktu (koeficient 3 v rámci Zásad), nejvyššímu koeficientu závažnosti (koeficient 3), nejvyššímu koeficientu počtu obyvatel (koeficient 3), a to s připočtením vstupní částky pokuty 10 000 Kč. V takovém případě podíl odpovídající koeficientům času, závažnosti a koeficientu obyvatel ve výši 1 činí 370 000 Kč. Základní částka pokuty se tedy určí tak, že částka 370 000 Kč je vynásobena hodnotami koeficientů času, závažnosti a obyvatel a následně je přičtena vstupní částka pokuty 10 000 Kč.

241.Dle Zásad Úřad při ukládání pokuty vyhodnotí polehčující a přitěžující okolnosti, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty, přičemž tento postup se rovněž uplatní v případě sankcí orgánům veřejné správy.

VIII. 2 Vyměření pokuty

242.Dle § 22b odst. 2 ZOHS Úřad při určení výměry pokuty orgánu veřejné správy přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále se přihlédne k jednání orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Dle Zásad Úřad rovněž přihlédne při rozhodování o výši konkrétní pokuty k případnému opakování a délce trvání porušení zákona.

243.Při stanovení výše pokuty orgánu veřejné správy Úřad vyšel z následujících úvah. Nejprve stanovil základní částku pokuty odrážející závažnost vytýkaného jednání, přičemž rovněž zohlednil rozsah dotčeného území a dále hodnotil délku protisoutěžního jednání. V dalším kroku vyhodnotil existenci případných přitěžujících a polehčujících okolností, které vedou ke zvýšení nebo snížení pokuty.

Závažnost správního deliktu

244.Základním východiskem pro stanovení pokuty v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétní výše pokuty je třeba zohlednit jak typovou, tak individuální závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení.

245.V tomto rozhodnutí Úřad deklaroval, že účastník řízení, město Bílina, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS  – viz bod 179 a výrok tohoto rozhodnutí.

246.Úřad při posouzení závažnosti vytýkaného jednání zohlednil, že účastník řízení sledoval svým jednáním legitimní cíl, kterým je regulace provozování loterií na území města za účelem snížení navazujících společensky škodlivých aktivit a důsledků spojených s provozováním loterií,[167] přičemž tato skutečnost se významným způsobem promítla do snížení výsledné výše koeficientu závažnosti. Účastník řízení však neprovedl regulaci loterií ve městě Bílině způsobem, jenž by byl proporcionální vzhledem ke stanovenému cíli regulace a svým postupem tak bez objektivně ospravedlnitelných důvodů některé soutěžitele zvýhodnil, čímž jiným soutěžitelům znemožnil či ztížil působení na relevantních trzích, přičemž tato skutečnost se promítla do výsledné výše koeficientu závažnosti jeho vyšší hodnotou (v rámci škály do maximální hodnoty 3). Úřad proto v souhrnu vyhodnotil koeficient závažnosti vytýkaného jednání hodnotou 1,2(v rámci škály do jeho maximální hodnoty 3). Dále Úřad zohlednil rozsah dotčeného území, jenž odráží počet obyvatel města Bíliny (17 112),[168] který odpovídá v souladu s východisky specifikovanými v bodě 239 tohoto rozhodnutí hodnotě koeficientu obyvatel ve výši 0,43 (se zaokrouhlením na dvě desetinná místa).

247.V řízení bylo prokázáno, že vytýkané jednání trvalo od 10. července 2013 do současnosti, tj. trvá i do data vydání tohoto rozhodnutí. Pro výpočet pokuty Úřad tedy vycházel z trvání protisoutěžního jednání v délce tří let a pěti měsíců a s ohledem na ni stanovil koeficient času ve výši 1,54 (se zaokrouhlením na 2 desetinná místa).

248.Základní částka pokuty po zohlednění výše uvedeného v souladu s postupem uvedeným v bodě 240 tohoto rozhodnutí tak činí 306 411 Kč.

Přitěžující a polehčující okolnosti

249.Po určení základní částky pokuty Úřad podle okolností případu dále posuzuje, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty.

250.V posuzované věci nelze snížit pokutu (zohlednit jako polehčující okolnost) z důvodu dle § 22b odst. 2 věta druhá ZOHS, neboť účastník se v průběhu řízení neztotožňoval se závěry Úřadu a rovněž nevynaložil snahu odstranit škodlivé následky svého deliktního jednání (deliktní jednání účastníka řízení po přijetí Vyhlášky 10/2015 nadále trvá). Nestačí totiž pouze deklarovat snahu odstranit škodlivé následky svého deliktního jednání tak, jak učinil účastník řízení, ale je třeba učinit taková opatření, jež budou způsobilá tyto škodlivé následky skutečně odstranit.

251.Jako polehčující okolnost Úřad vyhodnotil, že doposud neexistuje žádná rozhodovací praxe Úřadu v oblasti porušení ZOHS orgány veřejné správy, a z tohoto důvodu snížil základní částku pokuty o 10%.

252.Žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by zvýšil nebo snížil základní částku pokuty, Úřad neshledal. Výsledná částka pokuty tak po zaokrouhlení na celé tisíce Kč dolů činí275 000 Kč.

VIII. 3 Úhrada pokuty

253.Účastník řízení provede úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

IX.      Náklady řízení

254.Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastník řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušil § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu; jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení povinnosti účastníku řízení nahradit náklady správního řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad dle § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, na 2 500,‐ Kč. S ohledem na délku řízení a složitost posuzované problematiky má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, tudíž základní paušální částku 1 000,- Kč navýšil o 1 500,- Kč.

255.Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19‐24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol 2015000538.

X.        Závěr

256.Ze všech shora uvedených důvodů Úřad konstatuje, že městu Bílině bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 22aa odst. 1 písm. b) ZOHS, kterého se dopustilo tím, že v rozporu s § 19a odst. 1 ZOHS narušilo hospodářskou soutěž. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Hynek Brom

I. místopředseda Úřadu

 

 

  

 

Obdrží:

Vážený pan

JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát

Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.

Olivova 2096/4

110 00 Praha 1

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy