číslo jednací: S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S283/2011/KD zahájeném dne 26. 7. 2011 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, jehož účastníky jsou společnosti:

 

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, zastoupená na základě plné moci ze dne 26. 9. 2014 Mgr. Pavlem Markem, advokátem, advokátní kancelář MAREK Legal, se sídlem Praha 1, Na Poříčí 19,

 

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331, zastoupená na základě plné moci ze dne 26. 7. 2011 advokátní kanceláří Jaroš-Fojtíková, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Praha 4, Zelený pruh 95/97,

 

Hypokramed s.r.o., se sídlem Praha 5, Plzeňská 113, IČ 49616528,

 

vydává v souladu s  § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 

ROZHODNUTÍ

 

I. 

Účastníci řízení, společnosti

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

 

tím, že v období nejpozději od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“, uveřejněné zadavatelem Fakultní nemocnice Ostrava v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60049649, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost PURO-KLIMA, a.s., a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 25. 10. 2010 a 26. 10. 2010 podali,

 

jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,

 

a tím v období od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., a tím se dopustili správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

 

II. 

Účastníci řízení, společnosti

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

 

tím, že v období nejpozději od 21. 5. 2008 do 17. 7. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů zkoordinovali svou účast ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky „UK-1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“, uveřejněné zadavatelem Univerzita Karlova v Praze v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č.60015448, se záměrem ovlivnit její výsledek, a to tak, aby se vítězem výběrového řízení stala společnost PURO-KLIMA, a.s., a takto sladěný záměr následně realizovali dne 17. 7. 2008 odstoupením společnosti HOSPIMED, spol. s r.o. z výběrového řízení,

 

jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,

 

a tím v období od 21. 5. 2008 do 17. 7. 2008 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb.

 

III. 

Účastníci řízení, společnosti

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

 

tím, že v období nejpozději od 20. 9. 2010 do 22. 9. 2010 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“, uveřejněné zadavatelem Krajská nemocnice Liberec, a.s. v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60048860, a to tak, aby byla výhodnější nabídka společnosti SINOMED s.r.o., se sídlem Praha 10, U Továren 770/1b, PSČ 10200, IČ 27587657, na níž se komplexně subdodavatelsky podílela společnost PURO-KLIMA, a.s., a posléze takto sladěné nabídky byly u zadavatele dne 22. 9. 2010 podány,

 

jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky,

 

a tím v období od 20. 9. 2010 do 22. 9. 2010 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., a tím se dopustili správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

 

IV. 

Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se účastníkům řízení, společnostem:

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

plnění zakázaných a neplatných jednání ve vzájemné shodě specifikovaných v části I. a III. výroku tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

 

 

V.

 Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníkům řízení, společnostem:

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného v části II. výroku tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

 

VI.

 Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se níže uvedenému účastníku řízení, za správní delikty uvedené ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá úhrnný trest, a to pokuta společnosti:

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, ve výši 35.569.000,-Kč (slovy: třicet pět miliónů pět set šedesát devět tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

VII.

 Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se níže uvedenému účastníku řízení, za správní delikty uvedené ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí, ukládá úhrnný trest, a to pokuta společnosti:

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331, ve výši 27.763.000,- Kč (slovy: dvacet sedm miliónů sedm set šedesát tři tisíc korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

VIII.

 Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem:

HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a

 

PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331,

 

ukládá, každému jednotlivě, povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2.500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

 

IX.

 Ve správním řízení nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., účastníky správního řízení společnostmi HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331, jednáním ve shodě a/nebo uzavřením dohody týkající se výběrového řízení k veřejné zakázce „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“, uveřejněné zadavatelem Kraj Vysočina v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60042998, a týkající se výběrového řízení k veřejné zakázce „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“ uveřejněné zadavatelem Fakultní nemocnice Královské Vinohrady v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60053564.

 

X.

Ve správním řízení nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., účastníky správního řízení společnostmi HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a Hypokramed s.r.o., se sídlem Praha 5, Plzeňská 113, IČ 49616528, jednáním ve shodě a/nebo uzavřením dohody týkající se výběrového řízení k veřejné zakázce „Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov – vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně-hematologické stanice“, uveřejněné zadavatelem Nemocnice Rudolfa a StefanieBenešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60058884.

 

ODŮVODNĚNÍ

 

I             Zahájení a dosavadní průběh správního řízení

1.             Dne 26. 7. 2011 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže(dále též„Úřad“) správní řízení sp. zn. S283/2011/KD (dále též „správní řízení“) ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, se společnostmi HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853 (dále též „Hospimed"), a PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331 (dále též jen „Puro-klima“). 

 

2.             Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, Úřad spatřoval v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na dodávky zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zdravotnická zařízení v roce 2009 a následujících letech.

 

3.             Správní řízení sp. zn. S283/2011/KD bylo zahájeno zejména na základě závěrů předchozího šetření Úřadu, kdy Úřad provedl analýzu veřejných zakázek na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a jiných zdravotnických zařízení, včetně zadavatelů z řad univerzit (lékařských fakult), měst a krajů pro záchranné služby apod., v České republice v období od počátku roku 2007 až do konce roku 2010.^[1] Úřad zjistil, že nejúspěšnějšími společnostmi v daných výběrových řízeních, a to jak z hlediska počtu vítězství, tak i objemu realizovaných zakázek, byly společnosti Puro-klima a Hospimed (Hospimed spolu s ostatními společnostmi ze skupiny Hospimed, viz dále Charakteristika účastníků řízení) a že vítězství těchto společností bylo často spojeno s podáním pouze jediné nabídky. V roce 2009 dokonce v cca 70 % až 80 % zakázek, ve kterých tyto společnosti zvítězily, byla podána pouze jedna nabídka. Dále u některých zadavatelů během těchto let zajišťovala veškeré dodávky zdravotnické přístrojové techniky stejná společnost, a to např. pro Krajskou nemocnici v Liberci, a.s. společnost Puro-klima, pro Krajskou zdravotní, a.s. pak společnost Hospimed.^[2]

 

4.             Dne 20. 6. 2011 obdržel Úřad podnět senátorky MUDr. Aleny Dernerové, jehož součástí byla i zpráva společnosti KPMG Česká republika, s.r.o. (dále též „zpráva KPMG“) k projektům na trhu zdravotnické techniky hrazené z Integrovaného operačního programu.^[3] Závěry obsažené ve zprávě společnosti KPMG odpovídaly závěrům Úřadu učiněným na základě vlastního šetření veřejných zakázek v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky v České republice, zejména pokud jde o počet podaných nabídek a výši nabídkových cen, kdy celková nabídková cena často odpovídala stanovené nepřekročitelné hodnotě zakázky nebo se k této částce velmi přibližovala.  

 

5.             Všechny uvedené informace představovaly ve svém souhrnu významnou indicii svědčící o tom, že hospodářská soutěž v dané oblasti není dostatečně funkční.

 

6.             Dne 26. 7. 2011 zahájil Úřad dané správní řízení se společností Puro-klima a Hospimed a současně se zahájením řízení provedl Úřad šetření na místě v  obchodních prostorách těchto účastníků řízení.

 

7.             Na základě podkladů zajištěných Úřadem v průběhu šetření na místě dne 26. 7. 2011 a dne 27. 7. 2011 Úřad následně dne 13. 9. 2011 rozšířil okruh účastníků řízení o společnost Hypokramed s.r.o., se sídlem Praha 5, Plzeňská 113, IČ 49616528 (dále též „Hypokramed“), a zároveň provedl rovněž v obchodních prostorách této společnosti šetření na místě.

 

8.             Úřad upřesnil dne 2. 10. 2013 předmět správního řízení následovně^[4]. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek v následujících výběrových řízeních vyhlášených veřejnými zadavateli v České republice na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a jiných zařízení

(i) mezi účastníky správního řízení společností HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a společností PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČ 00149331, ve výběrových řízeních, kterými jsou:

 

veřejná zakázka „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“, uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60049649 dne 10. 9. 2010,

 

veřejná zakázka „UK-1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“, uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek podevidenčním číslem 60015448 dne 29. 2. 2008,

 

veřejná zakázka „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“, uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60048860 dne 20. 8. 2010,

 

veřejná zakázka „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“ uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60042998 dne 20. 4. 2010,

 

veřejná zakázka „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“ zveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60053564 dne 9. 12. 2010,

 

(ii) mezi účastníky správního řízení společností HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČ 00676853, a společností Hypokramed s.r.o., se sídlem Praha 5, Plzeňská 113, PSČ 150 00, IČ 49616528, ve výběrovém řízení, kterým je veřejná zakázka „Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov – vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně – hematologické stanice“, uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60058884 dne 19. 4. 2011.

 

Cílem uvedeného jednání účastníků řízení může být narušení hospodářské soutěže v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnice a jiná zařízení. 

 

9.             Dne 19. 3. 2014 zahájil Úřad v daném správním řízení proceduru narovnání. Vzhledem k tomu, že společnost Hospimed zásadním způsobem rozporovala zjištěné skutečnosti a právní hodnocení, které bylo účastníkům řízení sděleno, Úřad proceduru dne 5. 8. 2014 ukončil a následně dne 11. 8. 2014 vydal plné sdělení výhrad. Následně došlo ke změně právního zástupce společnosti Hospimed, který projevil zájem o pokračování procedury narovnání. Úřad v návaznosti na tuto žádost umožnil účastníkům řízení vyjádřit se k podmínkám možnosti ukončit dané řízení formou narovnání. Dne 10. 11. 2014 Úřad vyjednávání o možném narovnání však definitivně ukončil proto, že účastníci řízení neprojevili souhlas se skutkovými a právními zjištěními Úřadu, včetně avizované výše pokuty. 

 

10.         Všem účastníků řízení bylo po vydání sdělení výhrad umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim, případně navrhnout další dokazování.

 

11.         Dne 14. 11. 2014 Úřad obdržel stížnost společnosti Puro-klima dle § 175 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na postup Úřadu při proceduře narovnání. Společnost Puro-klima v dané stížnosti brojí zejména proti ukončení procedury narovnání ze strany Úřadu a jeho odůvodnění, že účastníci řízení neprojevili souhlas s Úřadem avizovanou výší pokuty. Stížnost účastníka řízení Puro-klima byla vyřízena v souladu se správním řádem a interními předpisy Úřadu jako nedůvodná. Podmínkou zdárného ukončení procedury narovnání je bezvýhradný souhlas účastníků řízení se skutkovými zjištěními Úřadu, jejich právním hodnocením i Úřadem vypočtenou výší sankce. Tyto náležitosti nebyly v daném správním řízení splněny.  

 

12.         Dle článku II zákona č. 360/2012 Sb., kterým se s účinností od 1. 12. 2012 změnil zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012 (dále též „zákon ve znění účinném do 30. 11. 2012“).

 

13.         Protiprávnost jednání účastníků řízení z hlediska hmotněprávního je Úřadem posuzována podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném v době spáchání jednotlivých deliktů. V daném případě se protiprávnost konkrétního jednání posuzuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., a u dříve dokonaného jednání se posuzuje dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., jak je dále vysvětleno v bodech 194 a následujících tohoto rozhodnutí, v části Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení.

 

14.         Pro účely tohoto rozhodnutí Úřad používá též označení „zákon o ochraně hospodářské soutěže“, pro principy zákazu (a neplatnosti) dohod narušujících hospodářskou soutěž (resp. zákazu a neplatnosti dohod, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže)^[5], které nejsou – podobně jako koncepce soutěžitele, v jednotlivých výše uvedených zněních tohoto zákona odlišné (tyto principy pak platí i dle současného znění zákona o ochraně hospodářské soutěže). Pokud je dále u citace české judikatury užito označení „zákon“, rozumí se jím znění zákona o ochraně hospodářské soutěže aplikované v soudem přezkoumávaném případě.

 

II           Charakteristika účastníků řízení

Společnost Hospimed

15.         Společnost Hospimed je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného u Městského soudu v Praze, oddíl C, vložka 480, dne 16. 11. 1990. V současné době je jejím jediným společníkem MUDr. Jindřich Řehák (100 %).^[6]

 

16.         Společnost Hospimed se zabývá dodávkami zdravotnické a gastronomické techniky a je rovněž poskytovatelem technického servisu pro zdravotnická zařízení. V oblasti zdravotnické techniky zastupuje některé její výrobce v České republice.

 

17.         V současné době společnost Hospimed vlastní na území České republiky dvě společnosti působící rovněž v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky, příp. jejího technického servisu, a to společnost HOYER PRAHA s.r.o. (dále též „HOYER“)^[7] a medisap,s.r.o. (dále též „medisap“)^[8]. Ve sledovaném období byly tyto společnosti se společností Hospimed úzce personálně propojeny a jejich obchodní prostory se nacházely v jedné budově na adrese Praha 3, Malešická 2251/51. Jednatelé a někteří ředitelé jednotlivých divizí společnosti Hospimed byli zároveň jednateli těchto společností.^[9]

 

18.         Do 30. 1. 2014 společnost Hospimed vlastnila (100 %) rovněž společnost HOSPIMED – Slovakia, spol. s r.o., která působila v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území Slovenské republiky.^[10]

 

19.         Společnost Hospimed uvedla, že jako držitel 100% obchodního podílu ve společnosti medisap má možnost určovat její soutěžní chování na trhu,^[11] této možnosti využívá zcela výjimečně, a od okamžiku převzetí dané společnosti šlo pouze o jednotky případů.^[12] Společnost Hospimed dále uvedla (ke dni 15. 8. 2013), že společnosti Hoyer, HOSPIMED Slovakia, spol. s r.o. a medisap lze považovat se společností Hospimed za jediného soutěžitele ve smyslu soutěžního zákona, neboť společnost Hospimed disponuje možností ovlivňovat soutěžní chování těchto společností, ačkoli této možnosti nevyužívá.^[13] Od 30. 1. 2014 společnost HOSPIMED Slovakia, spol. s r.o. není již vlastněna společností Hospimed, není součástí skupiny Hospimed a společnost Hospimed nemá možnost ovlivňovat její soutěžní chování; od tohoto data tedy již s ní netvoří jednoho soutěžitele.

 

20.         Vlastník a zároveň jednatel společnosti Hospimed MUDr. Jindřich Řehák byl do 7. 2. 2014 dále 100% vlastníkem společnosti STARGEN EU s.r.o. působící rovněž v oblasti dodávek zdravotnické techniky (Hi-Tech a speciálních zdravotnických přístrojů a technologie), a to na území České republiky, Slovenské republiky, Maďarska, Slovinska, Ruska a Kazachstánu.^[14] Ve sledovaném období společnost STARGEN EU s.r.o. byla rovněž personálně propojena se společností Hospimed.^[15] V současné době společnost STARGEN EU s.r.o. není se společností Hospimed majetkově ani personálně propojena. Vzhledem k majetkovému a personálnímu propojení se společností Hospimed tvořila společnost STARGEN EU s.r.o. do 7. 2. 2014 s touto společností jednoho soutěžitele.^[16]

 

21.         Společnost Hospimed v současné době vykonává kontrolu nad svými dceřinými společnostmi Hoyer a medisap, tvoří s nimi jednoho soutěžitele ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále též „soutěžitel Hospimed“). Společnost Hospimed v minulosti tvořila jednoho soutěžitele i se společností HOSPIMED Slovakia, spol. s r.o. a STARGEN EU s.r.o. (viz výše).

Společnost Puro-klima

22.         Společnost Puro-klima je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Praze, oddíl B, vložka 8002, dne 31. 5. 1989 pod obchodní firmou PURO-KLIMA, výrobní družstvo.^[17] Ke změně obchodní firmy společnosti a změně její právní formy na akciovou společnost došlo v roce 2002. Dle výpisu z obchodního rejstříku společnost Puro-klima má jeden odštěpný závod PURO-KLIMA a.s. – organizačná zložka se sídlem v Piešťanech, Slovenská republika. Společnost Puro-klima působila na území České republiky, Kazachstánu a Slovenské republiky.

 

23.         Společnost Puro-klima je prostřednictvím téhož vlastníka propojena se společností PURO-KLIMA EXPORT a.s. (dříve pod obchodní firmou M.J.F. Trading & Consulting a.s.), společnost je zaměřena na  [… obchodní tajemství …]. Jako [… obchodní tajemství …] v této oblasti působí pro tuto společnost společnost PDC MED a.s., vlastněná 100% společností PURO-KLIMA Group a.s. (společnost držící podíly v jiných společnostech), která je rovněž majetkově i personálně propojena se společností Puro-klima; [… obchodní tajemství …].

 

24.         V oblasti zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky dále působí společnost CONMEDITECH s.r.o. vlastněná 100% společností PURO-KLIMA Group a.s.

 

25.         Do listopadu 2012 společnost Puro-klima 100% vlastnila společnost PURO-KLIMA Slovakia, s.r.o. (nyní Meditecon s.r.o.), která rovněž působila v oblasti dodávek ve zdravotnictví s obdobným portfoliem jako společnost Puro-klima, a to na území Slovenské republiky, a do listopadu 2013 i společnost [… obchodní tajemství …] působící v této oblasti v [… obchodní tajemství …]. Společnost [… obchodní tajemství …] je současné době z [… obchodní tajemství …] % vlastněna společností PURO-KLIMA EXPORT a.s. (viz výše).

 

26.         Úřad konstatuje, že společnost Puro-klima vzhledem k vlastnické struktuře a personálnímu propojení se společností PURO-KLIMA Group a.s. (včetně jejích dceřiných společností PDC MED a.s. a CONMEDITECH s.r.o.) a společností PURO-KLIMA EXPORT a.s. tvoří jednoho soutěžitele ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže (dále též „soutěžitel Puro-klima“).^[18] 

Společnost Hypokramed

27.         Společnost Hypokramed je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 21313, dne 23. 6. 1993.^[19]

 

28.         Společnost Hypokramed působí v oblasti dodávek zdravotnické techniky, případně dalšího zdravotnického vybavení aktuálně pouze na území České republiky.^[20] Společnost Hypokramed působí v oblasti přímých dodávek a prodeje produktů zdravotnické techniky, výroby a instalace vestavných operačních sálů, koordinace a realizace celků dodávek zdravotnické techniky, montáže a opravy některých produktů zdravotnické techniky.^[21]

 

29.         Společnost Hypokramed je personálně a majetkově propojena se společností Sanatorium ART společnost s ručením omezeným, jejímž hlavním předmětem podnikání je asistovaná reprodukce, gynekologie a porodnictví.^[22]

III         Zjištěné skutečnosti

III.1       Kontakty účastníků řízení

30.         Všichni účastníci řízení působili v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení na území České republiky. Účastníci řízení působili v této oblasti jako distributoři s tím, že u dodávek přístrojů zároveň zajišťovali jejich montáž, školení, záruční i pozáruční servis a poradenskou činnost apod. Dále zajišťovali dodávky kompletního vybavení konkrétního oddělení zdravotnického zařízení (onkologie, operační sál apod.) z hlediska technologií a jejího příslušenství. V některých případech byla tato kompletní dodávka zdravotnické přístrojové techniky spojena s celkovou modernizací části zdravotnického zařízení, kdy docházelo i ke stavebním úpravám, pak se dané zakázky zpravidla účastnili dodavatelé zdravotnické přístrojové techniky ve sdružení se stavebními společnostmi. U významných zakázek na dodávku zdravotnické přístrojové techniky co do celkového objemu a finanční hodnoty zakázky docházelo mnohdy k podání společné nabídky dvou případně více konkurenčních společností, kdy kontakt mezi těmito společnostmi probíhá již před podáním nabídek a pokračuje často v rámci celé realizace zakázky.

 

31.         Mezi účastníky řízení docházelo rovněž k pravidelným kontaktům,a to v rámci běžného obchodního styku vyplývajícího z potřeb a povahy podnikání v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky, neboť účastníci řízení působící jako zástupci či smluvní partneři konkrétních výrobců zdravotnických přístrojů a jejich značek se kontaktují za účelem zajištění dodávek či subdodávek těchto přístrojů. Z dokumentů zajištěných Úřadem při šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení vyplývá, že mezi účastníky řízení byla patrná častá obchodní komunikace. 

 

32.         Vedle kontaktů mezi účastníky řízení v rámci zajištění subdodávek a v rámci sdružení je, z podkladů obsažených ve správním spise, zřejmá i spolupráce jdoucí nad rámec běžných obchodních vztahů. Taktéž vztahy mezi některými účastníky řízení, zejména společností Puro-klima a Hospimed, resp. jejich zaměstnanci, probíhaly na velmi neformální bázi. Dokumentem vypovídajícím o ne zcela konkurenčním vztahu mezi účastníky řízení společností Hospimed a Puro-klima je např. dokument B1, převzatý Úřadem v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Hospimed dne 26. 7. 2011^[23], ve kterém je mj. uvedeno: „…Bude-li v našem zájmu to nabídnout proti Puroklimě…“.  O spolupráci jdoucí nad rámec obchodních vztahů mezi společností Hospimed a Puro-klima svědčí i dokument J9 převzatý v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima, kdy v rámci interní komunikace mezi pracovníky společnosti Puro-klima je mj. uvedeno: „Zdravím, tak Hospimed podá do počtu nabídky na naše zařízení ... Prosím o info týkající se určené osoby odpovědné za zpracování nabídky. Já navrhuji kolegu …/i vzhledem ke znalosti „partnerské firmy“/ …“.^[24]

III.2       Šetřené veřejné zakázky

33.         Úřad v rámci šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení provedených v rámci daného správního řízení zajistil řadu dokumentů, které nasvědčovaly možné užší spolupráci účastníků řízení (zpravidla se jednalo o dvoustranné kontakty). Úřad jednotlivé dokumenty prověřil z hlediska možného porušení soutěžních předpisů a na základě výsledků šetření upřesnil předmět správního řízení obsahující identifikaci konkrétních veřejných zakázek (bod 8), které Úřad blíže prošetřoval. Tyto veřejné zakázky jsou podrobně popsány v následující části rozhodnutí. 

III.2.1      Veřejná zakázka „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“

34.         V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima dne 27. 7. 2011 byl Úřadem převzat email ze dne 7. 10. 2010 od PP[…@emsbrno.com] (Electric Medical Service, s.r.o.) adresovaný Ing. MJ^[25] (Puro-klima) ve věci „FN Ostrava“ (dále též „dokument J14“).^[26] V emailu je uvedeno (cit.): „… v rámci celosvětové akce „One GE“ kdy při multioborových veřejných soutěžích má být poskytována pouze jedna nabídka, nám bylo doporučeno podat na dodávku zařízení pro FN Ostrava, společnou nabídku se společností Medisap, která je také distributorem GE. Ing. Šamánek mě při včerejším jednání ujistil, že naše nabídka nebude použita společností Hospimed, ale bude při splnění všech požadavků poskytnuta Vám…“.

35.         Z výpisu z obchodního rejstříku společnosti medisap vyplývá, že Ing. Milan Šamánek je jednatelem této společnosti, a to již od konce roku 1992.^[27]

36.         Společnost Puro-klima k dokumentu J14 uvedla^[28], že jde o veřejnou zakázku „Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“ uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek (dále též „ISVZ“) pod evidenčním číslem 60049649 dne 10. 9. 2010, jejímž zadavatelem byla Fakultní nemocnice Ostrava (dále též „veřejnázakázka FN Ostrava“). Do předmětné veřejné zakázky společnost Puro-klima podala nabídku a stala se jejím vítězem. Daná zakázka se vztahuje k projektu financovanému z prostředků Evropské unie.^[29] 

37.         Veřejná zakázka FN Ostrava byla zadána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 26. 10. 2010 v 8.00 hod. Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti Puro-klima (25. 10. 2010 v 8.20 hod.) a Hospimed (26. 10. 2010 v 7.10 hod.), žádná nabídka nebyla vyloučena ze zadávacího řízení, vítězem dané zakázky se stala společnost Puro-klima, se kterou zadavatel následně uzavřel kupní smlouvu. Celková konečná hodnota zakázky činila 71.284.780,- Kč bez DPH.^[30]

38.         Z dokumentu „Seznam převzaté a odeslané zadávací dokumentace“ poskytnutého Úřadu zadavatelem je patrné, že zadávací dokumentace k veřejné zakázce FN Ostrava byla zadavatelem poskytnuta celkem 22 subjektům, mezi kterými jsou i společnost Hospimed a Puro-klima s tím, že oběma společnostem byla zadávací dokumentace odeslána poštou dne 13. 9. 2010, společnosti Puro-klima byly navíc poskytnuty i přílohy k zadávací dokumentaci v elektronické podobě (Cenová tabulka a tabulka dílčích hodnotících kritérií a Čestné prohlášení), a to dne 27. 9. 2010.^[31] Přílohy v elektronické podobě byly zadavatelem poskytovány pouze na základě žádosti uchazeče.^[32] Vzor Cenové tabulky obsahoval vedle názvů položek i jejich zadavatelem stanovenou předpokládanou maximální hodnotu v Kč bez DPH, sloupce vztahující se k nabídkovým cenám dodavatele (cena za 1 ks vč. DPH, cena celkem v Kč bez DPH a vč. DPH) byly prázdné.^[33]

39.         Základním hodnotícím kritériem pro zadání dané veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly i) celková nabídková cena všech položek předmětu plnění veřejné zakázky vč. DPH (váha kritéria 60 %), ii) technická úroveň zařízení vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele (váha kritéria 30 %) a iii) servisní podmínky záručního a pozáručního servisu (váha kritéria 10 %) s tím, že pro druhé a třetí kritérium byly pro některé vybrané (cenově nákladnější) položky předmětu plnění stanoveny konkrétní váhy.^[34]

40.         Předmětem dané veřejné zakázky byla dodávka 15 skupin přístrojů (označených čísly 1 až 15, položka 7 a 8 byla členěna dále na písmeno a, b) pro vybavení kardiovaskulárního centra. U každé položky byla zadavatelem stanovena její předpokládaná hodnota v Kč vč. DPH s tím, že tato hodnota nesměla být dodavatelem v nabídce překročena, jinak by byla jeho nabídka vyřazena a následně by byl uchazeč vyloučen z účasti v daném zadávacím řízení.

41.         Úřad porovnal originály nabídek společností Hospimed a Puro-klima podaných do předmětné veřejné zakázky (obě ze dne 22. 10. 2010), které byly Úřadu poskytnuty jejím zadavatelem,^[35] a zjistil, že technický popis nabízené zdravotnické techniky, který je součástí nabídek, je u obou společností velmi podobný, značná část je dokonce zcela totožná a i shodně řazená (část Technický popis nabízené techniky, zejména str. 88 až 147, 161 až 207 nabídky Puro-klima a str. 81 až 140, 141 až 187 nabídky Hospimed)^[36] s tím, že tato část nabídky společnosti Puro-klima je barevná, kdežto společnosti Hospimed je pouze černobílá.

42.         Z podaných nabídek vyplývá, že společnosti Puro-klima i Hospimed nabízely shodné typy a značky přístrojů s výjimkou položky č. 14 „RTG systém pro komplexní elektrofyziologická vyšetření s příslušenstvím“, kdy společnost Puro-klima nabízela přístroj značky GE, společnost Hospimed přístroj značky Ziehm.

43.         Dále Úřad porovnal nabídkové ceny jednotlivých položek předmětu plnění obou společností (viz část nabídek „Cenová tabulka veřejné zakázky“) a zjistil, že nabídkové ceny obou společností byly u 12 z 15 položek zcela shodné. Nabídková cena (v Kč bez DPH) byla pouze odlišná u položky č. 1, 3 a 10, a to vždy o shodnou částku 2.000,- Kč bez DPH (pozn. nabídkové ceny těchto položek byly odlišné, např. cena položky č. 10 byla dvakrát nižší než ceny položky č. 1 a 3, rozdíl činil cca 4 milióny). Celková nabídková cena společnosti Hospimed (v Kč bez DPH) byla přesně o 6.000,- Kč vyšší než celková nabídková cena společnosti Puro-klima. Jak již bylo výše uvedeno, u každé položky plnění zadavatel stanovil její předpokládanou maximální hodnotu (v Kč vč. DPH), nabídkové ceny obou společností byly u všech položek nižší než tato stanovená hodnota (ceny byly nižší maximálně o 5 Kč), pouze u jedné položky se u obou společností nabídková cena shodovala s maximální předpokládanou cenou stanovenou zadavatelem. Nabídkové ceny obou společností (v případech, kdy tyto ceny byly u obou společností shodné, tj. u 12 položek – viz výše) byly nižší než stanovená maximální hodnota položky o různé částky, a to 0 Kč, 0,50 Kč, 1 Kč, 1,50 Kč, 2 Kč, 2,50 Kč, 3 Kč, 3,50 Kč, 4 Kč, 4,50 Kč a 5 Kč, rovněž v procentním vyjádření nešlo o shodnou hodnotu. 

44.         Dále u položek č. 2, 7a, 7b, 8a, 10 a 14 je vždy u obou společností shodně chybný formát nabídkové ceny dodavatele za 1 ks vč. DPH a celkové ceny vč. DPH, a to ve tvaru (x.xxx.xxx,xx,-), u položky č. 5 je pak u nabídkové ceny dodavatele za 1 ks vč. DPH u obou společností před desetinou čárkou ještě tečka (tj. xxx.xxx.,-).

45.         V části nabídek „Tabulka dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky“ je vždy u jednotlivých tabulek uvedeno datum, které je vždy u obou nabídek shodné, a to 22. 10.2010, a ve stejném formátu (xx. xx.xxxx, kdy za dnem je vždy mezera, za měsícem nikoli)^[37]. Ve vzorovém dokumentu poskytnutém zadavatelem je místo pro datum vytečkováno.^[38]

46.         Porovnáním podmínek záručního a pozáručního servisu (roční paušální cena za pozáruční servis, garantované počty kalendářních dnů nutných ke zprovoznění zařízení v záruce a po záruce v případě závady, garantovaný počet kalendářních dnů, kdy bude zařízení plně funkční) obsažených v části „Tabulka dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky“ bylo zjištěno, že společnost Hospimed nabízela u jednotlivých položek plnění zpravidla vždy výrazně horší podmínky než společnost Puro-klima. Tato kritéria byla zadavatelem posuzována u položek č. 1, 3, 4, 7a, 7b, 8a, 8b, 10, 11 a 14. Například u položky č. 1 „Echokardiograf –high-end třídy s příslušenstvím“ společnost Hospimed nabízela roční paušální cenu za pozáruční servis ve výši [… obchodní tajemství …] Kč vč. DPH (Puro-klima ve výši 7.700,- Kč vč. DPH), garantované kalendářní dny nutné ke zprovoznění zařízení v záruce v počtu 14 dnů a po záruce v počtu 14 dnů (Puro-klima v obou případech v počtu 5 dnů), garantovaný počet kalendářních dnů, kdy bude zařízení plně funkční v počtu [… obchodní tajemství …] dnů (Puro-klima v počtu 346 dnů).

47.         Přílohou obou nabídek bylo CD obsahující k jednotlivým položkám plnění – zdravotnickým přístrojům, technické popisy, návody k použití, katalogy a ceníky příslušenství, náhradních dílů a spotřebního materiálu.^[39] Porovnáním těchto CD Úřad zjistil, že obě CD obsahují 5 složek souborů stejně nazvaných včetně shodné grafiky a mezer (např. „Technický popis- prospekt“) s tím, že na CD společnosti Puro-klima jsou složky souborů označeny na začátku navíc čísly 1. až 5. a datum změny složek souborů je 23. 10. 2010. Datum změny složek souborů na CD společnosti Hospimed je 22. 10. 2010.

48.         Co se týče jednotlivých souborů, jejich názvy jsou vždy na začátku označeny číslem položky, ke které se vztahují. Všechny soubory jsou co do názvu, data změny, typu souboru a obsahu zcela shodné ve všech 5 složkách, s výjimkou položky č. 14 a položky č. 1 (pouze ve složce souborů „Technický popis- prospekt“, kdy na CD společnosti Puro-klima je navíc soubor „1. Titulní list“ obsahující titulní list nabídky s vyznačením společnosti Puro-klima). Ve složkách „Technický popis- prospekt“ a „Návod k použití na CD“ jsou na obou CD pod položkou č. 14 uložené jiné soubory s výjimkou vždy jednoho souboru, který je obsahově shodný včetně data změny, avšak v názvu souboru je vždy za označením položky doplněn typ přístroje, a to buď [… obchodní tajemství …] nebo [… obchodní tajemství …], jinak je název shodný (např. [… obchodní tajemství …]). V ostatních složkách souborů na CD společnosti Puro-klima soubor označený číslem 14 není.  

49.         Společnost Puro-klima k dokumentu J14 (viz bod 34) poskytla Úřadu následující vysvětlení (cit.): „Dle rozhovoru s p. Podlouckým (jednatel společnosti EMS Brno, obchodní zástupce GE pro ČR) bylo společnosti PURO-KLIMA sděleno, že v rámci dodávek přístrojů, kde pro komplexnost nabídky je potřeba spolupráce od různých obchodních zástupců GE, bude nabídku pro uchazeče podávat za GE jeden zastřešující obchodní zástupce, v tomto případě společnost Medisap. Jednotlivé druhy výrobků jsou v rámci trhu zastupovány rozdílnými obchodními zástupci dle specifických oblastí použití zdravotnické techniky.“^[40]

50.         Pan Petr Podloucký, jednatel společnosti Electric Medical Service s.r.o. (dále též „EMS“), k dokumentu J14 uvedl, že jeho společnost byla oslovena společností medisap a vzhledem k zaměření veřejné zakázky – kardiologie, kde výrobky [… obchodní tajemství …] patří ke světové špičce v kategoriích zastupovaných oběma společnostmi a spojení obou nabídek zvyšuje šancina úspěch, předala společnosti medisap společnost EMS svou nabídku na položky č. 1, 7a a 7b. Společnost EMS byla společností Puro-klima telefonicky oslovena ve věci možnosti vypracování nabídky na uvedená zařízení s tím, že po informaci, že nabídku od společnosti EMS již obdržela společnost medisap jednání se společností Puro-klima nepokračovala. Společnost EMS nepředložila společnosti Puro-klima v předmětném období žádnou nabídku na tyto výrobky (v nabídce označené 1, 7a a 7b).^[41] 

51.         K vypracování své nabídky do předmětné veřejné zakázky společnost Puro-klima uvedla, že zpracováním nabídky byl za společnost Puro-klima pověřen pracovník funkčně zařazený v útvaru přípravy zakázek společnosti. Vzhledem k tomu, že společnost realizovala tuto veřejnou zakázku částečně i prostřednictvím subdodavatelů, byli subdodavatelé osloveni se žádostí o zpracování dílčí nabídky do této zakázky (vztahující se ke specifikaci zdravotnické technologie a příslušenství, cenovým a platebním podmínkám, dodacím podmínkám a lhůtám, poskytovaným zárukám a servisním podmínkám^[42]), obsah těchto dílčích nabídek byl jako podklad zpracován do finální nabídky předložené společností Puro-klima. Nabídka v podobě, v jaké byla předložena zadavateli, byla zpracována prostřednictvím pověřeného zaměstnance, samostatně bez účasti jakékoliv jiné společnosti. Nabídka ani její část či jakákoliv informace týkající se obsahu nabídky předložené společností Puro-klima zadavateli, nebyla před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky poskytnuta žádné jiné společnosti.^[43]

52.         Z přehledu jednotlivých položek předmětu plnění dané veřejné zakázky poskytnutého společností Puro-klima vyplývá, že společnost Puro-klima poptala a následně nakoupila od společnosti medisap přístroje GE uvedené pod položkou č. 1, 3, 4, 7a a 7b.^[44]

53.         Společnost Hospimed k subdodavatelskému vztahu mezi společností Puro-klima a medisap uvedla, že společnost medisap byla společností Puro-klima poptána k předložení cenové nabídky pro výrobky z portfolia jí zastoupeného výrobce [… obchodní tajemství …]. Z kopie předložené faktury vyplývá, že se jednalo o 5 položek plnění, a to položky č. 1, 3, 4, 7a a 7b.^[45] K poskytnutým podkladům společnosti Puro-klima v rámci tohoto subdodavatelského vztahu společnost Hospimed sdělila, že šlo o nabídkovou cenu, cenu pro jednotlivé položky a technický popis položek včetně jejich vyobrazení.^[46] Z podkladů poskytnutých společností Hospimed vyplývá, že součástí nabídkové ceny je zahrnuta doprava, clo, instalace a uvedení do provozu, zaškolení obsluhy, validace, kalibrace, vystavení protokolů, dále zahrnuje záruční dobu na přístroje 24 měsíců včetně pravidelných preventivních prohlídek a revizí.^[47]

54.         Společnost Hospimed ke zpracování své nabídky do předmětné nabídky, příp. předmětu plnění, uvedla, že do dané veřejné zakázky podala nabídku, která však nebyla vybrána jako vítězná. Vzhledem k tomu, že společnost Hospimed uchovává a archivuje pouze nabídkovou dokumentaci k výběrovým řízením, které realizuje, tj. k těm, ve kterých zvítězila, nedisponuje společnost Hospimed dalšími informacemi o dané veřejné zakázce.

55.         Společnost Hospimed k dané zakázce dohledala a Úřadu následně zaslala „Komunikaci mezi společnostmi medisap s.r.o. a PURO-KLIMA a.s. ve věci projektu Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava“,^[48] a to emailovou komunikaci mezi pracovníkem společnosti Puro-klima a paní Soňou Hamšíkovou, jednatelkou společnosti HOYER a zaměstnankyní společnosti medisap, ve věci poptávky a nabídky položek plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b, dále k těmto přístrojům jejich technické popisy, vyplněnou tabulku dílčích hodnotících kritérií, katalog a ceník příslušenství, spotřebního materiálu a náhradních dílů a návrh pozáruční paušální servisní smlouvy.

56.         Předaná emailová komunikace počíná emailem ze dne 29. 9. 2010 od manažera přípravy společnosti Puro-klima paní SH, ve kterém je mj. uvedeno (cit.): „…dovoluji si dle sdělení Ing. H… – obrátit se na vaší firmu s poptávkou na dodávku pro Kardio centrum FN Ostrava. Zasílám scan specifikace + tabulku dílčích hodnotících kritérií, kterou potřebuji vyplnit + popis co je všechno potřeba do VŘ.“ Emailem ze dne 8. 10. 2010 je SH potvrzena společnosti Puro-klima nabídka na položky plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b s tím, že chybějící část podkladů obdrží až v pondělí 11. 10. 2010 a poté je obratem pošle. Následně pak dne 11. 10. 2010 zaslala Ing. SH společnosti Puro-klima emailem kompletní nabídku na dodávku plnění pro Kardiocentrum FN Ostrava (tvořenou řadou dokumentů v příloze tohoto emailu). Kopie emailu s kompletní nabídkou byla zaslána též Milanu Šamánkovi (jednateli společnosti medisap). K této komunikaci Úřad doplňuje, že Ing. LH, na kterou emailová komunikace odkazuje, byla jednatelkou společnosti medisap a současně ředitelkou „divize kompletace“ (zakázek) společnosti Hospimed. Jednou z poslaných příloh je dokument označený jako „Návrh pozáruční paušální servisní smlouvy bez náhradních dílů“, v němž jako „zhotovitel“ je uvedena společnost medisap zastoupená jednatelem Ing. Šamánkem a jako „kontaktní osoba pro smluvní věci“ je uvedena Ing. H (zaměstnankyně společnosti medisap a jednatelka společnosti HOYER). Prostřednictvím jednatelky společnosti medisap měla společnost Hospimed zároveň povědomí o podmínkách subdodávky společnosti medisap pro Puro-klimu.

57.         Úřad porovnal technické popisy a další dokumenty poslané Ing. Hamšíkovou v příloze citovaného emailu z 11. 10. 2010 společnosti Puro-klima v souvislosti s její poptávkou na dodávku některých položek předmětu plnění pro zakázku FN Ostrava s obsahem nabídky podané společností Puro-klima do veřejné zakázky FN Ostrava.^[49] Zjistil, že technické popisy položek plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b si v obou případech odpovídají graficky i obsahově, s výjimkou rozdílu u položek č. 4 a č. 7, kdy v  nabídce společnosti Puro-klima předané zadavateli je u těchto položek navíc uveden nadpis „Technický popis s vyobrazením“ (ten v dokumentu poslaném Ing. Hamšíkovou společnosti Puro-klima obsažen není). Z porovnání technických popisů u položky č. 7 je pak patrné, že v nabídce společnosti Puro-klima zadavateli došlo vlivem doplnění nadpisu i k posunutí ukončení textu technického popisu v dokumentu, jež graficky nekoresponduje s ukončením textu v témže dokumentu poslaném Ing. Hamšíkovou společnosti Puro-klima. Z uvedeného je zřejmé, že nadpisy u obou položek se objevily až v nabídce společnosti Puro-klima zadavateli. V této souvislosti Úřad uvádí, že porovnal technické popisy položek plnění č. 4 a č. 7 obsažené v nabídce společnosti Puro-klima zadavateli s technickým popisem týchž položek v nabídce společnosti Hospimed do předmětné veřejné zakázky. Tyto popisy byly zcela shodné, přičemž dokumenty obou uchazečů obsahovaly též výše uvedený nadpis a rovněž ukončení textu u položky plnění č. 7 bylo shodně posunuto níže.^[50]

58.         Co se týče dílčích hodnotících kritérií předmětných položek plnění (č. 1, 3, 4 a 7), Úřad konstatuje, že společnost Puro-klima ve své nabídce předložila zcela shodné servisní podmínky záručního i pozáručního servisu, jaké jí byly nabídnuty v rámci subdodávky soutěžitelem Hospimed, rovněž údaje o technické úrovni jednotlivých zařízení byly uvedeny shodně.^[51] Katalogy a ceníky příslušenství, náhradních dílů a spotřebního materiálu položek plnění č. 1, 3, 4 a 7 předané soutěžitelem Hospimed v rámci subdodávky společnosti Puro-klima přesně odpovídají patřičným dokumentům obsaženým na CD, které tvořilo přílohu nabídky společnosti Puro-klima podané do veřejné zakázky Ostrava.

Shrnutí k veřejné zakázce FN Ostrava

59.         V rámci veřejné zakázky FN Ostrava byly ve stanovené lhůtě (26. 10. 2010) podány dvě nabídky, a to společnostmi Hospimed a Puro-klima. Nabídka společnosti Puro-klima byla vyhodnocena jako nejvýhodnější. Předmětem plnění této zakázky bylo 15 položek – zdravotnických přístrojů pro kardiovaskulární centrum Fakultní nemocnice Ostrava.

60.         Přílohy k zadávací dokumentaci byly v elektronické podobě poskytnuty pouze společnosti Puro-klima, společnosti Hospimed poskytnuty nebyly.

61.         Porovnáním nabídek podaných do předmětné veřejné zakázky Úřad zjistil, že obě společnosti nabízely zcela shodné přístroje s výjimkou položky č. 14. Společnost Puro-klima pod položkami č. 1, 3, 4, 7a a 7b nabízela přístroje společnosti ze skupiny Hospimed, a to společnosti medisap. Tuto skutečnost potvrdila i společnost Hospimed a doložila poptávkou společnosti Puro-klima, včetně následné nabídky těchto položek plnění.

62.         Většina nabídkových cen zdravotnických přístrojů, které byly předmětem plnění této zakázky, byla u obou společností zcela shodná, rozdíl cen jednotlivých položek od zadavatelem stanovené předpokládané maximální ceny byl nepatrný a u obou společností vždy shodný, i když zpravidla u jednotlivých položek o jinou částku. Nabídkové ceny položky č. 14 obou společností, kdy nebyl nabízen totožný přístroj, byly rovněž zcela shodné. Nabídkové ceny zbývajících 3 položek byly vždy přesně o 2.000,- Kč bez DPH vyšší u společnosti Hospimed než u společnosti Puro-klima. V „Cenové tabulce veřejné zakázky“ obsahující přehled položek plnění včetně nabídkových cen byly u obou společností shodné grafické chyby, a to u položek od různých subdodavatelů/výrobců, navíc ve vzorové tabulce poskytnuté uchazečům zadavatelem byla tato místa v tabulce zcela prázdná a zadavatelem uvedená předpokládaná maximální cena tyto grafické chyby neobsahovala. 

63.         V části přílohy č. 4 zadávací dokumentace k předmětné zakázce (Cenová tabulka a tabulka dílčích hodnotících kritérií) obsahující dílčí hodnotící kritéria některých položek plnění, které jsou jako vyplněné součástí nabídek obou uchazečů, je u obou společností uvedeno shodné datum, a to ve shodném a graficky chybném formátu (xx. xx.xxxx). Co se týče podmínek záručního i pozáručního servisu, společnost Hospimed nabízela vždy výrazně horší podmínky než společnost Puro-klima, a to i u položek, které společnost Puro-klima nakoupila od společnosti medisap, přestože z přípisu společnosti Puro-klima vyplývá, že záruční i servisní podmínky byly společnosti poskytnuty od subdodavatelů, tedy i od společnosti medisap, kdy nabídková cena dodaných výrobků obsahovala záruční servis po dobu [… obchodní tajemství …] měsíců. Rovněž podklady zaslané společností Hospimed k předmětné subdodávce dokládají, že společnost Puro-klima u položek plnění, které byly odebrány od společnosti medisap, nabídla přesně ty podmínky záručního i pozáručních servisu, které ji byly touto společností nabídnuty. V této souvislosti je nutné uvést, že šlo o podmínky mnohem lepší, než které nabídla společnost Hospimed ve své nabídce.

64.         Přílohy nabídek (na CD) obsahující technické popisy nabízených přístrojů, návody k jejich použití, ceníky náhradních dílů, příslušenství apod. jsou u obou společností s výjimkou několika málo souborů zcela shodné, a to včetně vlastností těchto souborů (data a času změny). Technické popisy nabízených přístrojů jsou pak v tištěné formě i součástí obou nabídek, kdy části těchto popisů jsou zcela shodné, nabídka společnosti Hospimed není však vždy v této části řazena dle položek plnění a dokonce některá část je obsažena dvakrát, přestože část nabídek Technické popisy přístrojů by měla odpovídat dokumentům obsaženým na CD v části Technický popis. U položek plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b byly technické popisy, katalogy a ceníky náhradních dílů, příslušenství a spotřebního materiálu poskytnuty společnosti Puro-klima dodavatelem těchto přístrojů, a to společností medisap.

65.         Z emailu zajištěného v rámci místního šetření mezi distributorem výrobků GE a společností Puro-klima, který časově předchází podání nabídek do předmětné veřejné zakázky, vyplývá, že zaměstnanec společnosti medisap (skupina Hospimed) v té době měl informaci, že nabídka výrobků GE distribuovaných společností EMS bude v rámci dané zakázky poskytnuta společnosti Puro-klima, nikoli společnosti Hospimed. Společnost EMS potvrdila, že jednání týkající se společné nabídky výrobků GE mezi společností medisap a EMS proběhla, rovněž uvedla, že byla oslovena společností Puro-klima o poskytnutí nabídky, avšak po informaci, že již nabídku obdržela společnost medisap, jednání nepokračovala, ani žádnou nabídku společnosti Puro-klima neučinila.

Závěr k veřejné zakázce FN Ostrava

66.         Z podkladů obsažených ve spise vyplývá výrazná shoda nabídek společnosti Puro-klima a Hospimed podaných do veřejné zakázky FN Ostrava. Shodná výše nabídkových cen na jednotlivé haléře u většiny položek, tak jak je popsána výše, nemůže být s ohledem na odlišné subdodavatele těchto položek a jejich odlišný rozdíl od stanovené maximální nepřekročitelné ceny zadavatelem způsobena ničím jiným než kooperací společností Hospimed (resp. soutěžitelem Hospimed) a Puro-klima při vypracování nabídek, což dle Úřadu rovněž dokládají i shodné grafické chyby obsažené v obou nabídkách. S ohledem na vzhled vzorových příloh poskytnutých zadavatelem nemohou být grafické chyby dány přepisem těchto formátů a je nutné rovněž poznamenat, že se vyskytují u několika položek odlišných značek přístrojů, tedy odlišných dodavatelů. Nadto kooperaci obou společností před podáním nabídek dle Úřadu dokládají i další nápadně shodné části nabídky, včetně CD.

67.         Dle Úřadu je dále zjevné, že data v části nabídky „Tabulka dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky“, opět shodného chybného formátu, byla vyplněna elektronicky, neboť ve vzorové tabulce v listinné podobě je místo pro datum vytečkováno, kdežto v obou nabídkách je tento prostor vyplněn datem bez teček. Navíc tyto přílohy v elektronické podobě měla od zadavatele pouze společnost Puro-klima, nikoli společnost Hospimed. Vzhledem k rozsahu obsahu a rozložení vzorové tabulky není možné, aby společnost Hospimed z listinné podoby vytvořila naprosto přesnou elektronickou kopii. Totéž se týká i Cenové tabulky, kde je evidentní, že jednotlivé nabídkové ceny v nabídce společnosti Hospimed (i Puro-klima, která však elektronickou verzi této tabulky měla od zadavatele) jsou doplněny elektronicky, nikoli následně do vzoru v papírové podobě (ručně nebo psacím strojem). Což dokládá i umístění cen v jednotlivých buňkách tabulky, které je různé, některé ceny jsou zarovnány na střed, jiné dolů a některé k hornímu okraji buňky, vždy však u obou společností zcela shodně.

68.         S ohledem na skutečnost, že společnost zajišťující dodávku přístrojů pro uchazeče rovněž poskytuje přinejmenším jejich záruční servis, je neobvyklé, že záruční podmínky přístrojů GE, jejichž distribuci a dodávku zajišťovala její dceřiná společnost medisap, společnosti Hospimed byly výrazně horší než konkurenční společnosti Puro-klima. Nadto lze poukázat, že společnost Hospimed nabízela vždy výrazně horší podmínky, i když se jednalo o přístroje stejných značek. Z podkladů zaslaných společností Hospimed Úřadu vyplývá, že lepší servisní podmínky společnosti Puro-klima byly nabídnuty společností medisap, resp. soutěžitelem Hospimed. Soutěžitel Hospimed tedy před podáním své nabídky věděl, jaké servisní podmínky u položek plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b byly společnosti Puro-klima nabídnuty, a přesto ve své nabídce zadavateli předložil výrazně horší servisní podmínky, které byly součástí hodnocení zadavatele a měly tedy vliv i na výsledek veřejné zakázky. Navíc společnost Hospimed byla schopna zajistit lepší servisní podmínky.

69.         Rovněž je nepochybné, že společnost Puro-klima a společnost Hospimed, příp. její dceřiná společnost medisap, jež s ní spolutvoří jednoho soutěžitele, byly již před podáním nabídek v kontaktu a věděly, že přístroje značky GE nebudou využity v dané zakázce společností Hospimed, ale společností Puro-klima. Dle Úřadu z předmětného emailu, jehož datum předchází zpracování nabídek a jejich odevzdání zadavateli, jednoznačně vyplývá, že konkurent v této době již věděl, že jeho nabídka v dané zakázce nezvítězí, neboť výhodnější je nabídka společnosti Puro-klima. Nadto oba soutěžitelé kontakt před podáním nabídek potvrzují, a to ve věci nabídky přístrojů GE pro společnost Puro-klima. 

70.         Úřad má za prokázané, že soutěžitel Puro-klima a soutěžitel Hospimed spolupracovali před podáním svých nabídek do předmětné veřejné zakázky a ovlivnili tím její výsledek.

III.2.2      Veřejná zakázka „UK-1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“ a související zakázky

71.         V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima dne 27. 7. 2011 byl Úřadem převzat email od LH (Hospimed) adresovaný MJ (Puro-klima) ze dne 4. 9. 2008 (dále též „dokument J2“).^[52]V emailu je uvedeno (cit.): „Ahoj M…, v rámci zakázky UK a dalších souvislostí si dovoluji upozornit, že jste dosud neobjednali anesteziologické přístroje pro FN Brno. Bylo to součástí dohod ohledně UK.Díky za zprávu. L.“ Součástí uvedeného emailu je přeposlaný email ze dne 21. 5. 2008 od LH adresovaný MJ. V emailu je uvedeno (cit.): „Ahoj M…, Chtěla jsem požádat o potvrzení a ujištění, že to dobře chápu.

1. odeberete od nás v případě získání zakázky UK 2 ks PREPP assistant za předloženou cenu

2. akceptujete cenovou nabídku na FN Brno – tzn. odeberete za cenu uvedenou v zaslané nabídce (tj. 4 338 000 Kč bez DPH za 5 ks)

3. v rámci zakázky Příbram (část UZT) – pokud se vejdeme do nákupní ceny, kterou nám zašlete (a půjde o reálnou cenu), budete akceptovat naši nabídku, tzn. odeberete zboží od nás

Za těchto předpokladů bychom buď dále v rámci dané zakázky nereagovali popř. bychom udělali zpětvzetí. Prosím o potvrzení daných podmínek, díky L…“

72.         Společnost Puro-klima k dokumentu J2 Úřadu poskytla podklady^[53], z nichž vyplývá, že dokument J2 se vztahuje k veřejné zakázce „UK – 1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“, v níž společnost Puro-klima podala nabídku a zvítězila^[54], „FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“, v rámci které společnost Puro-klima společnosti Hypokramed zajišťovala dodávku 5 ks narkotizačních přístrojů,^[55] a dále k zakázce „Modernizace a dostavba oblastní nemocnice Příbram“, ve které společnost Puro-klima podala ve sdružení se společností Metrostav a.s. nabídku a v dané zakázce zvítězila^[56].

III.2.2.1     Veřejná zakázka „UK – 1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“

73.         Veřejná zakázka „UK – 1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32“ zveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č.60015448 (dále též „veřejnázakázka UK Praha“) dne 29. 2. 2008, byla zadána Univerzitou Karlovou v Praze jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 21. 4. 2008 v 15.00 hod. Uchazeč byl vázán svou nabídkou minimálně do 31. 10. 2008.^[57]

74.         Předmětem dané veřejné zakázky byla dodávka zdravotnické technologie, včetně příslušenství a nábytku pro stomatologii, v rozsahu vymezeném v zadávacích podmínkách. Celková konečná hodnota zakázky činila 70.479.716,00 Kč bez DPH. Dle zadávací dokumentace byla k zajištění splnění povinností uchazeče vyplývajících z jeho účasti v zadávacím řízení požadována jistota ve výši 1.000.000,- Kč.^[58]

75.         Zadávací dokumentace zaslaná nebo předaná uchazečům o zakázku obsahovala základní údaje zadávací dokumentace a 6 příloh (vzorů), a to přílohu č. 1 - Obsah nabídky, přílohu č. 2 - Krycí list nabídky, přílohu č. 3 - Obchodní podmínky, přílohu č. 4 - Subdodavatelé, přílohu č. 5 - Kvalifikační dokumentace a přílohu č. 6 - Projektová dokumentace. Kompletní zadávací dokumentace k této veřejné zakázce byla uchazečům zaslána, příp. osobně předána, pouze v listinné podobě. V elektronické podobě (na CD nosiči) byla uchazečům současně s ní předána pouze příloha č. 6  - Projektová dokumentace. Každému žadateli, kterému byla zaslána nebo osobně předána kompletní zadávací dokumentace v písemné podobě, byly dne 12. 3. 2008 v rámci dodatečných informací k zadávacím podmínkám zaslány v elektronické podobě také přílohy č. 1, 2, 3 a 4.^[59]

76.         Zadávací dokumentace k veřejné zakázce UK Praha byla zadavatelem poskytnuta celkem pěti uchazečům, mezi kterými byly i společnost Puro-klima a Hospimed s tím, že společnosti Puro-klima byla zadávací dokumentace předána osobně dne 7. 3. 2008 a společnosti Hospimed odeslána poštou dne 6. 3. 2008.^[60]

77.         Základním hodnotícím kritériem pro zadání dané veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly i) nabídková cena (váha kritéria 55 %), ii) dodací lhůta (váha kritéria 10 %), iii) záruční servis (váha kritéria 15 %) a iv) pozáruční servis (váha kritéria 20 %).^[61]

78.         Úřad, Sekce veřejných zakázek, obdržel dne 12. 3. 2008 anonymní podnět ve věci možného porušení zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatele Univerzity Karlovy v Praze při zadání veřejné zakázky UK Praha. Dopisem ze dne 10. 4. 2008 Úřad konstatoval, že neshledal důvody pro zahájení správního řízení.^[62]

79.         Ve stanovené lhůtě (21. 4. 2008 do 15.00 hod.) byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti Hospimed (21. 4. 2008 v 13.40 hod.) a společnosti Puro-klima (21. 4. 2008 v 14.00 hod.). Žádná nabídka nebyla v průběhu zadávacího řízení vyloučena, vítězem dané zakázky se stala společnost Puro-klima (rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 4. 2008).^[63] Díky nastaveným kritériím vyhrála nabídka o 20 mil. vyšší než nabídka druhého uchazeče. Společnost Hospimed podala námitky proti tomuto rozhodnutí zadavatele. Zadavatel rozhodnutím ze dne 21. 5. 2008 námitkám nevyhověl.

80.         Úřad, Sekce veřejných zakázek, začal opětovně prošetřovat danou veřejnou zakázku a dopisem ze dne 7. 5. 2008 od zadavatele vyžádal veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti se zadávacím řízením, včetně podaných nabídek v rámci veřejné zakázky UK Praha. Dne 4. 6. 2008 zahájil Úřad, Sekce veřejných zakázek, z vlastního podnětu správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „UK – 1. LF – Zdravotní technologie pro stavby Kateřinská 32“.^[64]

81.         Dopisem ze dne 17. 7. 2008 informovala společnost Hospimed zadavatele, že v souvislosti s veřejnou zakázkou UK Praha odstupuje z výběrového řízení s odůvodněním, že (cit.): „…naše společnost HOSPIMED, spol. s r.o. není v tuto chvíli schopna dostát svých závazků vyplývajících z nabídky podané dne 21. 4. 2008 z důvodu posunu realizace předmětu díla a z toho plynoucích cenových změn předmětu díla. V současné době nejsme schopni námi nabízenou cenu v předložené nabídce garantovat.“^[65]

82.         V rozhodnutí Úřadu č. j. S154/2008/VZ-13511/2008/540/MČ ze dne 4. 8. 2008^[66] (vydaném ve správním řízení zahájeném Úřadem – viz výše) Úřad konstatoval, že zadavatel porušil povinnost stanovenou v zákoně o veřejných zakázkách tím, že zvolené dílčí kritérium „Pozáruční servis“ nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídek, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Dále Úřad uvedl, že postup zadavatele při hodnocení subkritérií podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť způsob přidělení bodů v subkritériích byl rozhodující pro konečné pořadí nabídek a právě hodnocením v rámci těchto subkritérií došlo ke změně pořadí na prvním a druhém místě. Vzhledem k tomu, že při dalším postupu zadavatele nedojde k novému hodnocení nabídek, neboť po odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení zbyla pouze nabídka jednoho uchazeče, jako opatření k nápravě Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

83.         Zadavatel měl poté pro nové posouzení a hodnocení nabídek k dispozici pouze jedinou nabídku (s ohledem na odstoupení společnosti Hospimed – viz výše), a to nabídku společnosti Puro-klima. Na základě předmětných ustanovení zákona o veřejných zakázkách zadavatel neprovedl hodnocení nabídek, protože by měl hodnotit nabídku pouze jediného uchazeče. Zadavatel dospěl k závěru, že nabídka uchazeče Puro-klima je přijatelná a ekonomicky výhodná, proto dne 28. 8. 2008 v rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky oznámil, že nejvhodnější nabídkou je nabídka společnosti Puro-klima.^[67] Zadavatel po odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení nevyužil svého práva na připadnutí peněžní jistoty poskytnuté společností Hospimed.^[68]

84.         Společnost Puro-klima ve své nabídce podané do předmětné veřejné zakázky jako subdodavatele uvedla společnosti: KaVo CZ, spol. s r.o. (k zajištění dodávek v oblasti: Paradontologie, DSE fantomy, PREP assistant a vybavení laboratoře), KLIER nábytek s.r.o. (technologický nábytek) a Orlax, s.r.o. (výpočetní technika a software).^[69]

85.         Společnost Puro-klima uvedla^[70], že pro veřejnou zakázku UK Praha nakoupila přístroje PREPP assistant (2 kusy) od společnosti Hospimed, a to za částku [… obchodní tajemství …] Kč bez DPH.

III.2.2.2     Rozbor zakázek vztahujících se k dokumentu J2 (k veřejné zakázce UK Praha)

III.2.2.2.1    Veřejná zakázka „Modernizace a dostavba oblastní nemocnice Příbram“

86.         Veřejná zakázka „Modernizace a dostavba oblastní nemocnice Příbram“ zveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č.60012076(dále též „veřejnázakázka nemocnice Příbram“) byla zadána Oblastní nemocnicí Příbram, a.s. jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 14. 1. 2008 v 15.00 hod.^[71] 

87.         Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny tři nabídky, a to nabídka sdružení „Sdružení nemocnice – Příbram“ (14. 1. 2008 v 12.42 hod.)^[72], nabídka sdružení „Sdružení Příbram“ (14. 1. 2008 v 14.14 hod.)^[73] a nabídka sdružení „Modernizace a dostavba oblastnínemocnicePříbram“ (14. 1. 2008 v 14.59 hod.)^[74]. Žádná nabídka nebyla vyloučena ze zadávacího řízení, vítězem dané zakázky, rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 20. 2. 2008, se stalo „Sdružení Příbram“ tvořené společností Metrostav, a.s. a Puro-klima.^[75]

88.         Předmětem dané veřejné zakázky byly stavební práce v rámci přístavby pavilonu akutní medicíny, pavilonu lékárny a trasfúzní stanice, včetně vybavení zdravotnickou technologií, celková konečná hodnota zakázky činila 768.822.921,- Kč bez DPH.

89.         Základním hodnotícím kritériem pro zadání dané veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly i) nabídková cena bez DPH (váha kritéria 70 %) a ii) plán organizace výstavby (váha kritéria 30 %).^[76]

90.         Dle informací poskytnutých společností Puro-klima^[77] se k veřejné zakázce nemocnice Příbram vztahuje i dokument označený J4 (dále též „dokument J4“), který byl Úřadem převzat v obchodních prostorách společnosti Puro-klima při šetření na místě dne 27. 7. 2011. Jde o email ze dne 9. 6. 2009 od LH (Hospimed) adresovaný MJ (Puro-klima).^[78] V emailu je uvedeno (cit.): „ Ahojky,

Položky H:

Č. 1 – RTG

Č. 2 – Pojízdný rtg

Č. 4 – Inkub

Č. 6 – Analyzátor (pro vyrovnání)

Č. 8 – Centrifuga

Č. 9 – Desky

 

Část H v předpokládaných cenách vč. DPH 13 mil

Část H v prodejních cenách vč. DPH 16 mil Kč“

 

91.         Společnost Puro-klima k dokumentu J4 uvedla, že (cit.): „Jednalo se o cenový průzkum trhu, kde předpokládané ceny jsou ceny projekční (obsažené v projektové dokumentaci zakázky = celkem 13 mil. Kč) a prodejní ceny (celkem 16 mil. Kč) jsou ceny, za které by v dané době Hospimed s.r.o. prodal uvedené zboží. K realizaci tohoto obchodního případu nedošlo. V rámci uvedené zakázky Puro-klima, a.s. nakoupila od společnosti Hospimed v roce 2012 pouze doplnění instrumentaria v hodnotě [… obchodní tajemství …] Kč bez DPH“.^[79]

III.2.2.2.2    Veřejná zakázka „FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“

92.         Veřejná zakázka „FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“zveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č.60013795(dále též „veřejnázakázka FN Brno“) byla zadána Fakultní nemocnicí Brno jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 5. 2. 2008 v 12.00 hod.^[80] Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny čtyři nabídky, a to nabídka „Sdružení – nemocnice Brno“ (5. 2. 2008 v 8.20 hod.)^[81], společnosti Puro-klima (5. 2. 2008 v 9.25 hod.), společnosti MAQUET Medizintechnik Vertrieb und Service GmbH, organizační složka^[82] (5. 2. 2008 v 11.23 hod.) a nabídka „Sdružení FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“ (5. 2. 2008 v 11.45 hod.)^[83]. V průběhu zadávacího řízení byla vyloučena společnost MAQUET Medizintechnik Vertrieb und Service GmbH, organizační složka, protože neprokázala splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu.^[84]

93.         Vítězem dané zakázky se stalo „Sdružení FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“ společností IMOS Brno, a.s. a Hypokramed, se kterým zadavatel následně uzavřel smlouvu.

94.         Předmětem dané veřejné zakázky byla dodávka, uvedení do provozu, technické a aplikační zaškolení obsluhy pro vestavěné montované operační sály včetně jejich vybavení lékařskou přístrojovou technikou a dále provedení stavebních prací podle projektové dokumentace. Součástí dodávky lékařské přístrojové techniky byla mj. i komplexní dodávka 5 kusů narkotizačního přístroje modulární koncepce.^[85] Celková konečná hodnota zakázky činila 116.731.902,- Kč bez DPH.^[86]

95.         Základním hodnotícím kritériem pro zadání dané veřejné zakázky byla ekonomická výhodnost nabídky. Dílčími hodnotícími kritérii byly i) celková výše nabídkové ceny včetně DPH (váha kritéria 35 %), ii) výše bankovní záruky na splnění předmětu smlouvy (váha kritéria 25 %), iii) plán jakosti upravený na konkrétní podmínky této veřejné zakázky (váha kritéria 20 %), iv) termín plnění (váha kritéria 15%) a v) provozní náklady – cena za pozáruční servis (váha kritéria 5 %).^[87]

96.         Úřad zjistil, že v rámci veřejné zakázky FN Brno dodala společnost Puro-klima společnosti Hypokramed 5 kusů narkotizačního přístroje modulární koncepce Spacelabs Ultracare ADS 190 (jde o přístroje Blease Sirius), a to na základě kupní smlouvy ze dne 18. 11. 2008.^[88] Společnost Puro-klima Úřadu sdělila, že 5 kusů narkotizačních přístrojů nakoupila v rámci předmětné zakázky od výrobce - společnosti Spacelabs Healthcare, pro jehož produkty má společnost Puro-klima zastoupení pro Českou republiku.^[89]

97.         Ve vítězné nabídce „Sdružení FN Brno – Rekonstrukce OPS – část 1“, jehož členem byla společnost Hypokramed, byly nabízeny narkotizační přístroje  Frontline Sirius (Blease), stejný typ přístroje byl nabízen rovněž společností Puro-klima. Společnost Hospimed v rámci nabídky svého sdružení měla dodat v případě vítězství narkotizační přístroje typu [… obchodní tajemství …].^[90]

Shrnutí k veřejné zakázce UK Praha

98.         V rámci veřejné zakázky UK Praha s lhůtou pro podání nabídek 21. 4. 2008 byly podány dvě nabídky, a to společnosti Hospimed a Puro-klima. Nabídka společnosti Puro-klima byla vyhodnocena jako nejvhodnější (29. 4. 2008).

99.         Poté bylo Úřadem, Sekcí veřejných zakázek, opětovně zahájeno prošetření postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky UK Praha a následně zahájeno ve věci správní řízení (viz níže).

100.     Úřad v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima převzal email ze dne 4. 9. 2008, jehož součástí je i přeposlaný email ze dne 21. 5. 2008 od LH, ředitelky divize kompletace společnosti Hospimed, adresovaný Ing. MJ, místopředsedovi představenstva společnosti Puro-klima, týkající se předpokladů, za kterých by společnost Hospimed v rámci dané zakázky nereagovala, příp. by udělala zpětvzetí.

101.     Dne 4. 6. 2008 zahájil Úřad, Sekce veřejných zakázek, z vlastního podnětu správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce UK Praha. Dopisem ze dne 17. 7. 2008 informovala společnost Hospimed zadavatele, že v souvislosti s veřejnou zakázkou UK Praha odstupuje z výběrového řízení s vědomím možnosti propadnutí složené jistoty ve výši 1 mil. Kč.^[91] Úřad rozhodnutím ze dne 22. 7. 2008 zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, kdy mj. uvedl, že způsob přidělení bodů v subkritériích „Pozáručního servisu“ byl rozhodující pro konečné pořadí nabídek a právě hodnocením v rámci těchto subkritérií došlo ke změně původního pořadí na prvním a druhém místě.^[92]

102.     Zadavatel poté dospěl k závěru, zejména s ohledem na odstoupení společnosti Hospimed, že nabídka společnosti Puro-klima je přijatelná a ekonomicky výhodná, a proto rozhodnutím ze dne 28. 8. 2008 oznámil, že nejvhodnější nabídkou je nabídka společnosti Puro-klima.

103.     Jedním z předpokladů uvedených v emailu ze dne 21. 5. 2008 pro zpětvzetí nabídky společnosti Hospimed v dané zakázce bylo odebrání ze strany společnosti Puro-klima, v případě získání dané zakázky, 2 ks přístrojů PREPP assistant za předloženou cenu. Z podkladů ve správním spise vyplývá, že společnost Puro-klima se stala vítězem veřejné zakázky UK Praha a že pro tuto veřejnou zakázku nakoupila 2 kusy přístroje PREPP assistant od společnosti Hospimed. V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že společnost Puro-klima ve své nabídce podané do předmětné veřejné zakázky uvedla jako subdodavatele k zajištění dodávky přístroje PREPP assistant společnost KaVo CZ, spol. s r.o.

104.     Dalším předpokladem v předmětném emailu bylo, že v rámci veřejné zakázky nemocnice Příbram odebere společnost Puro-klima zboží od společnosti Hospimed. Úřad ověřil, že společnost Puro-klima nakoupila v rámci dané zakázky od společnosti Hospimed doplnění instrumentaria.

105.     Posledním předpokladem byl nákup společnosti Puro-klima 5 ks anesteziologických přístrojů od společnosti Hospimed v rámci veřejné zakázky FN Brno. Vítězem dané zakázky se stalo sdružení stavební společnosti IMOS Brno, a.s. a společnosti Hypokramed, kdy společnost Puro-klima dodala společnosti Hypokramed anesteziologické přístroje jako jejich distributor^[93] (viz kupní smlouva ze dne 18. 11. 2008). Společnost Hospimed nebyla dodavatelem těchto přístrojů pro společnost Puro-klima, v dokumentu J2 však společnost Hospimed ještě v září 2008 upozorňovala společnost Puro-Klima na nesplnění této části dohody „ohledně UK“ (viz email ze dne 4. 9. 2008).

Závěr k veřejné zakázce UK Praha

106.     Společnost Puro-klima zvítězila ve veřejné zakázce UK Praha díky tomu, že společnost Hospimed odstoupila z výběrového řízení, a to před ukončením správního řízení Úřadu ve věci postupu zadavatele. Společnost Hospimed odstoupila, přestože oba uchazeči o tuto veřejnou zakázku byli vázáni svou nabídkou až do konce října 2008. Navíc odstoupivší společnosti hrozila reálná újma v podobě propadnutí složené jistoty ve výši 1 miliónu korun českých. Odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení v průběhu správního řízení vedeného Úřadem ve věci postupu zadavatele mělo vliv na uložení nápravného opatření Úřadem, což mělo dopad na další postup zadavatele ve výběrovém řízení a konečné vítězství společnosti Puro-klima v dané zakázce.

107.     Z podkladů, které má Úřad k dispozici, jasně vyplývá, že společnost Hospimed své možné zpětvzetí nabídky či odstoupení z řízení projednávala se společností Puro-klima, a to již přinejmenším 21. 5. 2008, kdy ve svém emailu shrnuje podmínky možné dohody ohledně veřejné zakázky UK Praha a ujišťuje se o jejich správném pochopení. Tento email ze dne 21. 5. 2008 časově předchází skutečnému odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení i získání této zakázky společností Puro-klima. V této době Úřad již z vlastního podnětu vedl správní řízení týkající se postupu zadavatele.

108.     Realizaci popsané spolupráce a její vztah k veřejné zakázce UK Praha pak dle Úřadu dokládá, vedle dalšího, email ze dne 4. 9. 2008, ve kterém je požadováno společností Hospimed splnění jedné z podmínek „dohod ohledněUK“. Veškeré předpoklady pro odstoupení z řízení společnosti Hospimed uvedené v emailu ze dne 21. 5. 2008 byly s výjimkou předpokladu týkajícího se veřejné zakázky FN Brno naplněny, avšak splnění tohoto předpokladu společnost Hospimed ještě v září 2008 očekávala. Navíc v případě dodávky přístroje PREPP assistant (předpoklad týkající se veřejné zakázky UK Praha) společnost Puro-klima změnila po lhůtě podání nabídek subdodavatele tohoto přístroje a novým dodavatelem se stala společnost Hospimed v souladu s předpokladem dohody ohledně UK Praha, jak je uveden v emailu ze dne 21. 5. 2008.

109.     Společnost Hospimed v rámci veřejné zakázky UK Praha odstoupila z výběrového řízení a je evidentní, že tak učinila na základě ujednání se společností Puro-klima. Tento postup soutěžitelů Hospimed a Puro-klima ovlivnil výsledek veřejné zakázky UK Praha. Výsledek veřejné zakázky nemocnice Příbram a FN Brno nebyl tímto postupem dotčen, proto tyto zakázky Úřad posuzuje jako součást ujednání účastníků řízení Hospimed a Puro-klima týkajících se veřejné zakázky UK Praha.

“

110.     Veřejná zakázka „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“ uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60048860 (dále též „veřejnázakázka KN Liberec“) dne 20. 8. 2010, byla zadána Krajskou nemocnicí Liberec, a.s.^[94] jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 22. 9. 2010 v 14.00 hod.^[95] a byla spolufinancována Evropskou unií z Evropského fondu pro regionální rozvoj. Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti SINOMED s.r.o. (dále též „Sinomed“) a Hospimed (obě byly zadavateli doručeny dne 22. 9. 2010), žádná nabídka nebyla vyloučena ze zadávacího řízení, vítězem dané zakázky se stala společnost SINOMED s.r.o.^[96], se kterou zadavatel následně uzavřel kupní smlouvu.^[97] Daná zakázka byla zadána dne 3. 11. 2010 a její konečná celková hodnota činila 54.174.550,- Kč bez DPH.

111.     Předmětem dané veřejné zakázky byla dodávka zdravotnických přístrojů a zařízení, včetně montáže, uvedení zařízení do provozu, instalace a vyškolení obsluhy s cílem vybavení jednotlivých pracovišť souborem zdravotnických prostředků přístrojového charakteru. Konkrétně se jednalo o 8 druhů přístrojů pro vybavení kardiocentra Krajské nemocnice v Liberci. Jediným kritériem pro zadání této zakázky byla nejnižší nabídková cena.

112.     Zadavatel v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce KN Liberec stanovil u jednotlivých přístrojů, které byly předmětem plnění této zakázky, jejich maximální cenu za jednotku a maximální cenu celkem (v Kč vč. DPH), tyto ceny byly zadavatelem určeny jako nepřekročitelné. Součástí zadávací dokumentace byl rovněž vzor krycího listu nabídky, návrh textu kupní smlouvy a tabulka „Specifikace včetně cen a termínů dodání“, do které měli uchazeči vyplnit u jednotlivých přístrojů jejich popis, konfiguraci, příslušenství apod.

113.     O zaslání zadávací dokumentace požádalo zadavatele celkem 27 společností, mezi kterými byla i společnost Hospimed (20. 8. 2010), Puro-klima (20. 8. 2010) a SINOMED s.r.o.^[98] (6. 9. 2010). Dopis, kterým byla společnosti SINOMED s.r.o. zaslána zadávací dokumentace, byl převzat společností Puro-klima; sídla společností Puro-klima a SINOMED s.r.o. byla v dané době shodná.^[99]

114.     Společnost SINOMED s.r.o.^[100], vítěz dané veřejné zakázky, vznikla dne 22. 8. 2006 a jedním z jejích společníků byla společnost Puro-klima, která vlastnila 25% podíl (dalším společníkem byl Ing. Martin Těšitel s podílem 75%, který byl zároveň jejím jediným jednatelem). Společnost Puro-klima měla uvedený podíl v dané společnosti až do 20. 10. 2009, kdy byl tento podíl převeden na společnost M.J.F. Trading & Consulting (v současné době PURO-KLIMA EXPORT a.s.), jejímž jediným akcionářem je Ing. Jaromír Ferbr (který byl zároveň jediným akcionářem společnosti Puro-klima v období od 23. 12. 2008 do 24. 2. 2012). Společnost M.J.F. Trading & Consulting držela tento podíl do 28. 4. 2010 a od tohoto data byl jediným vlastníkem společnosti SINOMED s.r.o. Ing. Martin Těšitel. V současné době (od 20. 8. 2013) je jejím jediným vlastníkem společnost Convergent s.r.o., Ing. Martin Těšitel již není jejím jednatelem.^[101]

115.     Dle vyjádření společnosti Sinomed v období od 28. 4. 2010 neexistuje žádné personální ani majetkové propojení mezi společností Sinomed a společností Puro-klima. Společnost Sinomed se od doby svého založení zabývala zejména nákupem a prodejem zboží, a to zejména v oblasti prostředků zdravotnické techniky. Dále společnost Sinomed uvedla, že se účastnila/podávala nabídky do výběrových řízení nepravidelně, v roce 2010 to byly odhadem jednotky případů.^[102] V dubnu 2013 společnost uvedla, že má pouze jednoho zaměstnance – jednatele společnosti, v období zadání dané zakázky měla na stálý pracovní poměr dva zaměstnance. Společnost Sinomed neměla žádné kancelářské prostory, sídlo sdílela s řadou dalších soutěžitelů (jednalo se de facto o adresu pro doručování).^[103]

116.     Dle informačního systému veřejných zakázek společnost Sinomed zvítězila od počátku roku 2007 v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky pouze v jedné zakázce, a to ve veřejné zakázce KN Liberec (2010), a ve dvou dalších zakázkách na dodávku gázy do nemocnic, a to v první polovině roku 2007.^[104] 

117.     V souvislosti s  veřejnou zakázkou KN Liberec uzavřela společnost SINOMED s.r.o. dne 16. 9. 2010 se společností Puro-klima smlouvu o poskytnutí plnění subdodavatelem, jejímž předmětem bylo prokázání splnění kvalifikačního předpokladu dle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tj. profesní, ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady. Součástí této smlouvy byl i závazek společnosti Puro-klima jako subdodavatele, že v případě zadání veřejné zakázky uchazeči, resp. dodavateli Sinomed, bude společnost Puro-klima akceptovat závazek podílet se na plnění veřejné zakázky ve stanoveném rozsahu a bude připravena podílet se na plnění veřejné zakázky jako subdodavatel.^[105]

118.     Z nabídky společnosti Sinomed podané do veřejné zakázky KN Liberec vyplývá, že veškeré profesní, ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady byly prokazovány společností Sinomed právě prostřednictvím společnosti Puro-klima. Společnost Puro-klima pro společnost Sinomed zajišťovala v rámci dané veřejné zakázky i veškerou realizaci, tj. veškeré dodávky zdravotnických přístrojů, které byly předmětem jejího plnění. Servis těchto přístrojů měl být, jak vyplývá z nabídky společnosti Sinomed, zajišťován prostřednictvím společnosti Siemens, s.r.o. a S&T Plus s.r.o. (dodavatelů přístrojů).

119.     Na základě výsledku výběru nejvhodnější nabídky na předmětnou veřejnou zakázku uzavřela společnost Sinomed jako kupující a Puro-klima jako prodávající kupní smlouvu (kopii smlouvy Úřad převzal v rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima dne 8. 8. 2012)^[106], jejímž předmětem byla dodávka nového materiálu a nových zařízení uvedených v zadávací dokumentaci, včetně zajištění dopravy, instalace, montáže, uvedení do provozu, zaškolení obsluhy, poskytnutí bezplatného záručního servisu a likvidace obalů a odpadů. Obsah této smlouvy je shodný s kupní smlouvou uzavřenou dne 3. 11. 2010 mezi společností Sinomed a Krajskou nemocnicí v Liberci, a.s.,^[107] a to včetně její grafické stránky, výjimku představuje pouze výše ceny, identifikace a kontakty na smluvní strany apod. Rozdíl v celkových kupních cenách (vč. DPH) uvedených v obou smlouvách, což představuje provizi pro společnost Sinomed, je necelé 1 %.

120.     V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima dne 8. 8. 2012 byly Úřadem převzaty kopie kupních smluv, jejichž předmětem bylo zajištění dodávek přístrojů v rámci dané veřejné zakázky, uzavřených společností Puro-klima s dodavateli těchto přístrojů, a to společností Siemens, s.r.o.^[108] a S&T Plus, s.r.o.^[109] Obsah obou těchto kupních smluv je rovněž shodný (s výjimkou cen, identifikace smluvní stran a kontaktů, specifikace zboží) s obsahy výše popsaných kupních smluv. Na základě informací obsažených ve smlouvách (včetně následně sjednané slevy z nákupní ceny zboží od společnosti S&T Plus, s.r.o.)^[110] Úřad zjistil, že rozdíl mezi celkovou nákupní a prodejní cenou společnosti Puro-klima činil cca 31 %.

121.     V souvislosti s danou veřejnou zakázkou oslovil Úřad společnosti Siemens s.r.o. a S&T Plus s.r.o., dodavatele zdravotnických přístrojů pro společnost Puro-klima. Společnost Siemens, s.r.o. Úřadu sdělila, že nabídka na angiografickou linku a intravaskulární ultrazvuk (ozn. CZBI – 0784 – AXA) a nabídka na RTG systém pro komplexní elekrofyziologická vyšetření (ozn. CZBI – 0784 – AXA) byla předložena pouze společnosti Puro-klima, jiné společnosti nabídka na tyto přístroje předložena nebyla, a že jednotlivá čísla a písmena v označení nabídek identifikují konfiguraci nabízeného technického řešení; je tedy vázáno na konkrétní technické řešení na základě konkrétních požadavků zákazníka (např. zadávací dokumentaci k veřejné zakázce), které může být použito pro více společností.^[111] Společnost S&T Plus s.r.o. ve svém přípise uvedla, že nabídku na následující přístroje: Echokardiograf – high-end třídy, monitorovací systém s možností měření invazivních tlaků, telemetricky monitorované lůžko nebo intermediální a bed-side echokardiograf, předložila společnosti Puro-klima. O tom, zda nabídku předložila i jiné společnosti, nemá společnost S&T Plus s.r.o. informace, neboť eviduje pouze realizované dodávky.^[112]

122.     Úřad porovnal nabídky společností Sinomed a Hospimed podané do veřejné zakázky KN Liberec (obě nabídky jsou ze dne 20. 9. 2010)^[113] a zjistil, že obě společnosti nabízely vždy stejné značky a typy přístrojů.  Ceny za tyto přístroje byly u společnosti Hospimed vždy nepatrně vyšší než ceny uvedené v nabídce společnosti Sinomed (rozdíl představoval vždy méně než 0,15 %, v polovině případů dokonce méně než 0,01 %), rozdíl ceny celkem včetně DPH představoval 6.810,- Kč. Ceny jednotlivých položek u společnosti Sinomed byly zpravidla přesně o 1.000,- Kč vč. DPH nižší než stanovená maximální cena, pouze ve dvou případech rozdíl činil 998,- a 996,- Kč vč. DPH. Ceny společnosti Hospimed byly jen o cca 100,- až 140,- Kč vč. DPH nižší než stanovená maximální cena, pouze v jediném případě o 400,- Kč s DPH. Ceny jednotlivých položek u obou společností byly tedy vždy jen o málo menší než jejich maximální ceny stanovené zadavatelem (nepřekročitelná hranice).

123.     Součástí nabídek obou uchazečů byla i vyplněná tabulka „Specifikace včetně cen a termínů dodání“. Popisy přístrojů vyplněné jednotlivými uchazeči v této tabulce jsou v části zcela identické, a to v případě přístrojů označených č. 2, 3, 4, 5 a 6, v ostatních případech (přístroj č. 1, 7 a 8) je popis přístroje v nabídce společnosti Sinomed obsáhlejší než v nabídce společnosti Hospimed (avšak text uvedený v této nabídce se shoduje s textem obsaženým v nabídce společnosti Sinomed). Termíny dodání uvedené v dané tabulce u jednotlivých přístrojů jsou u obou nabídek zcela shodné.

124.     Nabídky obou společností obsahují mj. tabulku „Technická specifikace“ a podrobný popis jednotlivých přístrojů včetně obrázků. Tabulka „Technická specifikace“ obsahuje stručný popis přístrojů – požadavky zadavatele na vlastnosti jednotlivých přístrojů a zařízení, informaci o tom, zda nabízený přístroj tyto vlastnosti splňuje a jakým způsobem, včetně odkazu na nabídku, a podrobnou specifikaci. Tato část nabídek, tabulka i podrobný popis přístrojů, obou společností je zcela identická. U podrobného popisu přístrojů č. 1, 3, 7 a 8 (přístroje značky Siemens) v nabídce společnosti Sinomed je pouze navíc záhlaví a na první straně i zápatí obsahující identifikační údaje společnosti Siemens s.r.o. a její kontakty. V nabídkách obou společností (Hospimed a Sinomed) je u položky č. 1 a 3 shodně uvedeno označení nabídky CZBI – 0784 – AXA, u položky č. 7 a 8 pak CZBI – 0783 – AXA.

125.     U dokumentů obsahujících podrobnou specifikaci přístrojů společnosti Siemens, které jsou součástí nabídky společnosti Hospimed, je patrné, že jde o kopie části „obsáhlejších“ dokumentů. Dokumenty mají čáry dokládající posunutí či překrytí části dokumentu, který byl kopírován, či je z dokumentů patrné, že došlo k posunutí zápatí dokumentu obsahujícího informace o čísle listu a počtu stran dokumentu. Tato posunutí či překrytí odpovídají velikosti hlavičky či zápatí dokumentů s identifikací společnosti Siemens v nabídce společnosti Sinomed (viz výše). 

126.     Jednatel společnosti Sinomed Ing. Martin Těšitel^[114] ke zpracování nabídky společnosti Sinomed do předmětné veřejné zakázky uvedl, že nabídku zpracoval on s administrativní pomocí asistentky, výši nabídkových cen v nabídce rovněž stanovil on. Dále sdělil, že společnost Puro-klima ani jiná společnost se nepodílela přímo na zpracování nabídky společnosti Sinomed, ale jejich nabídka subdodávky byla stěžejním podkladem pro následné vypracování nabídky společnosti Sinomed (texty, popisy, tabulky …), tj. zejména v oblasti specifikace nabízených výrobků, nákupních cen (následně navýšených o obchodní marži) a v oblasti požadovaných kvalifikačních předpokladů. Dle vyjádření jednatele společnosti Sinomed, tato společnost neposkytla žádné informace o nabídkových cenách obsažených v nabídce jiné společnosti, s žádnou jinou společností nesdílela žádné informace o své nabídce. Intenzivně společnost Sinomed komunikovala pouze se svým subdodavatelem, společností Puro-klima (ve smyslu viz výše).^[115]

127.     Ke spolupráci se společností Puro-klima jednatel společnosti Sinomed uvedl, že s danou společností jednal o obchodních záležitostech a příležitostech možné spolupráce opakovaně a neumí oddělit okamžik, kdy začali komunikovat o dané zakázce. O existenci dané zakázky se dozvěděli z veřejných zdrojů. Se společností Hospimed či jinou společností ze skupiny Hospimed nikdy nejednal ve věci dané veřejné zakázky.^[116]

128.     Společnost Puro-klima ke spolupráci se společností Sinomed v rámci dané veřejné zakázky uvedla, že společnost Puro-klima předložila společnosti Sinomed nabídku na subdodávku zdravotnické a jiné technologie, která zahrnovala standardní obchodní podmínky společnosti, které společnost Sinomed akceptovala. Následně společnost Puro-klima sdělila, že předložila společnosti Sinomed nabídku na tuto subdodávku zejména z toho důvodu, že o její předložení společnost Sinomed požádala.^[117]  Vzhledem k tomu, že společnost Puro-klima neponese za plnění této zakázky komplexní odpovědnost, neměla společnost zájem o samostatné podání nabídky do předmětné veřejné zakázky. Dále společnost Puro-klima Úřadu sdělila (cit.): „Vzhledem k tomu, že spol. SINOMED s.r.o. v předcházejících obdobích realizovala primárně obchody zaměřené na dodávky spotřebního zdravotnického materiálu, a to i se společností jako obchodním partnerem, neměla se zakázkami realizovanými formou dodávek investičních celků žádné zkušenosti. Důvodem spolupráce společnosti se spol. SINOMED s.r.o. na realizaci výše uvedené veřejné zakázky byl maximální zájem o úspěšnou realizaci zakázky, k níž bezpochyby přispěly i zkušenosti společnosti s realizací zakázek na dodávky investičních celků poskytnuté spol. SINOMED s.r.o.“^[118]

129.     Ke zpracování nabídky společnosti Sinomed společnost Puro-klima uvedla, že její podíl na zpracování nabídky předložené společností Sinomed zadavateli představoval pouze zpracování dílčí nabídky týkající se subdodávky zdravotnické a jiné technologie, která pravděpodobně sloužila jako podklad pro finální zpracování nabídky společnosti Sinomed (vztahující se ke specifikaci zdravotnické technologie a příslušenství, cenovým a platebním podmínkám, dodacím podmínkám a lhůtám, poskytovaným zárukám a servisním podmínkám).^[119] Informací o konečném znění nabídkové ceny či jiné části nabídky předložené společností Sinomed před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky společnost Puro-klima dle svého vyjádření nedisponovala.^[120]

130.     K dotazu Úřadu, zda společnost Puro-klima předložila nabídku na subdodávku/dodávku zdravotnických přístrojů v rámci dané zakázky (či její části) i jiné společnosti, společnost Puro-klima uvedla, že informacemi ani podklady o předložení takové nabídky nedisponuje, vzhledem ke specifikům každé veřejné zakázky nejsou nabídky zpracovávané společností, jež nebyly ze strany zadavatele akceptovány, ve společnosti evidovány.^[121]

131.     Společnost Hospimed k dotazům Úřadu týkajícím se zpracování své nabídky do předmětné zakázky, příp. předmětu plnění, uvedla, že do dané veřejné zakázky podala nabídku, která však nebyla vybrána jako vítězná. Vzhledem k tomu, že společnost Hospimed uchovává a archivuje pouze nabídkovou dokumentaci k výběrovým řízením, které realizuje, tj. k těm, ve kterých zvítězila, nedisponuje společnost Hospimed informacemi o dané veřejné zakázce.^[122]

132.     V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Puro-klima dne 8. 8. 2012 Úřad zajistil elektronický kalendář Ing. MJ (Puro-klima) pro období roku 2010.^[123] V kalendáři MJ „září 2010“ je poznamenána schůzka dne 13. 9. 2010 „Rehak“. Z kalendáře je dále patrné, že mezi zástupci společnosti Puro-klima a společností Hospimed, resp. jejím majitelem MUDr. Jindřichem Řehákem, schůzky probíhaly v roce 2010 pravidelně, skoro každý měsíc.^[124]

133.     V kalendáři jsou bezprostředně před lhůtou pro doručení nabídek pro veřejnou zakázku KN Liberec dále uvedeny tyto schůzky: dne 2. 9. 2010 schůzka „Těšitel – Liberec“, následně dne 3. 9. 2010 schůzka „Liberec“, v sobotu dne 18. 9. 2010 schůzka „Liberec“ (u obou schůzek označených Liberec vyplývá z dalších informací uvedených v kalendáři, že místem konání těchto schůzek byl Liberec).

Shrnutí k veřejné zakázce KN Liberec

134.     V rámci veřejné zakázky KN Liberec byly ve stanovené lhůtě (22. 9. 2010) podány dvě nabídky, a to společnostmi Hospimed a Sinomed. Předmětem plnění této zakázky bylo 8 druhů přístrojů pro vybavení kardiocentra Krajské nemocnice v Liberci. Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka společnosti Sinomed. Veškeré profesní, ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady byly společností Sinomed prokazovány prostřednictvím společnosti Puro-klima, která zajišťovala rovněž veškeré dodávky zdravotnických přístrojů.

135.     Společnost Sinomed byla do konce dubna 2010 personálně a majetkově propojena se společností Puro-klima. V době vyhlášení veřejné zakázky již neexistovalo mezi těmito společnostmi žádné propojení. Společnost Sinomed v době vyhlášení dané zakázky měla dva zaměstnance na stálý pracovní poměr, zkušenosti primárně s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu a nabídky do výběrových řízení v roce 2010 představovaly pouze jednotky případů.

136.     Společnost Puro-klima zpracovala pro společnost Sinomed dílčí nabídku týkající se subdodávky zdravotnické a jiné technologie, která byla stěžejním podkladem pro následné vypracování nabídky společnosti Sinomed. Společnost Puro-klima zajišťovala veškeré dodávky zdravotnické technologie, komunikovala s dodavateli zdravotnických přístrojů, které byly předmětem plnění této zakázky, vyjednávala s nimi svou nákupní cenu a další podmínky plnění. Konečné nabídkové ceny uvedené v nabídce byly stanoveny společností Sinomed.

137.     V dané věci společnost Sinomed, dle svého vyjádření, se žádnou společností ze skupiny Hospimed nejednala.

138.     Před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky proběhla schůzka mezi jednatelem společnosti Hospimed a MJ ze společnosti Puro-klima, schůzky mezi MUDr. Řehákem a Ing. MJ probíhaly v roce 2010 pravidelně (viz kalendář). Úřad nemá informace o tom, že by v dané době existoval jakýkoliv kontakt mezi společností Sinomed a společností Hospimed, příp. jinou společností z této skupiny. Společnost Hospimed uvedla, že nikdy se společností Sinomed nespolupracovala, a to ani ojediněle.^[125]

139.     Nabídky obou společností v částech obsahujících popisy přístrojů a jejich technickou specifikaci jsou identické (viz výše). U podrobné specifikace přístrojů je u položek plnění č. 1, 3, 7 a 8 vždy uvedeno shodné označení nabídky přístrojů. Jedná se o přístroje značky Siemens, kdy společnost Siemens tyto přístroje pod daným označením (identifikujícím konfiguraci nabízeného technického řešení) předložila pouze společnosti Puro-klima, jiné společnosti nebyla tato nabídka předložena.

Závěr k veřejné zakázce KN Liberec

140.     Přístroje značky Siemens, které byly předmětem plnění této zakázky, byly u obou uchazečů v jejich nabídkách shodně označeny, což prokazuje původ této nabídky od společnosti Siemens. Nabídka společnosti Siemens s daným označením odpovídala konkrétnímu technickému řešení pro tuto zakázku. Společnost Hospimed však, dle vyjádření společnosti Siemens, tuto společnost v dané věci vůbec nekontaktovala, což dle Úřadu dokládá i část nabídky společnosti Hospimed obsahující technický popis těchto výrobků, kdy hlavička těchto dokumentů, příp. zápatí první strany, s uvedením názvu společnosti Siemens a jejího kontaktu chybí (na rozdíl od dokumentů předložených společností Sinomed, pro niž dodávku zajišťovala společnost Puro-klima). Dále je patrné, že kopie těchto dokumentů byla učiněna z „originálu“ dokumentů, které obsahovaly záhlaví a zápatí, takové byly poskytnuty společností Siemens společnosti Puro-klima. Tyto dokumenty s daným označením výrobků měla k dispozici pouze společnost Puro-klima a následně pak od ní i společnost Sinomed. Společnost Hospimed mohla tyto dokumenty, příp. kopie z nich pořízené tedy získat pouze od těchto společností. S ohledem na další shodnost nabídek podaných do předmětné zakázky je patrné, že nabídka společnosti Hospimed byla vypracována na základě spolupráce, předchozího kontaktu se společností Puro-klima, příp. Sinomed. 

141.     Vzhledem k tomu, že společnost Puro-klima byla za účelem zajištění dodávek plnění této veřejné zakázky nucena kontaktovat jiné distributory či výrobce, nebyla tedy schopna sama jako oficiální distributor některých značek zdravotnických přístrojů pro území České republiky zajistit tyto přístroje z „vlastního“ portfolia.

142.     Společnost Sinomed byla ještě cca 5 měsíců před vyhlášením daného výběrového řízení propojena se společností Puro-klima. Společnost Sinomed v době vyhlášení daného výběrového řízení měla pouze dva stálé zaměstnance a neměla zkušenosti s veřejnou zakázkou na dodávku zdravotnické technologie takového rozsahu. Zajištění 100% dodávek cestou subdodávek (s výjimkou servisu přístrojů, který zpravidla zajišťují dodavatelé těchto přístrojů), tak jak tomu bylo v daném případě, je neobvyklé. Obnáší obdobnou činnost jako v případě podání vlastní nabídky s výjimkou konečného zpracování nabídky z poskytnutých podkladů a stanovení konečných cen a dochází tím k navýšení ceny zakázky, což v daném případě s ohledem na velikost marže společnosti Puro-klima je dostatečně patrné. S ohledem na velikost marže společnosti Puro-klima je zřejmé, že společnost Puro-klima měla zájem o vítězství společnosti Sinomed v dané zakázce. Společnost Sinomed pak (s minimální marží a nulovým skutečným plněním) představovala v daném případě dle Úřadu pouze krytí reálného soutěžitele, společnosti Puro-klima. Zda je to např. proto, aby se omezila nápadnost opakované účasti (a vítězení) společnosti Puro-klima v zakázkách nemocnice Liberec, pro niž společnost Puro-klima po několik let představovala téměř výhradního dodavatele v oblasti zdravotnické přístrojové techniky, se lze pouze domnívat,^[126] není to však pro posouzení předmětného jednání významné.

143.     Navíc z pokladů od zadavatele vyplývá, že společnost Puro-klima si od zadavatele sama vyžádala dne 20. 8. 2010 zadávací dokumentaci, vedle společnosti Sinomed, která o ni požádala dne 6. 9. 2010, tj. společnost Puro-klima sama měla zájem o danou zakázku, a je zjevné, že ji byla schopna i sama realizovat.

144.     Několik dnů před podáním nabídek existuje kontakt mezi společností Hospimed a Puro-klima (13. 9. 2010), tento kontakt rovněž předchází datu vypracování nabídky společnosti Hospimed a Sinomed, jde o shodné datum 20. 9. 2010 (datum uvedené v obou nabídkách).

“

145.     V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Hospimed dne 26. 7. 2011 převzal Úřad emailovou korespondenci týkající se zakázky na vybavení nemocnice v Benešově. Jde o email ze dne 11. 5. 2011 od TP (projektový manažer společnosti Hospimed), adresovaný LH (ředitelka divize kompletace společnosti Hospimed), předmět: RE: vybavení Benešovské nemocnice a.s., včetně 4 přeposlaných emailů ze stejného dne, dokument byl označen D1 (dále též „dokument D1“).^[127] Emailová komunikace v rámci dokumentu D1 začíná emailem od MS ze společnosti Agel a.s., který LH (Hospimed) žádá o nabídku na subdodávku vybavení Benešovské nemocnice a.s. a uvádí, že soutěže se bude účastnit společnost Martek Medical a.s. jako generální partner. Paní LH odpovídá, že (cit.): „…děkujeme za poptávku, nabídky Vám připravíme, budete je mít k dispozici do 19. 5. 2011 (nejpozději).“ Následně dokument D1 obsahuje interní komunikaci mezi TP, projektovým manažerem společnosti Hospimed, a LH, ředitelkou divize kompletace společnosti Hospimed. V emailu od TP adresovaném LH v 10.49 hod. je uvedeno (cit.): „Ahoj! Rozumím. Jak mám informovat partnery v této akci? Děkuji“, následně reakce LH (cit.): „ [… obchodní tajemství …] Hypokramedu řekni, aby je odkázali na nás (pokud je oslovili). L…“, na kterou TP odpověděl (cit.): „Ahoj! Domluveno s nimi. Mimochodem se zde angažuje BB. T…“.

146.     K dokumentu D1 společnost Hospimed uvedla, že jde o veřejnou zakázku „Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov – vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně-hematologické stanice“ uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60058884 dne 19. 4. 2011, jejímž zadavatelem byla Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje^[128], a že společnost medisap podala do této zakázky nabídku, která byla vybrána jako nejvýhodnější.

147.     Veřejná zakázka „Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov – vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně-hematologické stanice“, ev. č. 60058884 (dále též „veřejná zakázka Benešov“) byla zadána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 31. 5. 2011 v 10.00 hod. Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti medisap a MARTEK MEDICAL a.s.^[129] Společnost MARTEK MEDICAL a.s. byla vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nedoložení příslušného dokladu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Vítězem dané zakázky se stala společnost medisap a celková konečná cena zakázky činila 49.530.872,- Kč včetně DPH. Jediným kritériem pro zadání dané zakázky byla nejnižší nabídková cena.^[130]

148.     Společnost MARTEK MEDICAL a.s. byla vyloučena z další účasti v daném řízení z důvodu, že u položky č. 9 KONTEJNEROVÝ SYSTÉM (SESTAVA) společnost MARTEK MEDICAL a.s. předložila „ZERITIFKAT Nr. Q1N 09 04 20642 006“ v původním znění, v německém jazyce, avšak přiložený překlad do českého jazyka s překladatelskou doložkou nekorespondoval s textovým obsahem originálu, dále u položky č. 2 a 41 uchazeč provedl změnu množství, kterou vysvětlil odlišnou výší sazby DPH u komponent dodávaného přístroje (toto vysvětlení však zadavatel neakceptoval).^[131]

149.     Mezi společnostmi (celkem 17), které požádaly o zaslání zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, byla společnost MARTEK MEDICAL a.s., Hospimed, Puro-klima, medisap, Hypokramed a B.Braun Medical s.r.o.^[132]

150.     Společnost Hypokramed k dané veřejné zakázce uvedla, že za účelem poskytnutí nabídky do této zakázky byla společnosti Hypokramed doručena mj. poptávka společnosti medisap. Nabídka pro tuto společnost byla na její žádost opakovaně upravována podle technických specifikací, které vyplynuly z požadavků zadavatele. Dále společnost Hypokramed Úřadu poskytla kopii kupní smlouvy uzavřené mezi společností medisap a Hypokramed, jejímž předmětem byla dodávka a instalace zdravotnické technologie pro předmětnou veřejnou zakázku. Z této kupní smlouvy vyplývá, že společnost Hypokramed společnosti medisap dodala některé položky plnění této zakázky.^[133]

Shrnutí k veřejné zakázce Benešov

151.     V rámci veřejné zakázky Benešov byly ve stanovené lhůtě (31. 5. 2011) podány dvě nabídky, a to společnosti medisap a MARTEK MEDICAL a.s. Předmětem plnění dané zakázky bylo vybavení operačních sálů a technologické části nové transfúzně-hematologické stanice. Společnost MARTEK MEDICAL a.s. byla ze zadávacího řízení vyloučena z důvodu nedoložení příslušných podkladů prokázání technických kvalifikačních předpokladů. Vítězem veřejné zakázky se stala společnost medisap, které společnost Hypokramed subdodávala některé položky plnění.

Závěr k veřejné zakázce Benešov

152.     Společnost Hypokramed nepodala v dané veřejné zakázce nabídku. Spolupráce společnosti Hypokramed a medisap, příp. společnosti Hospimed, spočívala v subdodávkách několika položek předmětu plnění zakázky. V daném správním řízení nebylo Úřadem zjištěno, že by soutěžitel Hypokramed spolu se soutěžitelem Hospimed spolupracovali při podání nabídek či účasti těchto společností ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Benešov. Hypokramed v daném výběrovém řízení působil jako dodavatel zboží pro soutěžitele Hospimed.

Veřejná zakázka „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“

153.     V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Hospimed dne 26. 7. 2011 byly Úřadem převzaty dva emaily od Ondřeje Pešána (Hospimed) adresované Václavu Bartošovi (Hospimed) ve věci reportu/hlášení, email ze dne 23. 4. 2010 byl označen B6 (dále též „dokument B6“) a email ze dne 2. 4. 2010 byl označen E5 (dále též „dokument E5“). 

154.     V dokumentu B6 je mj. uvedeno (cit.): „Dále jsem pracoval na některých zakázkách z kompletací zejména na Novém Městě, kde jsem rád, že do toho půjdeme. Tam, jak jsem již psal před nedávnem, máme [… obchodní tajemství …] silnou podporu pro naše výrobky tak by se mohlo podařit nacpat tam něco přes Puro-klimu, které patrně budeme přes kompletace dělat subdodávku a která to patrně vyhraje …“.^[134]

155.     V dokumentu E5 je mj. uvedeno (cit.): „V nemocnici v Novém Mšste na moravě jsem byl [… obchodní tajemství …]. Máme od ní podporu v tuším třetí fázi rekonstrukce. Zatím ještě nebylo vypsané VŘ ale vypadá to na výhru Puro-klimy. Od [… obchodní tajemství …] mám podporu pro desinfektory, sprch panely atd. Ještě se zatím neví kdo všechno se k tomu bude vyjadřovat. Informaci jsem předal Ing. H… – bude asi záležet na komunikaci s Puroklimou zda tam budou ochotni dát naše zařízení, které má podporu uživatelů – zatím jsem nedostal odpověď.“^[135]

156.     Společnost Hospimed k dokumentu B6 uvedla, že jde o veřejnou zakázku „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“ uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60042998, do které společnost Hospimed podala nabídku, avšak nabídka společnosti Hospimed nebyla vyhodnocena jako nejvhodnější. Společnost Hospimed dále uvedla, že v dané veřejné zakázce nepůsobila ani jako subdodavatel.^[136]

157.     Veřejná zakázka „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“ uveřejněná pod ev. č. 60042998 (dále též „veřejná zakázka Nové Město“) byla zadána Krajem Vysočina jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 11. 5. 2010 v 10.00 hod.^[137] Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti Hospimed (11. 5. 2010 v 8.09 hod.) a Puro-klima (11. 5. 2010 v 9.25 hod.), žádná nabídka nebyla vyloučena ze zadávacího řízení, vítězem dané zakázky se stala společnost Puro-klima.^[138]

158.     K dokumentu B6 společnost Hospimed uvedla, že se jedná o veřejnou zakázku „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“, v dané zakázce nebyla nabídka společnosti vyhodnocena jako nejvýhodnější, tj. danou zakázku společnost Hospimed nezískala, ani pro jinou společnosti nepůsobila v dané zakázce jako subdodavatel.^[139]

159.     Společnost Puro-klima k realizaci plnění předmětné veřejné zakázky uvedla, že od společnosti Hospimed, ani jiné společnosti z této skupiny nenakoupila žádnou zdravotnickou technologii.^[140]

160.     Úřad dále porovnal nabídky obou uchazečů a nezjistil, že by nabídky společnosti Puro-klima a Hospimed vykazovaly grafické nebo obsahové shody, či jiné neobvyklosti nasvědčující spolupráci obou společností před podáním nabídek. V části nabídek „Formulář pro hodnocení technicko-klinických parametrů vybraných položek nabízeného přístrojového vybavení“ je sice popis technické specifikace některých položek plnění u obou nabídek zcela shodný, avšak vždy tato část plně odpovídá textu znění požadavku zadavatele na specifikaci konkrétního předmětu plnění.^[141]

Shrnutí k veřejné zakázce Nové Město

161.     V emailech, které Úřad převzal v rámci šetření na místě v obchodních prostorách účastníků řízení, je zmíněna možná spolupráce společnosti Puro-klima a Hospimed v rámci dané veřejné zakázky a konstatována pravděpodobnost vítězství společnosti Puro-klima v této zakázce, ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné zakázky (resp. i před vypsáním výběrového řízení – viz dokument E5).

162.     Ve veřejné zakázce Nové Město, jejímž předmětem bylo vybavení interního pavilonu nemocnice zdravotnickou přístrojovou technikou, byly ve stanovené lhůtě (11. 5. 2010) podány dvě nabídky, a to společnosti Puro-klima a Hospimed. Vítězem veřejné zakázky se stala společnost Puro-klima. Společnost Hospimed nedodala ani nesubdodávala společnosti Puro-klima v rámci dané veřejné zakázky žádnou zdravotnickou přístrojovou techniku. Porovnáním nabídek obou uchazečů nebyly zjištěny žádné skutečnosti, které by nasvědčovaly kooperaci těchto uchazečů v rámci dané veřejné zakázky.

Závěr k veřejné zakázce Nové Město

163.     Porovnáním nabídek společností Hospimed a Puro-klima podaných do veřejné zakázky Nové Město nebyla zjištěna indicie nasvědčující možné spolupráci těchto soutěžitelů při vypracování svých nabídek a ovlivnění výsledku veřejné zakázky. Přestože ve výše zmíněných emailech je poukazováno na vítězství společnosti Puro-klima v dané zakázce ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek, Úřad nemá důkazy o tom, že by oba soutěžitelé v období před podáním svých nabídek byli v kontaktu a následně skutečně ovlivnili výsledek dané zakázky, nevyplývá to ani z obsahu podaných nabídek.

Veřejná zakázka „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“

164.     V rámci šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Hospimed dne 26. 7. 2011 byl Úřadem převzat email ze dne 14. 2. 2011 od SH (Hospimed) adresovaný LH, MŠ, v kopii TP (Hospimed), ve věci „FN Kral Vinohrady kardiocentrum op sály zrušeno“ označený jako dokument D3 (dále též „dokument D3“), ve kterém je uvedeno (cit.): „bohužel, neobstála 1 nabídka Hospimed. Puro-Klima nesplnila zadání, je vyloučena, soutěž kvůli 1 platné nabídce zrušena, bohužel, neprošlo to.“^[142]

165.     K dokumentu D3 společnost Hospimed uvedla, že jde o veřejnou zakázku „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“ uveřejněnou v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60053564, do které společnost Hospimed podala nabídku, veřejná zakázka byla následně zrušena.^[143]

166.     Veřejná zakázka „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“ uveřejněná v informačním systému veřejných zakázek pod evidenčním číslem 60053564, jejímž zadavatelem byla Fakultní nemocnice Královské Vinohrady (dále též „veřejná zakázka Královské Vinohrady“), byla vypsána jako otevřené řízení s lhůtou pro doručení nabídek 21. 1. 2011 v 10.00 hod.^[144] Ve stanovené lhůtě byly zadavateli doručeny dvě nabídky, a to společnosti Hospimed a Puro-klima. Nabídka společnosti Puro-klima byla vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění minimálních technických požadavků stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách a veřejná zakázka byla zadavatelem následně zrušena dle § 84 odst. 3 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, protože v rámci zadávacího řízení došlo k vyřazení všech nabídek kromě jediné.^[145] 

167.     Úřad dále porovnal nabídky obou uchazečů a zjistil, že nabídky společnosti Puro-klima a Hospimed nevykazují grafické ani obsahové shody, či jiné neobvyklosti nasvědčující spolupráci obou společností před podáním nabídek.

Shrnutí k veřejné zakázce Královské Vinohrady

168.     Ve veřejné zakázce Královské Vinohrady, jejímž předmětem bylo vybavení operačních sálů komplexního kardiovaskulárního centra nemocnice, byly ve stanovené lhůtě (21. 1. 2011) podány dvě nabídky, a to společnosti Puro-klima a Hospimed. Nabídka společnosti Puro-klima byla vyloučena ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění minimálních technických požadavků stanovených zadavatelem. Následně bylo zadávací řízení zrušeno z důvodu vyřazení všech nabídek kromě jediné. Porovnáním nabídek obou uchazečů nebyly zjištěny žádné skutečnosti, které by nasvědčovaly kooperaci těchto uchazečů v rámci dané veřejné zakázky.

Závěr k veřejné zakázce Královské Vinohrady

169.     Porovnáním nabídek společností Hospimed a Puro-klima podaných do veřejné zakázky Královské Vinohrady nebyla zjištěna indicie nasvědčující možné spolupráci soutěžitelů Hospimed a Puro-klima při vypracování těchto nabídek a ovlivnění výsledku dané veřejné zakázky.

Vymezení relevantního trhu

170.     K tomu, aby Úřad mohl věc posoudit, je nezbytné vymezit relevantní trh, na kterém se projevovaly účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích či službách, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem je podle § 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže^[146] trh zboží^[147], které je z hlediska charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového.^[148] Z hlediska času se relevantní trh zkoumá pouze v případě, když v konkrétním okamžiku nebo období jsou soutěžní podmínky výrazně odlišné než v jiných obdobích.

 

171.     Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, jakého trhu (příp. trhů) se posuzovaná jednání účastníků řízení týkala.

Věcné vymezení relevantního trhu

172.     Posuzovaná jednání účastníků řízení se týkala dodávek zdravotnické přístrojové techniky, které byly uskutečněny na základě veřejných zakázek vyhlášených nemocnicemi a univerzitou.

 

173.     Předmětem veřejné zakázky FN Ostrava byla dodávka 15 položek plnění – zdravotnické přístrojové techniky (v kupní smlouvě označené jako technologické vybavení) pro vybavení kardiovaskulárního centra; echokardiografy, monitorovací systém, kardiochirurgický peroperační ablační systém, telemetricky monitorovaná lůžka, ventilátory, ultrazvuky, RTG systém pro komplexní elektrofyziologická vyšetření s příslušenstvím aj.^[149] Variantní řešení nebylo zadavatelem připuštěno.^[150] Součástí dodávky bylo rovněž zajištění dopravy do místa určení, instalace, montáž, uvedení do provozu s předvedením funkčnosti, zaškolení obsluhy, v případě potřeby kalibrace či validace přístroje před uvedením do provozu, záruční servis a závazek na pozáruční servis.^[151] 

 

174.     Předmětem plnění veřejné zakázky UK Praha byla dodávka zdravotnické technologie, např. stomatologických křesel, včetně příslušenství a nábytku a výukových trenažérů dle projektové dokumentace, zadavatel nepřipouštěl variantní řešení.^[152] Součástí smlouvy byla dodávka zboží, instalace a montáž, proškolení, záruční a pozáruční servis. Předmětem veřejné zakázky Příbram a FN Brno, které jsou Úřadem posuzovány jako součást ujednání týkajícího se veřejné zakázky UK Praha, byla celková rekonstrukce a modernizace částí nemocnice (pavilonu akutní medicíny, pavilonu lékárny a transfuzní stanice, v druhém případě pak operačních sálů), šlo o stavební zakázky, jejichž součástí byla i dodávka zdravotnické přístrojové techniky.^[153]

 

175.     Předmět veřejné zakázky KN Liberec byl specifikován jako dodávka nových zdravotnických přístrojů a zařízení, včetně montáže, uvedení dodaných zařízení do provozu, instalace a vyškolení obsluhy s cílem vybavení jednotlivých pracovišť souborem zdravotnických prostředků přístrojového charakteru. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že šlo o dodávku 8 druhů přístrojů pro vybavení kardiocentra Krajské nemocnice v Liberci, a to zejména o angiografickou linku, echokardiografy, ultrazvukové a monitorovací systémy, RTG systémy, eletrofyziologické záznamové zařízení.^[154] Varianty nabídek nebyly zadavatelem přijímány.

 

176.     Předmětem veřejné zakázky Benešov byly dle výkazu výměr dodávky zdravotnické techniky, např. separátory pro hematologii, centrifugy, defibrilátory, infuzní sestavy, oxymetry, monitory, dále elektrické odsávačky, lékařská svítidla, zdravotnická lehátka apod. Součástí předmětu této veřejné zakázky byl i aktivní trénink profesionálním aplikačním specialistou, školení technika, zajištění servisu a případných aktualizací softwaru. Předmětem subdodávek společnosti Hypokramed pro společnost  medisap pak byly mobilní operační stoly (chirurgický a ortopedický) s dálkově ovládanými operačními deskami RTG transparentními, stropní zákrokové svítidlo a překládací zařízení pro pacienta.

 

177.     Předmětem veřejné zakázky Nové Město byla dodávka zdravotnické technologie, např. EKG přístroj, systém EMG, monitor, plicní ventilátory, elektroléčebný přístroj apod., jejíž součástí byly instalace, uvedení do provozu, včetně zaškolení obsluhy, dopravy a záručního servisu.^[155]

 

178.     Předmětem veřejné zakázky Královské Vinohrady byla dodávka, instalace, konfigurace, zaškolení a záruční servis vybavení operačních sálů pro komplexní kardiovaskulární centrum nemocnice^[156], a to mechanická trombektomie, 3D mapovací systémy, elektrofyziologické záznamové zařízení, ablační jednotka, mimotělní oběh a anesteziologický přístroj.^[157]

 

179.     Předmětem všech posuzovaných veřejných zakázek byla dodávka zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství, včetně instalace, školení, servisu apod. Jednalo se vždy o několik kusů zdravotnické přístrojové techniky a dalšího příslušenství různých druhů, odlišného způsobu a účelu užití. V zadávací dokumentaci byly jednotlivé položky plnění dané zakázky popsány, včetně jejich řešení, požadavků a příslušenství.^[158] Variantní řešení v daných případech pak nebyla zadavatelem připouštěna.

 

180.     Zdravotnickou přístrojovou technikou, která je předmětem plnění šetřených veřejných zakázek, se obecně rozumí přístroje nebo jiná zařízení určená ke specifickému použití ve zdravotnictví pro diagnostické nebo léčebné účely. Tato přístrojová technika je použitelná samostatně nebo v kombinaci s dalším příslušenstvím a slouží zejména k vyšetření pacienta a stanovení jeho diagnózy, k léčbě onemocnění, dále k mírnění nemocí anebo jejich prevenci. Dle využití přístrojové techniky v medicíně ji lze členit na diagnostické systémy, terapeutické systémy či systémy pro chirurgii apod.

 

181.     Zdravotnickou přístrojovou techniku je možné dále klasifikovat dle klinické specializace, ve které se uplatňuje (přístroje pro kardiologii, neurologii apod.), dle orgánových systémů, pro jejichž sledování je určena (kardiovaskulární systémy, dýchací ústrojí apod.), principu snímání, měření veličin, rizikovosti při poskytování zdravotní péče apod.

 

182.     Zdravotnická přístrojová technika, její příslušenství a další vybavení je především poptáváno nemocnicemi či jinými zdravotnickými zařízeními, ať již státními či nestátními, dále i kraji a městy např. pro záchranné zdravotní služby. U veřejných zadavatelů nákup tohoto zboží probíhá dle pravidel o zadávání veřejných zakázek, v případě financování nákupu z prostředků Evropské unie pak i dle dalších stanovených pravidel. Součástí dodávky zdravotnické přístrojové techniky bývá rovněž i její příslušenství, počáteční množství spotřebního materiálu, dále bývá zahrnuta instalace, montáž, zaškolení obsluhy, případně odzkoušení přístroje, dále pak záruční, příp. pozáruční servis.

 

183.     V souvislosti s užíváním zdravotnických přístrojů při léčbě a diagnostice nemocí zdravotnická zařízení dále poptávají např. spotřební materiál, léky a další zdravotnické pomůcky. Zejména s ohledem na odlišný charakter těchto výrobků, kdy nejde o přístroje či jejich příslušenství, ale mají zcela odlišný způsob a účel užití, nejsou dle Úřadu plně zastupitelné se zdravotnickou přístrojovou technikou, včetně jejího příslušenství, a do daného relevantního trhu je proto nezahrnul.

 

184.     Všichni účastníci řízení jsou společnosti zabývající se dodávkami zdravotnické přístrojové techniky na území celé České republiky. Jednotliví účastníci působí jako zástupci některých zahraničních výrobců zdravotnické přístrojové techniky v České republice. Obecně lze však říci, že účastníci řízení i další společnosti působící v dané oblasti jsou schopni zajistit dodávku různých druhů zdravotnické přístroje techniky, neboť neexistují bariéry pro distribuci a dodávky těchto výrobků např. prostřednictvím výhradností.^[159] V souvislosti s dodávkami zdravotnické přístrojové techniky pak tyto společnosti poskytují svým zákazníkům služby technického servisu dodaných přístrojů (záruční i pozáruční).

 

185.     V souvislosti s dodávkou zdravotnických přístrojů jsou zdravotnickým zařízením poskytovány i služby tzv. projektového managementu (které spočívají v kompletační činnosti, integraci jednotlivých lékařských přístrojů) a inženýrské činnosti v případě, že instalaci zdravotnické techniky předchází stavební práce. V různých fázích projektu je poskytováno kvalifikované poradenství, příp. technický servis, školení apod. Jednotlivé fáze projektového managementu jsou přitom relativně samostatné, i když vzájemně podmíněné, tj. společnosti mohou poskytovat např. předchozí odbornou pomoc, aniž by se zúčastnily výběrového řízení.^[160] S ohledem na skutečnost, že odborné poradenství k vypracování projektu (jak již z hlediska funkčnosti přístrojů či stavebním potřebám) předchází výběrovému řízení, příp. veřejné zakázce na dodávku zdravotnické přístrojové techniky, a je možné je zajistit jiným subjektem než vítězem veřejné zakázky, považuje je Úřad za odlišné, samostatné služby. Zdravotnická zařízení, příp. další subjekty, poptávají zdravotnickou přístrojovou techniku cestou vyhlášení výběrového řízení, ve kterém specifikují požadavky na dodávku těchto výrobků; účastníci výběrových řízení a další společnosti vypracovávají nabídku na dodávku plnění, jejichž součástí bývá, jak je již výše zmíněno, příslušenství, výchozí spotřební materiál, školení, instalace, uvedení do provozu, servis apod. 

 

186.     Úřad se s ohledem na předmět veřejných zakázek, které jsou posuzovány v tomto správním řízení, kdy jde o několik různých druhů zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství určených jak k léčbě, tak i k diagnostice onemocnění, dalším podrobnějším členěním zdravotnické přístrojové techniky a jejího příslušenství v tomto řízení nezabýval, a to i s ohledem na to, že by to nemělo vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže.

 

187.     Vzhledem k výše uvedenému vymezil Úřad pro účely daného správního řízení relevantní trh z hlediska věcného jako trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky. Úřad upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by nebylo, pokud jde o předmět tohoto řízení, potřebné.

Geografické a časové vymezení relevantního trhu

188.     Účastníci řízení působí a také se účastní výběrových řízení na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení na celém území České republiky. Soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky probíhá především v rámci veřejných zakázek na dodávku tohoto zboží rovnoměrně po celém území České republiky, a to v souladu s pravidly o zadávání veřejných zakázek. Součástí dodávek zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zdravotnických zařízení bývá např. i její instalace, školení a samozřejmě záruční servis, dokumentace odpovídající tuzemským normám v češtině, dodávky jsou proto uskutečňovány a vázány na území České republiky. Úřadem nebylo zjištěno, že by v podmínkách dodávek této techniky (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti.

 

189.     Z hlediska geografického vymezil Úřad relevantní trh jako území České republiky, neboť dodávky zdravotnické přístrojové techniky probíhají na celém tomto území za homogenních podmínek.

190.     Po stránce časové jde o trh pravidelně se opakujících dodávek, tedy o trh trvalý.

 

191.     Soutěžitelé Hospimed a Puro-klima představovali, i dle svých vyjádření na internetových stránkách, nejvýznamnější soutěžitele na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky, jejich objem dodávek byl řádově obdobný. V předmětném období (zejména rok 2010) byli soutěžitelé Hospimed a Puro-klima považováni za číslo 1 a 2 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky. Společnost Hypokramed pak patřila mezi menší soutěžitele na daném trhu.

 

192.     Celkový roční objem dodávek zdravotnické přístrojové techniky v České republice není možné přesně zjistit; Úřad orientačně vyšel z objemu zakázek uveřejněných v informačním systému veřejných zakázek. Úřad provedl analýzu zakázek uveřejněných v informačním systému veřejných zakázek v roce 2010 a zjistil, že podíl soutěžitele Hospimed představoval cca 26 %, společnosti Puro-klima pak cca 14 %. Vzhledem k povaze deliktů (dohody o rozdělení trhu a cenové dohody) není přesný souhrnný tržní podíl účastníků řízení rozhodný pro soutěžně právní posouzení těchto jednání.

Dopad na relevantní trh

193.     V posuzovaném případě se jedná o dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže (viz níže), u takových dohod se presumuje jejich potenciálně negativní dopad na soutěž; pro účely deklarace jejich protiprávnosti Úřad tedy nemusí zkoumat jejich skutečný negativní dopad na relevantní trh. Úřad však má za prokázaný negativní dopad těchto dohod spočívající i ve skutečném narušení hospodářské soutěže. Účastníkům řízení se v předmětných veřejných zakázkách prostřednictvím vzájemných kontaktů a na nich založeném realizovaném sladěném postupu podařilo mezi sebou zcela vyloučit soutěž, a to ve veřejné zakázce FN Ostrava, veřejné zakázce UK Praha a veřejné zakázce KN Liberec. Úřad vnímá tento dopad jako zvlášť závažný, projevy posuzovaných jednání hodnotí jako pro soutěž zvlášť nebezpečné a devastující příklady bid-riggingu. Sladěný postup účastníků řízení měl nepochybně v některých případech za následek navýšení ceny zakázky, kdy např. v případě veřejné zakázky UK Praha zvítězila nabídka o 20 miliónů Kč vyšší než druhá nabídka, rovněž měl vliv na veřejné prostředky, příp. finanční prostředky poskytované v rámci evropských operačních programů. 

Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení

194.     Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001, a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Pro posouzení daného případu má mj. význam novela zákona č. 360/2012 Sb., která nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012.^[161] Podle čl. II „Přechodné ustanovení“ tohoto zákona se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí jeho účinnosti, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Správní řízení sp. zn. S283/2011/KD nebylo pravomocně do 1. 12. 2012 skončeno; to znamená, že se z hlediska procesního dokončí podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (tj. ve znění účinném do 30. 11. 2012).

 

195.     V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení Hospimed a Puro-klima u veřejných zakázek UK Praha, FN Ostrava a KN Liberec, a pohlíží na ně jako na tři samostatné delikty; pro podrobnější vysvětlení odkazuje na část VI tohoto rozhodnutí. 

 

196.     Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy účinné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání. V posuzovaném případě došlo k dokonání správních deliktů realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu (viz dále). Po určení znění zákona o ochraně hospodářské soutěže, jenž se uplatní na posouzení protiprávnosti konkrétního jednání, Úřad zvažoval, zda některé jeho pozdější znění není pro účastníky řízení příznivější.

 

197.     Pokud jde o veřejné zakázky FN Ostrava a KN Liberec, Úřad považuje za dokonání těchto deliktů datum podání nabídek do veřejné zakázky, tj. 26. 10. 2010 (veřejná zakázka FN Ostrava) a 22. 9. 2010 (veřejná zakázka KN Liberec). V době spáchání obou deliktů byl platný a účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb.^[162] Uvedené znění zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo do 14. 7. 2011.

 

198.     Ve vztahu k uvedeným správním deliktům je pozdější právní úpravou zákon č. 188/2011 Sb., který nabyl účinnosti od 15. 7. 2011, a zákon č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti od 1. 12. 2012. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá z těchto pozdějších právních úprav je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.

 

199.     Novelou zákona č. 188/2011 Sb. byly provedeny pouze formální úpravy nutné ke sjednocení terminologie s ohledem na pojmy použité v zákoně č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu,^[163] tzn. bez vlivu na materiální obsah zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tato pozdější právní úprava tak nepřináší účastníkům řízení v žádném směru příznivější zacházení.

      

200.     Změny provedené další novelou, a to zákonem č. 360/2012 Sb., se nedotkly vymezení skutkové podstaty správního deliktu spočívajícího v uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), podmínek platných pro vymezení dohod, jež nejsou považovány za dohody zakázané, podmínek, při jejichž naplnění se zákaz na dohody nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek (či na základě výjimky pro oblast zemědělství)^[164], a nedotkly se ani zákonné maximální výše sankcí za správní delikty. Zmíněnou novelou došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokuty, kdy Úřad může přihlédnout k jednání právnické osoby v průběhu řízení (jak k okolnosti polehčující, tak k okolnosti přitěžující) a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že na základě Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007 (dále též „Zásady“)^[165], zohledňoval Úřad při ukládání pokut i před novelou jako polehčující okolnost jednání účastníka řízení, jež se pozitivně odrazilo např. ve zkrácení doby trvání deliktu, v jeho významně rychlejším objasnění či v kompenzaci újmy způsobené spotřebitelům. V tomto směru tak tato novela nepřináší faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá novely k uložení příznivější sankce (jde o v minulosti dokonané protisoutěžní jednání, správní řízení o deliktu je v závěrečné fázi, ze strany účastníků řízení nebyly podniknuty žádné kroky ke kompenzaci škodlivých následků jednání).  

 

201.     Zákonem č. 360/2012 Sb. byl dále zaveden nový druh správní sankce (viz § 22a odst. 4 a 5), kdy se za delikty dle § 3 odst. 1 spáchané v souvislosti se zadávacím řízením, uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním řízením spolu s pokutou uloží zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let. V tomto směru tak nelze na tuto popsanou pozdější právní úpravu pohlížet jako na úpravu pro účastníky příznivější.

 

202.     Dále je třeba zmínit, že citovanou novelou byla též zavedena právní úprava umožňující soutěžiteli, který byl uznán Úřadem vinným ze správního deliktu dle § 3 odst. 1, snížit pokutu (jež by mu jinak byla za správní delikt uložena s využitím Zásad), a to o 20 %, pokud se soutěžitel k jeho spáchání přizná, požádá o snížení pokuty a Úřad bude mít za to, že s ohledem na povahu a závažnost správního deliktu je takový postih dostatečný (§ 22ba odst. 2 a odst. 6) - tzv. „institut narovnání“. Dle této novely se současně soutěžiteli, jenž splní uvedené podmínky a Úřad mu pokutu sníží o 20 %, zákaz plnění veřejných zakázek nebo zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let neuloží. Z uvedeného je zřejmé, že při využití institutu narovnání a splnění jeho podmínek by tato pozdější právní úprava mohla být pro účastníky řízení úpravou příznivější. K tomu však Úřad uvádí následující: Úřad institut narovnání běžně ve své správní praxi aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do zákona o ochraně hospodářské soutěže. Aplikoval jej před touto novelou též se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží).

 

203.     Lze tak uzavřít, že aplikací institutu narovnání Úřadem před novelou a po její účinnosti se v právním posouzení vytýkaného jednání účastníků řízení nic nemění, resp. novela při jeho využití nepředstavuje pro účastníky řízení v posuzování deliktu příznivější právní úpravu.

204.     Další změnou, kterou tato novela přinesla, je upuštění od uložení pokuty či snížení pokuty pro splnění podmínek tzv. Leniency programu; tato změna se posuzované věci nijak nedotýká, neboť žádný z účastníků řízení žádost dle § 22ba odst. 1 písm. a) a b) a odst. 5 Úřadu nepodal. Zbývající změny (např. § 21c – Zvláštní ustanovení o spisu a nahlížení do něj či § 21e – Poskytování informací a jiné) jsou procesního charakteru a netýkají se hmotněprávního posouzení vytýkaného jednání Úřadem.

 

205.     Ze všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že změny provedené zákonem č. 360/2012 Sb. nelze považovat za právní úpravu pro účastníky řízení příznivější. Úřad proto na jednání účastníků řízení týkající se veřejných zakázek FN Ostrava a KN Liberec aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále též „ZOHS 155“).

 

206.     Úpravu ZOHS 155 Úřad aplikuje i na posouzení jednání účastníků řízení týkající se prověřované veřejné zakázky Nové Město, veřejné zakázky Královské Vinohrady a veřejné zakázky Benešov (tj. u zakázek, u nichž na základě shromážděných důkazů Úřad nezjistil protisoutěžní jednání), s ohledem na období vyhlášení zakázek a lhůt pro podání nabídek popsaných v předchozí části III.^[166]

 

207.     Pokud jde o jednání týkající se veřejné zakázky UK Praha, považuje Úřad za dobu spáchání správního deliktu datum 17. 7. 2008, kdy společnost Hospimed dopisem z téhož dne adresovaným zadavateli, odstoupila z výběrového řízení. V době spáchání deliktu byl účinný zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. Uvedené znění platilo do 1. 9. 2009, kdy nabyl účinnosti zákon č.  155/2009 Sb. 

 

208.     Od spáchání tohoto deliktu nabyly účinnosti tři novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 155/2009 Sb., zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb. Úřad se tedy zabýval tím, zda některá pozdější právní úprava je pro účastníky řízení příznivější či nikoli.

 

209.     Zákon č. 155/2009 Sb. sice formálně změnil dikci § 3 odst. 1^[167], nicméně materiálně je zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže i po této novele totožný. 

 

210.     Nově zákon č. 155/2009 Sb. doplnil § 3 odst. 1 o dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný a výslovně stanovil, že takové nejsou dohodami zakázanými.  Promítl tak základní princip tzv. „dohod de minimis“ upravených před touto novelou v § 6, dle kterého byly tyto dohody „vyňaty“ ze zákazu dohod narušujících soutěž (přičemž současně dosavadní § 6 vypustil). Podmínky pro vymezení dohod, jejichž dopad na soutěž je nepatrný (a jež nejsou od 1. 9. 2009 dohodami zakázanými), byly poté upraveny Oznámením Úřadu, které vycházelo z komunitární úpravy „dohod de minimis“ (a také v současné době reflektuje unijní úpravu těchto dohod).Lze tak uzavřít, že koncept „dohod de minimis“ platný před citovanou novelou se po novele materiálně nijak nezměnil, a proto tato změna nepředstavuje pro účastníky řízení právní úpravu příznivější.

 

211.     Novela vypustila lhůty pro ukládání pokut za porušení zákona (do 3 let ode dne, kdy se Úřad o porušení dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy k porušení došlo); tato změna však nepředstavuje pro účastníky řízení příznivější úpravu. Zavedla dále zánik odpovědnosti za delikt, pokud Úřad nezahájí řízení do 5 let ode dne, kdy se o deliktu dozvěděl, nejpozději do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (§ 22b odst. 3). Na posuzovaný případ se tato nová úprava jako příznivější neuplatní, neboť správní řízení bylo zahájeno bezprostředně poté, co Úřad nabyl povědomost o možném porušení soutěžního zákona, a nedošlo k překročení stanovených lhůt^[168]. Novela upravila též možnost účastníků řízení „vyvinit se“ z odpovědnosti za delikt v případě prokázání, že vynaložili veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránili (§ 22b odst. 1). Účastníci řízení však této možnosti využít nemohou, neboť nepodnikli žádnou aktivitu v uvedeném směru (nebylo prokázáno naplnění podmínek § 22b odst. 1 novely). Novela pak nepřinesla žádné změny ve vymezení skutkové podstaty správního deliktu uzavření zakázané dohody (§ 3 odst. 1), ani podmínek, při jejichž naplnění se na dohody zákaz nevztahuje nebo jsou ze zákazu vyňaty na základě blokových výjimek^[169]; nepřinesla rovněž zásadnější změnu zákonných kritérií pro ukládání pokut za správní delikty (formálně pak vypustila konstrukci ukládání pokut za zaviněné porušení soutěžního zákona, materiálně však forma zavinění zůstává součástí posouzení kritéria závažnosti porušení tohoto zákona). Novela pak nepřinesla ani žádnou změnu zákonné maximální výše sankcí ukládaných za správní delikty. 

 

212.     Z uvedeného lze uzavřít, že zákon č. 155/2009 Sb. není pro posouzení jednání účastníků řízení vztahujícího se k veřejné zakázce UK Praha právní úpravou příznivější.

 

213.     Pokud jde o následující novely zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to zákon č. 188/2011 Sb. a zákon č. 360/2012 Sb., platí pro ně ve vztahu k posouzení veřejné zakázky UK Praha totéž, co bylo ohledně uvedených novel rozebráno výše. Pro posouzení jednání týkajícího se této zakázky nelze žádnou z těchto pozdějších novel považovat za právní úpravu pro účastníky řízení (účastníky dohody) příznivější.

 

214.     Úřad tudíž na jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky UK Praha aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též „ZOHS 296“).

V.1        Obecná zákonná a judikatorní východiska

215.     Vzhledem k tomu, že ve většině posuzovaných zakázek (s výjimkou veřejné zakázky UK Praha) Úřad na jednání účastníků řízení aplikuje ZOHS 155, vychází při popisu soutěžních pravidel platných pro naplnění skutkové podstaty správních deliktů (obecných zákonných východisek) z tohoto znění. Odlišnosti znění ZOHS 296 jsou pak akcentovány následně.

 

216.     Ustanovení § 1 odst. 1 zákona ZOHS 155 upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen „zboží“) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen „narušení“) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení, nebo spojením soutěžitelů.

 

217.     Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 ZOHS 155 rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem „soutěžitel“ zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika rozdílných osob, ať již právnických či fyzických, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.^[170]

 

218.     Dle § 3 odst. 1 ZOHS 155 dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané. Dle Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nelze za tyto dohody považovat dohody s tzv. tvrdým jádrem. Mezi takové se řadí např. dohody cenové a dohody o rozdělení trhu.

 

219.     Zakázané jsou zejména dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) ZOHS 155, jako např. dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod. Tyto dohody jsou přímo ze zákona zakázané. Tento závěr potvrzuje rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři.^[171] V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.

 

220.     Dohodou v užším smyslu (dohodou stricto sensu) je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat, a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání.^[172] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Evropské komise ve věci Polypropylene, kde bylo k této otázce výslovně konstatováno, že „…dohoda existuje tehdy, jestliže se strany dohodnou na plánu, který omezuje nebo je pravděpodobně s to omezit jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich vzájemného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce ani donucovací postupy…"^[173]

 

221.     Z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže po celou dobu jeho účinnosti není rozhodné, jakou formu uzavřená dohoda v užším smyslu má, to znamená, že tato dohoda nemusí být pouze písemná.^[174] Jak vyplývá i z ustálené rozhodovací praxe Soudního dvora Evropské unie, k uzavření dohody stačí, pokud zúčastnění soutěžitelé vyjádří společnou vůli, resp. společný záměr, chovat se do budoucna na trhu určitým způsobem.^[175] Takový záměr pak nemusí být ani písemně zachycen.^[176] Pokud jde o formu vyjádření takové společné vůle, postačuje, aby ujednání bylo vyjádřením vůle stran chovat se na trhu v souladu s jeho zněním.^[177]

 

222.     Pod legislativní zkratku „dohoda“ řadí § 3 odst. 1 ZOHS 155 i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Jednání ve vzájemné shodě představuje formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti.^[178] Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku ve věci Kartel pekařů^[179] konstatoval, že konsenzus (shoda projevu vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším smyslu): „… je nahrazen „slaďováním“ (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací.“ Pro kvalifikaci jednání jako jednání ve vzájemné shodě však není dle Nejvyššího správního soudu nezbytné zjištění, že byl vypracován plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.

 

223.     K tomu též Nejvyšší správní soud poznamenal, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.

 

224.     Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá dva základní prvky. Jednak vzájemné slaďování jednání (záměr jednat) mezi soutěžiteli a poté následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu, když mezi těmito dvěma prvky musí být příčinná souvislost. Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. V praxi však často dochází k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu.

 

225.     V případě jednání ve vzájemné shodě musí být především prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, nebo takové jednání na trhu, které nelze racionálně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Úřad tak při prokazování jednání ve vzájemné shodě musí buď prokázat, že mezi soutěžiteli probíhala soutěžně-protiprávní komunikace, jejímž důsledkem je jednání soutěžitelů na trhu determinované tímto slaďováním, nebo že došlo ke shodnému či nápadně podobnému jednání, jež není racionálně jinak zdůvodnitelné než jednáním ve vzájemné shodě: v posléze uvedené variantě se pak presumují předchozí soutěžně-právní kontakty.^[180]

 

226.     Zákon o ochraně hospodářské soutěže (i ZOHS 155) zahrnuje protisoutěžní praktiky vymezené v § 3 odst. 1 pod legislativní zkratku „dohody“. K tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků, naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Z unijní i české judikatury vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium „dostatečnosti“ či „podstatnosti“ a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Soutěžní úřady budou tedy v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle (object restriction), neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.^[181]

 

227.     Protisoutěžní vzhledem ke svému cíli jsou především takzvané dohody s tvrdým jádrem. To jsou takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž. Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce.^[182]

 

228.     Speciálním typem zakázaných dohod s tvrdým jádrem, jsou dohody  směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, resp. neúčast některých uchazečů, nebo prostřednictvím obsahově sladěného podání nabídek, zejména co se nabídkových cen týče (dohody typu bid-rigging). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě „vysoutěžené“ nižší ceny. Tyto dohody patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž a za předpokladu dlouhodobého realizování mohou způsobit až ochromení některých trhů.

 

229.     Dohody typu bid-rigging zpravidla zahrnují jak prvky dohody o rozdělení trhu, tak dohody cenové, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, jelikož podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku a popření tak vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je považován za dohody s protisoutěžním cílem.^[183]

 

230.     Dle § 3 odst. 4 ZOHS 155 jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS 155 vyňaty dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody.

 

231.     Podle § 4 odst. 1 ZOHS 155 se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy Evropských společenství (nyní Evropské unie), avšak splňují ostatní podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými příslušnými nařízeními Komise a Rady Evropských společenství (nyní Evropské komise a Rady Evropské unie), příp. výjimkou pro oblast zemědělství.

 

232.     K odlišnostem ZOHS 296 a ZOHS 155 Úřad uvádí, že novela zákona č. 155/2009 Sb. sice formálně změnila dikci § 3 odst. 1 (viz předchozí část „Určení právní normy platné pro posouzení jednání účastníků řízení“), nicméně materiálně je zákaz dohod obsažený v § 3 odst. 1 ZOHS 296 totožný.

 

233.     Zákaz dohod dle § 3 odst. 1 ZOHS 296 se nevztahoval dle § 6 odst. 1 písm. a) ZOHS 296 na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 10 %, a vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %. U dohod, u nichž podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšuje tyto hranice, není jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto jsou ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty (tzv. dohody de minimis). Vynětí však nelze uplatnit pro horizontální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen a rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů, viz § 6 odst. 2 písm. a) ZOHS 296 (tzv. dohody s „tvrdým jádrem“ - hard-core). U takových ujednání není třeba detailně zkoumat jejich konkrétní negativní účinky na relevantní trh, poněvadž ty se presumují (negativní dopady na hospodářskou soutěž se předpokládají již ze samotného faktu uzavření takovéto dohody). Dle ZOHS 296 tak nelze dohody typu bid-rigging vyjmout ze zákazu dohod.

 

234.     Demonstrativní výčet dohod, které jsou přímo ex lege zakázány, je v obou zmíněných zněních zákona shodný, zejména jde o cenové dohody, dohody o rozdělení trhu a rovněž dohody typu bid-rigging, které v sobě zahrnují prvky dohody o rozdělení trhu, příp. i dohody cenové.

 

235.     Ostatní ustanovení ZOHS 296 relevantní pro materiální posouzení dohody spáchané za jeho účinnosti, jako je pojem soutěžitel, podmínky, za nichž se na dohodu zákaz nevztahuje (§ 3 odst. 4 a § 4) jsou shodná s úpravou ZOHS 155.

 

236.     V daném správním řízení Úřad shledal protisoutěžní jednání účastníků řízení Hospimed a Puro-klima u veřejných zakázek UK Praha, FN Ostrava a KN Liberec (viz dále). Úřad nedovodil u daných jednání účastníků řízení Hospimed a Puro-klima znaky trvajícího^[184] ani pokračujícího^[185] deliktu, a proto je posuzuje jako tři samostatné delikty.

Vlastní právní posouzení jednotlivých dohod

“

237.     Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky FN Ostrava jako zakázanou dohodu^[186] spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) a c) ZOHS 155. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení společnost Hospimed a Puro-klima a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení.

 

238.     Úřad se zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky FN Ostrava a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě. Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Konkrétně posuzoval, zda společnost Hospimed a společnost Puro-klima zkoordinovaly svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce FN Ostrava.

 

239.     Úřad se zabýval emailem ze dne 7. 10. 2010 od Petra Podlouckého, jednatele společnosti EMS^[187] (distributor výrobků GE), adresovaným Ing. MJ, místopředsedovi představenstva společnosti Puro-klima, který časově předchází podání nabídek do předmětné veřejné zakázky. Z uvedeného emailu vyplývá, že zaměstnanec společnosti medisap Ing. MŠ (soutěžitel Hospimed) v té době měl informaci, že nabídka výrobků GE distribuovaných společností EMS bude prostřednictvím společnosti medisap v rámci dané zakázky poskytnuta společnosti Puro-klima, nikoli společnosti Hospimed.

 

240.     Společnost EMS Úřadu potvrdila, že jednání týkající se společné nabídky výrobků GE mezi společností medisap a EMS proběhla, a rovněž potvrdila, že byla oslovena společností Puro-klima o poskytnutí nabídky pro zakázku FN Ostrava, avšak po informaci, že již nabídku obdržela společnost medisap jednání nepokračovala a žádnou nabídku společnosti Puro-klima neučinila.

 

241.     Ze zjištěných skutečností vyplývá, že společnost Puro-klima a společnost Hospimed, resp. její dceřiná společnost medisap a společnost HOYER, jež s ní tvoří jednoho soutěžitele, byly již před podáním nabídek do dané veřejné zakázky v kontaktu, a to ohledně subdodávky přístrojů pro společnost Puro-klima. Společnosti Puro-klima se dostalo prostřednictvím společnosti EMS ujištění, že nabídka přístrojů GE, jež EMS poskytne pro medisap, nebude použita společností Hospimed, ale bude medisapem poskytnuta společnosti Puro-klima, viz email ze 7. 10. 2010, v němž EMS s odkazem na vyjádření Ing. Šamánka (medisap) tuto skutečnost sděluje před lhůtou pro podání nabídek společnosti Puro-klima.

 

242.     Společnost Hospimed se rovněž o veřejnou zakázku FN Ostrava ucházela a jelikož znala podmínky „subdodávky“ medisapu pro Puroklimu, měla ve veřejné zakázce FN Ostrava možnost výrazně společnosti Puro-klima zakonkurovat výhodnější nabídkou, což však neučinila. U dalších dílčích hodnotících kritérií zakázky (týkajících se podmínek záručního a pozáručního servisu) dala společnost Hospimed u přístrojů GE naopak podmínky výrazně horší, nežli byly podmínky společnosti Puro-klima (resp. jejího dodavatele přístrojů – společnosti medisap). Nadto nabídka společnosti Hospimed vykazuje vysokou obsahovou shodnost s nabídkou společnosti Puro-klima (řada cen dodávky přístrojů^[188] je shodná i v haléřových částkách), včetně grafických chyb nacházejících se ve shodných položkách přístrojů konkrétních jiných dodavatelů. Za zmínku pak stojí, že ač si společnost Hospimed nepožádala u zadavatele o přílohy k zadávací dokumentaci v elektronické podobě, specifikované v bodě 38 výše (jež zadavatel posílal pouze na základě žádosti uchazeče),^[189] tyto přílohy ke své nabídce elektronicky vyplnila.

 

243.     Například shodná výše nabídkových cen na jednotlivé haléře u většiny položek nemůže být s ohledem na odlišné subdodavatele těchto položek a jejich odlišný rozdíl od zadavatelem stanovené maximální nepřekročitelné ceny, způsobena ničím jiným než předchozí kooperací společností Hospimed a Puro-klima při vypracování nabídek. S ohledem na vzhled vzorových příloh poskytnutých zadavatelem nemohou být grafické chyby dány přepisem těchto formátů a je nutné rovněž poznamenat, že se shodně vyskytují u několika položek odlišných značek přístrojů, tedy odlišných dodavatelů. Nadto kooperaci obou společností před podáním nabídek dokládají dle Úřadu i další nápadně shodné části nabídky, včetně příloh na CD -  viz popis nabídek v bodě 41 a násl. výše. 

 

244.     Dále Úřad uvádí, že společnost zajišťující dodávku přístrojů pro uchazeče rovněž poskytuje přinejmenším jejich záruční servis; je tedy neobvyklé, že podmínky záručního a pozáručního servisu přístrojů GE, jejichž distribuci a dodávku pro společnost Hospimed zajišťovala její dceřiná společnost medisap, byly u společnosti Hospimed výrazně horší než podmínky konkurenční společnosti Puro-klima. Nadto lze poukázat, že v dané zakázce společnost Hospimed nabízela tyto podmínky i u dalších přístrojů vždy výrazně horší než společnost Puro-klima, i když se jednalo o přístroje stejných značek. Z podkladů zaslaných společností Hospimed Úřadu vyplývá, že „lepší“ podmínky záručního a pozáručního servisu společnosti Puro-klima byly nabídnuty společností medisap, resp. soutěžitelem Hospimed. Soutěžitel Hospimed tedy před podáním své nabídky věděl, jaké podmínky záručního a pozáručního servisu u položek plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b byly společnosti Puro-klima nabídnuty, a přesto ve své nabídce zadavateli u zcela stejných přístrojů předložil tyto podmínky, které byly součástí hodnotících kritérií zadavatele a měly tedy vliv na hodnocení nabídek Puro-klimy a Hospimedu, potažmo i na výsledek veřejné zakázky, výrazně horší.

 

245.     Úřad má za to, že taková shodnost nabídek, jak je popsána výše, a vědomá nabídka horších podmínek u dílčích hodnotících kritérií týkajících se servisních podmínek, není racionálně zdůvodnitelná jinak než předchozí vzájemnou komunikací a kooperací účastníků řízení a následným podáním nekonkurenční, krycí nabídky ze strany společnosti Hospimed.

 

246.     Společnost Hospimed tak vědomě dala horší nabídku nežli společnost Puro-klima. Z výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že účastníci řízení zkoordinovali svůj postup při podávání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce FN Ostrava tak, aby nabídka společnosti Hospimed nekonkurovala nabídce společnosti Puro-klima (a ta zůstala nabídkou výhodnější), přičemž v případě vítězství Puro-klimy měla společnost Hospimed i tak zajištěn svůj podíl na zakázce jako subdodavatel.

 

247.     Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že účastníci řízení společnost Hospimed a Puro-klima slaďovali svůj postup při podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce FN Ostrava. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději zasláním emailu ze dne 7. 10. 2010, proto Úřad za počátek slaďování stanovil 7. 10. 2010.

 

248.     Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky FN Ostrava.   Realizace sladěného postupu se projevila tak, že obě společnosti podaly každá samostatnou nabídku, přičemž samostatnost obsahu nabídek byla jen zdánlivá – viz popis shodnosti/podobnosti nabídek a vědomě horší podmínky (ceny a podmínky záručního a pozáručního servisu) nabídnuté společností Hospimed. Dle Úřadu společnost Hospimed podala vědomě tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, která neměla konkurovat nabídce společnosti Puro-klima.

 

249.     Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky FN Ostrava byla 26. 10. 2010, společnost Puro-klima podala svou nabídku zadavateli dne 25. 10. 2010, společnost Hospimed pak dne 26. 10. 2010. Doručením druhé nabídky zadavateli došlo k dokončení realizace sladěného záměru, proto Úřad považuje den 26. 10. 2010 za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.

 

250.     Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Společnost Hospimed a společnost Puro-klima by každá samostatně a nezávisle nemohla dospět k takovému obsahu svých nabídek, jaký byl popsán výše. Dále pak skutečnost, že společnost Hospimed měla prostřednictvím medisapu – subdodavatele přístrojů GE pro Puro-klimu povědomí o podmínkách dodávek těchto přístrojů nabízených společností Puro-klima, by naopak měla mít vliv na konkurenčnost obou nabídek. Při nezkreslené soutěži by nadto znalost podmínek dodávek přístrojů GE pro Puro-klimu ze strany Hospimedu nemohla vyústit v nelogicky horší podmínky servisu nabízené uchazečem Hospimed.

 

251.     Úřad konstatuje, že popsané jednání účastníků řízení bylo důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací, kdy nahradili své nezávislé chování v soutěži o zakázku praktickou kooperací k zamýšlenému cíli; tímto jednáním ovlivnili hodnocení nabídek a vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel obdržel ze všech zájemců o zadávací dokumentaci nabídky jen těchto účastníků řízení, mělo toto jednání vliv také na výsledek výběrového řízení.

 

252.     Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky FN Ostrava proběhla mezi účastníky řízení před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. podání krycí nabídky společností Hospimed), směřující k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.

 

253.     Výše popsané jednání účastníků řízení ve vzájemné shodě nese prvky dohody (v širším smyslu) o rozdělení trhu a dohody cenové.

 

VI.2      Veřejná zakázka „UK-1.LF – ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ“ a související zakázky

 

254.     Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky UK Praha jako zakázanou dohodu spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu ve smyslu § 3 odst. 2 písm. c) ZOHS 296. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení společnost Hospimed a Puro-klima. Rozdělení trhu účastníci řízení realizovali  odstoupením společnosti Hospimed z výběrového řízení k veřejné zakázce UK Praha a zajištění vítězství v dané zakázce pro společnost Puro-klima.

 

255.     Úřad se zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky UK Praha a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě. Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Konkrétně posuzoval, zda společnost Hospimed a společnost Puro-klima zkoordinovaly svůj postup při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce UK Praha.

 

256.     Úřad se zabýval emailem ze dne 21. 5. 2008 od LH, ředitelky divize kompletace společnosti Hospimed, adresovaným Ing. MJ, místopředsedovi představenstva společnosti Puro-klima, týkajícím se předpokladů, za kterých by společnost Hospimed v rámci dané veřejné zakázky nereagovala, příp. by „udělala zpětvzetí“.

 

257.     Z uvedeného emailu vyplývá, že společnost Hospimed své možné zpětvzetí nabídky či odstoupení z výběrového řízení k veřejné zakázce UK Praha projednávala se společností Puro-klima, a to již přinejmenším dne 21. 5. 2008, kdy ve svém emailu shrnuje podmínky a předpoklady možné dohody ohledně veřejné zakázky UK Praha. Tento email ze dne 21. 5. 2008 časově předchází skutečnému odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení i konečnému získání této zakázky společností Puro-klima. Email je možné časově zařadit do období po podání nabídek (kdy bylo již známo, že nabídky podali jen dva uchazeči, a to společnosti Hospimed a Puro-klima) a prvotního vítězství společnosti Puro-klima v dané veřejné zakázce (viz rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 4. 2008 o výběru nejvýhodnější nabídky), kdy následně byl postup zadavatele v této veřejné zakázce prošetřován ze strany Úřadu, Sekcí veřejných zakázek, a poté zahájeno v této věci správní řízení.

 

258.     S ohledem na obsah tohoto emailu má Úřad za prokázané, že před odstoupením společnosti Hospimed z výběrového řízení (viz její přípis ze dne 17. 7. 2008), které ovlivnilo konečný výsledek veřejné zakázky (viz dále), byli účastníci řízení, společnost Hospimed a společnost Puro-klima, v kontaktu a zkoordinovali svůj postup při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce UK Praha tak, aby docílili získání veřejné zakázky společností Puro-klima. Účastníci řízení si vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím záměru ohledně postupu při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce UK Praha (odstoupení společnosti Hospimed za předem stanovených předpokladů), čímž mezi sebou odstranili nejistotu ohledně budoucího konečného výsledku dané veřejné zakázky.

 

259.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že účastníci řízení společnost Hospimed a Puro-klima jednoznačně slaďovali svůj postup při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce UK Praha tak, aby danou veřejnou zakázku získala společnost Puro-klima. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději zasláním emailu ze dne 21. 5. 2008, proto Úřad za počátek slaďování stanovil 21. 5. 2008.

 

260.     Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr ovlivnit výsledek veřejné zakázky UK Praha tak, aby danou veřejnou zakázku získala společnost Puro-klima. Realizace sladěného postupu se projevila odstoupením společnosti Hospimed z výběrového řízení (dopisem ze dne 17. 7. 2008) a naplněním předpokladů dohodnutých pro její odstoupení (s výjimkou předpokladu týkajícího se veřejné zakázky FN Brno) tak, jak bylo účastníky řízení ujednáno v emailu ze dne 21. 5. 2008. Společnost Hospimed odstoupila z daného výběrového řízení přesto, že uchazeči o tuto veřejnou zakázku byli vázáni svou nabídkou až do konce října 2008 a navíc odstoupivší společnosti hrozila reálná újma v podobě propadnutí složené jistoty ve výši 1 mil. Kč. Odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení v průběhu správního řízení vedeného Úřadem ve věci postupu zadavatele mělo vliv na uložení nápravného opatření Úřadem, neboť za situace, kdy odstoupením zůstala zadavateli jen nabídka jediná, Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvýhodnější nabídky. Odstoupení tak mělo vliv na další postup zadavatele ve výběrovém řízení (který měl pro nové hodnocení nabídku jedinou) a na konečné vítězství společnosti Puro-klima v dané zakázce.

 

261.     Společnost Puro-klima tak získala veřejnou zakázku UK Praha díky tomu, že společnost Hospimed odstoupila z výběrového řízení, a to před ukončením správního řízení Úřadu ve věci přezkoumání postupu zadavatele, a je zjevné, že tak učinila na základě ujednání se společností Puro-klima. Tuto skutečnost dle Úřadu dokládá i email ze dne 4. 9. 2008 (dokument J2), kdy zaměstnanec společnosti Hospimed upozorňuje společnost Puro-klima na dosud nesplněnou část dohody „ohledně UK“ týkající se objednávky anesteziologických přístrojů pro Fakultní nemocnici Brno. Úřad konstatuje, že jednání společností Hospimed a Puro-klima ovlivnilo výsledek veřejné zakázky UK Praha a je zároveň důkazem realizace sladěného postupu účastníků řízení.

 

262.     Veškeré předpoklady pro odstoupení z výběrového řízení společnosti Hospimed uvedené v emailu ze dne 21. 5. 2008 byly s výjimkou předpokladu týkajícího se veřejné zakázky FN Brno naplněny, avšak splnění tohoto předpokladu společnost Hospimed ještě v emailu ze dne 4. 9. 2008 očekávala, tedy předpokládala, že se společnost Puro-klima bude dle podmínek sladěného záměru skutečně chovat, obdobně jako u ostatních předpokladů pro odstoupení společnosti Hospimed. Navíc v případě dodávky přístroje PREPP assistant (předpoklad týkající se veřejné zakázky UK Praha) společnost Puro-klima změnila po lhůtě pro podání nabídek^[190] původního subdodavatele tohoto přístroje a novým dodavatelem se stala společnost Hospimed v souladu s obsahem emailu ze dne 21. 5. 2008. K tomu Úřad podotýká, že nesplnění všech předpokladů uvedených v emailu ze dne 21. 5. 2008 nemá s ohledem na postup společností Hospimed a Puro-klima žádný vliv na posouzení jejich jednání z hlediska ZOHS 296.

 

263.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že účastníci řízení, společnosti Hospimed a Puro-klima, jednoznačně slaďovali svůj postup při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce UK Praha, tak aby danou veřejnou zakázku získala společnost Puro-klima. Účastníci řízení slaďovali svůj postup až po vyhodnocení nejvhodnější nabídky dne 29. 4. 2008, a to s ohledem na následně vedené správní řízení Úřadem o postupu zadavatele, jehož závěry mohly mít vliv na primární vítězství společnosti Puro-klima. Společnost Hospimed odstoupila z výběrového řízení k veřejné zakázce UK Praha dopisem ze dne 17. 7. 2008, proto Úřad považuje tento den za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.

 

264.     Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Jednání účastníků řízení, tj. odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení, bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování postupu mezi účastníky řízení (viz email z 21. 5. 2008) a prokazuje jej i konečný výsledek dané veřejné zakázky, tj. vítězství společnosti Puro-klima.

 

265.     Úřad konstatuje, že uvedené jednání účastníků řízení bylo důsledkem jejich předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací, kdy výsledek dané veřejné zakázky byl takový, jaký by při autonomním jednání obou uchazečů a neexistenci kartelové dohody (v širším smyslu) nebyl. Účastníci řízení tím, že prostřednictvím emailové korespondence komunikovali o postupu při své účasti v dané veřejné zakázce a poté na základě této komunikace jednali, nahradili své jinak nezávislé chování v soutěži (ve výběrovém řízení k zakázce) praktickou kooperací s cílem ovlivnit výsledek výběrového řízení v dohodnutém směru při zajištění kompenzací pro nevítězného uchazeče (společnost Hospimed).

 

266.     Shora uvedené vzájemné kontakty a zprostředkování informací ohledně postupu v dané veřejné zakázce dokládají sladění záměru účastníků řízení chovat se na trhu určitým způsobem, kdy v souladu s takto zprostředkovanými informacemi následně účastníci řízení, společnost Hospimed a Puro-klima, jednali. Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky UK Praha proběhla mezi účastníky řízení před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. k odstoupení společnosti Hospimed z výběrového řízení), směřující k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.

 

267.     Výše popsané jednání účastníků řízení ve vzájemné shodě nese prvky dohody (v širším smyslu) o rozdělení trhu, které spočívalo v koordinaci zajištění vítězství konkrétní společnosti, která následně dodávala zdravotnickou přístrojovou techniku zadavateli.

 

268.     Závěrem Úřad doplňuje, že zadávací proces dalších veřejných zakázek, jež byly součástí předpokladů dohodnutých v emailu z 21. 5. 2008, a to zakázek pro Oblastní nemocnici Příbram, a.s. a Fakultní nemocnici Brno, nebyl výše popsaným postupem účastníků řízení dotčen.

Veřejná zakázka „Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec“

269.     Úřad kvalifikuje jednání účastníků řízení týkající se veřejné zakázky KN Liberec jako zakázanou dohodu spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu ve smyslu § 3 odst. 2 písm. c) ZOHS 155. Tuto dohodu uzavřeli účastníci řízení společnost Hospimed a Puro-klima a realizovali ji prostřednictvím vzájemného krytí v daném výběrovém řízení.

 

270.     Úřad má za to, že předmětná dohoda byla uzavřena mezi společnostmi Hospimed a Puro-klima, nikoli mezi společnostmi Hospimed a Sinomed.  Na základě zjištěných skutečností dospěl Úřad k závěru, že společnost Sinomed není soutěžitelem, který působil na vymezeném relevantním trhu a že v daném případě jeho nabídka představovala pouze krytí soutěžitele - společnosti Puro-klima, a to z následujících důvodů. Společnost Sinomed v době vyhlášení daného výběrového řízení neměla zkušenosti s veřejnou zakázkou na dodávku zdravotnické technologie takového rozsahu (zkušenosti měla primárně s dodávkami spotřebního zdravotnického materiálu). Společnost Sinomed rovněž nebyla schopna danou veřejnou zakázku sama realizovat, veškeré profesní, ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady byly společností Sinomed prokazovány prostřednictvím společnosti Puro-klima, která rovněž zajišťovala veškeré dodávky zdravotnických přístrojů (100 % subdodávek, s výjimkou servisu přístrojů, který zpravidla zajišťují dodavatelé těchto přístrojů, zajišťovala společnost Puro-klima).

 

271.     Vzhledem ke skutečnosti, že společnost Puro-klima po několik let představovala téměř výhradního dodavatele v oblasti zdravotnické přístrojové techniky pro nemocnici Liberec je zřejmé, že tato společnost měla zájem danou veřejnou zakázku získat. Navíc z podkladů od zadavatele vyplývá, že společnost Puro-klima si (vedle společnosti Sinomed) vyžádala od zadavatele zadávací dokumentaci, tj. měla sama zájem o danou zakázku, a je zjevné, že by ji byla schopna i sama realizovat. Navíc ze zjištěných skutečností vyplývá, že před uplynutím lhůty pro podání nabídek do předmětné zakázky proběhla schůzka mezi jednatelem společnosti Hospimed a zástupcem společnosti Puro-klima, tyto schůzky probíhaly v roce 2010 pravidelně. Úřad však nemá informace o tom, že by v dané době existoval jakýkoli kontakt mezi společností Sinomed a Hospimed, příp. jinou společností z této skupiny. Rovněž společnost Hospimed vyloučila spolupráci s danou společností (viz výše). Navíc z výše marže společnosti Puro-klima jako subdodavatele společnosti Sinomed v předmětné zakázce je evidentní, že společnost Puro-klima měla zájem o vítězství prostřednictvím společnosti Sinomed a že tato společnost pak musela (s minimální marží a nulovým skutečným plněním) představovat pouze krytí společnosti Puro-klima v dané veřejné zakázce.

 

272.     Úřad se dále zabýval formou zakázané dohody týkající se veřejné zakázky KN Liberec a dospěl k závěru, že jde o jednání ve vzájemné shodě.

 

273.     Úřad zkoumal nejprve fázi vzájemného slaďování jednání účastníků řízení (záměru jednat). Konkrétně posuzoval, zda společnost Hospimed a společnost Puro-klima zkoordinovaly svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce KN Liberec.

 

274.     Ze zjištěných skutečností vyplývá, že přístroje značky Siemens, které byly předmětem plnění této zakázky, byly u obou uchazečů v jejich nabídkách vybaveny shodným označením, což prokazuje původ této nabídky od společnosti Siemens. Nabídka společnosti Siemens s daným označením odpovídala konkrétnímu technickému řešení pro tuto zakázku. Společnost Hospimed však tohoto dodavatele v dané věci vůbec nekontaktovala, což dle Úřadu dokládá i část nabídky společnosti Hospimed obsahující technický popis těchto výrobků, kdy hlavička těchto dokumentů, příp. zápatí první strany, s uvedením názvu společnosti Siemens a jejího kontaktu chybí (na rozdíl u společnosti Sinomed, pro niž dodávku zajišťovala společnost Puro-klima, která u společnosti Siemens uplatnila svou poptávku). Dále je patrné, že kopie těchto dokumentů připojených k nabídce společnosti Hospimed byla učiněna z „originálu“ dokumentů, které obsahovaly záhlaví a zápatí, takové byly společností Siemens poskytnuty pouze společnosti Puro-klima (společnost Siemens tyto přístroje pod daným označením, identifikujícím konfiguraci nabízeného technického řešení, předložila pouze společnosti Puro-klima, jiné společnosti nebyla tato nabídka předložena). Tyto dokumenty s daným označením výrobků měla tedy k dispozici pouze společnost Puro-klima a následně pak od ní i společnost Sinomed.

 

275.     Úřad na základě uvedených podkladů shromážděných ve správním spise dospěl k závěru, že jediným možným způsobem, jak se mohly uvedené dokumenty, příp. kopie z nich pořízené, s daným označením výrobků značky Siemens, dostat do dispozice společnosti Hospimed je, že jí byly poskytnuty společností Puro-klima, navíc společnosti Hospimed a Puro-klima byly v době před podáním nabídek v kontaktu (viz dále). Úřad tedy konstatuje, že mezi společností Puro-klima a Hospimed muselo dojít k předchozí výměně informací či jiného projevu slaďování, neboť není jinak rozumně zdůvodnitelná uvedená shodnost dokumentů (viz podrobný popis podobnosti nabídek bod 122 a násl.) než předchozí vzájemnou spoluprací, resp. kontaktem.

 

276.     Dle Úřadu předchozí kontakty mezi společností Hospimed a Puro-klima jsou prokázány rovněž schůzkou mezi jednatelem společnosti Hospimed a Ing. MJ ze společnosti Puro-klima, která proběhla několik dnů před podáním nabídek do dané zakázky (dne 13. 9. 2010). Tento kontakt rovněž předchází datu vypracování nabídky společnosti Hospimed a Sinomed uvedenému v jejich nabídkách (v nabídkách obou společností je uvedeno shodné datum – 20. 9. 2010).

 

277.     Na základě všech výše uvedených skutečností má Úřad za prokázané, že účastníci řízení zkoordinovali svůj postup při účasti a podání nabídek do výběrového řízení k veřejné zakázce KN Liberec tak, aby mezi sebou vyloučili konkurenci u předmětné zakázky; součástí sladěného jednání bylo nejen, že společnost Puro-klima poskytla společnosti Hospimed podklady, dodané jí společností Siemens pro uchazeče Sinomed, nýbrž muselo mezi oběma účastníky řízení dojít i ke sladění nabídkových cen dodávek těchto přístrojů, a to tak, aby nabídka uchazeče - společnosti Sinomed (kterou zcela zajišťovala společnost Puro-klima jako subdodavatel), byla výhodnější v porovnání s nabídkou Hospimedu. V opačném případě by pouhým zpřístupněním podkladů o podmínkách dodávky společnosti Siemens společnosti Hospimed účastník řízení Puro-klima riskovala, že je Hospimed využije k podání konkurenčně výhodnější nabídky. 

 

278.     Účastníci řízení si dle Úřadu vzájemně zprostředkovali informace o svém budoucím záměru ohledně postupu při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce KN Liberec, čímž mezi sebou odstranili nejistotu o budoucím chování v soutěži na trhu. Účastníci řízení se vzájemně informovali o tom, jak se zachovají v daném výběrovém řízení (podání krycí nabídky), aby v dané zakázce vyloučili konkurenci svých nabídek ve prospěch uchazeče Sinomed (u něhož Puro-klima figurovala jako subdodavatel a fakticky jediný realizátor zakázky).

 

279.     Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že účastníci řízení, společnost Hospimed a Puro-klima, slaďovali svůj postup při účasti a podání nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce KN Liberec s cílem ovlivnit výsledek výběrového řízení v dohodnutém směru.

 

280.     Nabídky společností Hospimed a Sinomed (resp. Puro-klima) jsou v částech obsahujících popisy přístrojů a jejich technickou specifikaci identické (viz podrobný popis podobnosti obou nabídek bod 122 a násl.), jde o části nabídky, kterou pro společnost Sinomed zpracovala společnost Puro-klima. U podrobné specifikace přístrojů je u položek plnění č. 1, 3, 7 a 8 vždy uvedeno shodné označení nabídky přístrojů. Jedná se o přístroje značky Siemens, kdy společnost Siemens tyto přístroje pod daným označením (identifikujícím konfiguraci nabízeného technického řešení) předložila pouze společnosti Puro-klima, jiné společnosti nebyla tato nabídka předložena.

 

281.     Úřad má za to, že taková shoda nabídek podaných do předmětné zakázky, jak je popsána výše, nemůže být způsobena ničím jiným, než kooperací (předchozí vzájemnou komunikací) společností Hospimed a Puro-klima před vypracováním nabídek; je patrné, že nabídka společnosti Hospimed byla vypracována na základě spolupráce, resp. předchozího kontaktu se společností Puro-klima.

 

282.     Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze doložit nejpozději k 20. 9. 2010 (datum vypracování obou podaných nabídek), kdy Úřad výše popsal existenci i jejich dřívějších kontaktů, proto Úřad za počátek slaďování stanovil datum 20. 9. 2010.

 

283.     Úřad následně zkoumal fázi realizace sladěného záměru účastníků řízení a příčinnou souvislost realizační fáze se slaďovací fází zakázané dohody. Úřad má za prokázané, že účastníci řízení realizovali svůj záměr vyloučit mezi sebou soutěž a ovlivnit hodnocení a výsledek veřejné zakázky KN Liberec, a to ve prospěch zajištění výhodnější nabídky společnosti Sinomed (jejímž skutečným realizátorem byla společnost Puro-klima) oproti nabídce společnosti Hospimed. Realizace sladěného postupu se projevila tak, že společnost Hospimed podala tzv. krycí nabídku do daného výběrového řízení, v níž při znalosti podkladů o dodávkách přístrojů společnosti Siemens dodaných společnosti Puro-klima nastavila u těchto přístrojů nevýhodnější podmínky dodávky tak, aby její nabídka byla méně výhodná, nežli nabídka společnosti Sinomed. Důkazem realizace sladěného postupu je pak i výrazná shoda podaných nabídek do výběrového řízení a výsledek výběrového řízení.

 

284.     Lhůta pro podání nabídek v rámci veřejné zakázky KN Liberec byla 22. 9. 2010, oba uchazeči, společnost Puro-klima (prostřednictvím společnosti Sinomed) i společnost Hospimed, podali své nabídky dne 22. 9. 2010, proto Úřad považuje tento den za datum realizace sladěného záměru účastníků řízení.

 

285.     Příčinnou souvislost mezi slaďováním postupu mezi účastníky řízení a jeho následnou realizací má Úřad také za prokázanou. Vypovídá o ní shodnost podaných nabídek, které účastníci řízení podali do výběrového řízení, což bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování postupu mezi účastníky řízení, a dokazuje to i výsledek dané veřejné zakázky.

 

286.     Vzájemná komunikace týkající se veřejné zakázky KN Liberec proběhla mezi účastníky řízení před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. podání krycí nabídky společností Hospimed), směřující k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení, konkrétně soutěž o zakázku, a to ve prospěch nabídky společnosti Puro-klima, čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.

 

287.     Výše popsané jednání účastníků řízení ve vzájemné shodě nese prvky dohody (v širším smyslu) o rozdělení trhu.

 

“

 

288.     Ve správním řízení nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 155 uzavřením zakázané dohody spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) účastníky správního řízení, společností Hospimed a Hypokramed, ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Benešov.

289.     Úřad zjistil, že společnost Hypokramed nepodala v dané veřejné zakázce nabídku. Spolupráce společnosti Hypokramed a medisap, příp. společnosti Hospimed, spočívala v subdodávkách několika položek předmětu plnění zakázky. V daném správním řízení nebylo Úřadem zjištěno, že by společnost Hypokramed spolu se soutěžitelem Hospimed spolupracovala při podání nabídek či účasti těchto společností ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Benešov. Společnost Hypokramed v daném výběrovém řízení působila jako dodavatel zboží pro soutěžitele Hospimed.

Veřejná zakázka „Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě – dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa“

290.     Ve správním řízení nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 zákona ZOHS 155 uzavřením zakázané dohody spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) účastníky správního řízení, společností Hospimed a Puro-klima, ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Nové Město.

291.     Porovnáním nabídek společností Hospimed a Puro-klima podaných do veřejné zakázky Nové Město nebyla zjištěna indicie nasvědčující možné spolupráci těchto společností při vypracování svých nabídek a následnému ovlivnění výsledku veřejné zakázky. Přestože ve výše zmíněných emailech je poukazováno na vítězství společnosti Puro-klima v dané zakázce ještě před uplynutím lhůty pro podání nabídek, Úřad nemá důkazy o tom, že by obě společnosti v období před podáním svých nabídek byly v kontaktu a následně skutečně ovlivnily výsledek dané zakázky; nevyplývá to ani z obsahu podaných nabídek.

Veřejná zakázka „Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV“

292.     Ve správním řízení rovněž nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 zákona ZOHS 155 uzavřením zakázané dohody spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) účastníky správního řízení, společností Hospimed a Puro-klima, ve výběrovém řízení k veřejné zakázce Královské Vinohrady.

293.     Porovnáním nabídek společností Hospimed a Puro-klima podaných do veřejné zakázky Královské Vinohrady nebyla zjištěna indicie nasvědčující možné spolupráci těchto společností při vypracování svých nabídek a následnému ovlivnění výsledku dané veřejné zakázky.

Závěr právního posouzení výše popsaných dohod

294.     U všech tří deliktů, které jsou předmětem tohoto rozhodnutí, má Úřad za prokázané naplnění podmínky vzájemných kontaktů (slaďování záměru) a následné realizace sladěného záměru. Dle Úřadu tvoří důkazy shromážděné v předmětném správním řízení ucelený kruh, který nepřipouští důvodné pochybnosti o tom, že v důsledku kontaktů mezi účastníky řízení došlo u všech tří deliktů ke sladění záměru chovat se na trhu určitým způsobem, jež se následně na trhu i skutečně projevilo. Jednotlivé důkazy do sebe zapadají a společně vytvářejí logicky provázaný důkazní řetězec.

295.     Pro dokreslení pohledu na vztahy mezi účastníky řízení (Puro-klima a Hospimed) Úřad poukazuje na emailovou komunikaci mezi účastníky řízení uvedenou v části III.1 rozhodnutí, z níž je možné dovozovat existenci nadstandardních kontaktů a úzké vazby mezi účastníky řízení (viz např. i oslovení “Ahoj M…“, či text „díky za zprávu L.“ v emailu mezi Hospimedem a Puroklimou ze dne 4. 9. 2008 a obdobně v připojené předchozí emailové komunikaci z 21. 5. 2008 (dokument J2).

296.     Dle § 3 odst. 1 ZOHS 155 jsou za zakázané a neplatné považovány dohody, jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, resp. ve znění ZOHS 296 dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže (pozn.: formulační odlišnost v obou normách nemá dopad na materiální posouzení zákazu dohod). Jak vyplývá ze shora podaného výkladu uvedeného ustanovení s přihlédnutím k judikatuře českých správních soudů i soudů unijních, je pro konstataci existence zakázané dohody nutné prokázat buď protisoutěžní cíl (object) této dohody, nebo její protisoutěžní účinky na relevantním trhu (effect). Jde-li o dohodu s protisoutěžním cílem, není nutné pro konstataci zákazu zkoumat a prokazovat její skutečné účinky na relevantním trhu.

297.     Úřad proto nejprve posuzoval, zda zakázané dohody měly protisoutěžní cíl. Úřad konstatuje, že výše popsané jednání účastníků řízení je nutné kvalifikovat jako zakázané horizontální dohody (v širším smyslu) o koordinaci činnosti konkurentů ve veřejných zakázkách (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu ve smyslu § 3 odst. 2 písm. c) ZOHS 155, a případně i s prvky cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a), jak je tomu u deliktu týkajícího se veřejné zakázky UK Praha posuzovaného dle ZOHS 296. Jedná se tedy o dohody s tvrdým jádrem (hard-core), které již ze své samotné podstaty mají za cíl narušení, ohrožení či vyloučení hospodářské soutěže na relevantním trhu. Úřad proto konstatuje, že jednání mezi účastníky řízení týkající se veřejných zakázek UK Praha, FN Ostrava a KN Liberec mělo jednoznačně protisoutěžní cíl. Z tohoto důvodu dle Úřadu není nutné dále zkoumat účinky popsaných jednání na relevantním trhu. Úřad nicméně dodává, že u všech tří deliktů, které jsou předmětem tohoto správního řízení, skutečně došlo k implementaci zakázaných dohod, což mělo negativní dopad na hospodářskou soutěž (viz výše).

298.     Úřad konstatuje, že posuzované zakázané dohody jsou dohodami hard-core charakteru. Z uvedeného důvodu nemohou mít dohody týkající se veřejné zakázky FN Ostrava a veřejné zakázky KN Liberec zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 poslední věta ZOHS 155 a Oznámení, a obdobně u dohody týkající se veřejné zakázky UK Praha se neuplatní zákonné vynětí ze zákazu dohod ve smyslu § 6 ZOHS 296 (pro tzv. dohody de minimis).

299.     Posuzované dohody týkající se veřejné zakázky FN Ostrava a veřejné zakázky KN Liberec nesplňují podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 ZOHS 155, zejména nemohly nikdy naplnit podmínky § 3 odst. 4 písm. a) a b); obdobně zakázaná dohoda týkající se veřejné zakázky UK Praha nesplňuje podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 ZOHS 296; zejména podmínky dle písm. a) a b). Účastníci řízení splnění podmínek pro vynětí ze zákazu dohod neprokázali.

300.     Úřad dále konstatuje, že zakázané dohody nesplňují podmínky pro uplatnění ani jedné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Komise nebo Rady Evropských společenství (nyní Evropské komise a Rady Evropské unie).

301.     Úřad se také zabýval otázkou, zda jednání účastníků řízení může mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, aplikuje Úřad hmotné právo podle článku 101  Smlouvy o fungování Evropské Unie. Úřad neshledal indicie nasvědčující tomu, že by jednání účastníků řízení mělo unijní prvek, a to zejména s ohledem na převažující absenci přeshraničních aktivit účastníků řízení v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky; jednání účastníků řízení rovněž nevedlo k uzavření trhu. Úřad proto neaplikoval na jednání účastníků řízení článek 101 Smlouvy o fungování Evropské unie.

VII          Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí

302.     Úvodem svého vyjádření ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí Úřad konstatuje, že se podrobně zabýval veškerou argumentací a námitkami v nich obsaženými, a to zvlášť i v jejich vzájemných souvislostech. Níže pak Úřad vypořádává konkrétní vyjádření a tvrzení účastníků řízení.

Vyjádření účastníka řízení Puro-klima k podkladům rozhodnutí

303.     Dne 9. 9. 2014 se účastník řízení Puro-klima seznámil s podklady rozhodnutí a ve stanovené lhůtě Úřadu zaslal své vyjádření k těmto podkladům, včetně návrhů na doplnění dokazování. Ve svém přípise ze dne 30. 9. 2014 účastník řízení Puro-klima uvedl námitky k jednotlivým veřejným zakázkám, ve kterých Úřad ve Sdělení výhrad shledal porušení soutěžních pravidel, včetně návrhů na doplnění dokazování, a dále poukázal na základní východiska prostředí, ve kterém probíhá hospodářská soutěž na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky. Ohledně výše pokuty účastník řízení odkázal na svá předešlá vyjádření, zejména pak na vyjádření ze dne 13. 5. 2014 a 13. 6. 2014. Závěrem konstatoval, že ve vztahu k veřejné zakázce FN Ostrava, veřejné zakázce UK Praha a veřejné zakázce KN Liberec se účastník řízení Puro-klima nedopustil žádného protisoutěžního jednání a navrhuje, aby bylo správní řízení zastaveno.

304.     Následně se Úřad věnuje námitkám a vyjádřením účastníka řízení Puro-klima v členění dle jednotlivých zakázek a pak k námitkám týkajícím se výše pokuty a jejího výpočtu.

Veřejná zakázka FN Ostrava

305.     Společnost Puro-klima ve svém přípisu uvedla, že položky č. 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11 a 13, které byly předmětem plnění dané zakázky, byly v zadávací dokumentaci popsány s odkazem na kompatibilitu s již u zadavatele nainstalovanými přístroji společnosti GE, tzn. účastník řízení neměl jinou možnost než nabídnout ve veřejné zakázce FN Ostrava výrobky GE. Koncept „One GE“ pak určil, že nabídka kompletního portfolia společnosti GE bude od společnosti medisap. Email (dokument J14) reaguje na obavu Ing. MJ, aby tato nabídka nebyla vzhledem k personálnímu propojení společnosti medisap se společností Hospimed poskytnuta této společnosti a účastník řízení Puro-klima tak nebyl znevýhodněn při podání nabídky.

306.     K tomu Úřad předně uvádí, že předmětem veřejné zakázky FN Ostrava bylo 15 položek plnění, označených čísly 1 až 15, kdy položky č. 7 a 8 byly ještě členěny na písmeno a) a b). Nabízené přístroje společností Puro-klima byly ve všech položkách shodné s nabízenými typy a značkami přístrojů společností Hospimed s výjimkou položky č. 14, avšak kompatibilita byla, jak uvádí účastník řízení Puro-klima, vyžadována pouze u 8 z 15 položek plnění. To svědčí o tom, že přístroje - položky, u nichž nebyla zadavatelem vyžadována kompatibilita se stávajícími přístroji, přesto byly nabízeny oběma uchazeči shodně (s výjimkou položky plnění č. 14 – viz výše). K tomu Úřad doplňuje, že ze správního spisu vyplývá, že společnost Puro-klima poptala a nakoupila od společnosti medisap, jako zastřešujícího dodavatele přístrojů značky GE, pouze položky plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b. Ostatní položky plnění, u nichž byla vyžadována i kompatibilita u zadavatele s již nainstalovanými přístroji, nebyly přístroje značky GE a společnost Puro-klima je nakoupila od jiných dodavatelů než od společnosti medisap, příp. jiné společnosti ze skupiny Hospimed. Tvrzení společnosti Puro-klima, že v položkách č. 2, 3, 4, 5, 7, 9, 11 a 13 neměl jinou možnost než nabídnout výrobky GE, tedy není pravdivá. Samotná skutečnost, že společnost Puro-klima a společnost Hospimed nabízely shodné typy a značky přístrojů, ať již na základě vlastního rozhodnutí nebo z důvodu jejich kompatibility se stávajícími přístroji zadavatele, nehraje při posuzování koluzivního jednání účastníků řízení bez dalšího žádnou roli. K emailu ze dne 7. 10. 2010 Úřad uvádí, že z vysvětlení účastníka řízení Puro-klima, tak jak ho podal ve svém vyjádření, vyplývá, že společnost Puro-klima měla před podáním nabídek zjišťovat a „lobovat“ za to, aby nabídka přístrojů GE pro danou zakázku nebyla poskytnuta společnosti Hospimed. Vzhledem k tomu, že u některých těchto přístrojů byla vyžadována kompatibilita se stávajícím zařízením zadavatele, jak sám uvádí účastník řízení výše a zdůvodňuje tak nabídku právě těchto přístrojů, by to pro společnost Hospimed znamenalo nemožnost podat nabídku do dané veřejné zakázky.

307.     Společnost Puro-klima dále k bodu 38 Sdělení výhrad namítá, že řazení nabídky bylo výslovně požadováno v bodu 13. 2 zadávací dokumentace, kdy zadavatel jednoznačně stanovil podrobné řazení dokumentů.

308.     V bodě 13. 2 zadávací dokumentace, která je součástí správního spisu,^[191] je uvedeno, že (cit.): „Zadavatel doporučuje předložit nabídky v tomto jednotlivém členění:a) Krycí list nabídky; b) Obsah nabídky s uvedením stran, názvů jednotlivých kapitol; c) Výpis z obchodního rejstříku (pokud je v něm dodavatel zapsán) nebo výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů; d) Čestné prohlášení dodavatele (…); e) Cenovou tabulku a tabulku dílčích hodnotících kritérií viz příloha č. 4 zadávací dokumentace; f) Návrh kupní smlouvy; g) Návrh pozáruční paušální servisní smlouvy; h) Doklady prokazující splnění kvalifikace (…); i) Informace o nabízeném zařízení dle bodu 2. 1 zadávací dokumentace; j) Technologickou zprávu (projekt); k) Další doklady.“  Je tedy patrné, že v bodě 13. 2 zadávací dokumentace je pouze přehled dokumentů v řazení, ve kterém je zadavatel doporučuje předložit v nabídce, nejde tedy o žádné jednoznačně stanovené podrobné řazení dokumentů. Úřad v žádném případě nerozporuje, že obecné řazení dokumentů v nabídkách či jejich některá grafická část, v případě předložení vzorů ze strany zadavatele, může být dána požadavky zadavatele v rámci zadávací dokumentace. Avšak podrobnější obsahové shody a řazení podkladů v rámci jednotlivých dokumentů nemohou být dány takovým požadavkem/doporučením zadavatele, konkrétně se tak nemohlo stát v posuzovaném případě. V této souvislosti Úřad poukazuje na to, že některé dokumenty v nabídce obou účastníků řízení byly identické, technické popisy byly, jak graficky, tak obsahově shodné, včetně zarovnání, grafických chyb apod., tyto shody nejsou a nemohou být dány v žádném případě výše uvedenými požadavky/doporučeními zadavatele. 

309.     Společnost Puro-klima uvedla, že položka č. 14 se v její nabídce liší, protože představovala v té době zcela nový přístroj, pro který nebyla od zadavatele požadována kompatibilita; jinak byli uchazeči nuceni splnit podmínky zadavatele bez možnosti volby jiných dodavatelů.

310.     Úřad uvádí, že kompatibilita nabízených přístrojů nebyla vyžadována u více položek plnění, včetně položky č. 14, jak sám ve svém vyjádření uvádí účastník řízení Puro-klima, přesto u obou účastníků řízení byly nabízeny shodné přístroje. Ve zbývajícím Úřad odkazuje na výše uvedené.

311.     Účastník řízení Puro-klima dále argumentuje, že tabulka „Cenová tabulka veřejné zakázky“ (viz bod 41 Sdělení výhrad) byla poskytnuta zadavatelem a nebylo ji možné, s výjimkou vyplnění požadovaných polí, jakkoli upravovat. Jakákoliv úprava by měla za následek vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Společnost Puro-klima se držela pouze pokynů zadavatele.

312.     K tomu Úřad uvádí, že ze správního spisu vyplývá, a z těchto informací Úřad i při svém hodnocení vycházel, že tabulka „Cenová tabulka veřejné zakázky“ byla jako vzor poskytnuta uchazečům v rámci zadávací dokumentace, ve kterém však byly vyplněny pouze názvy položek, předpokládaná maximální cena a názvy jednotlivých sloupců tabulky. Jednotlivé buňky tabulky, do kterých měli uchazeči vyplnit své nabídkové ceny, byly zcela prázdné. Úřad ve svých zjištěných skutečnostech a právním hodnocení poukazuje právě na buňky tabulky vyplněné účastníky, ve kterých se vyskytovaly zcela shodné grafické chyby, a to u položek různých výrobků/subdodavatelů. Tyto chyby nemohly být dány chybami ve vzorové tabulce, neboť ve vzorové tabulce byla tato pole zcela prázdná, navíc u předpokládaných maximálních cen, které byly v tabulce zadavatelem předvyplněny, obdobné grafické chyby nebyly. Pro doplnění Úřad uvádí, že nerozporuje, že shoda v polích tabulky (jde však pouze o část tabulky), které byly předvyplněny zadavatelem, je u obou uchazečů dána vzorem poskytnutým zadavatelem.

313.     Tabulka dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky (viz bod 42 Sdělení výhrad) byla účastníkem řízení Puro-klima zaslána společnosti medisap, aby v rámci nabídky pro účastníka řízení byla předmětná tabulka vyplněna.

314.     V souvislosti s „Tabulkou dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky“ Úřad v rozhodnutí nepoukazuje na obsahovou či grafickou shodu vyplněných polí uchazeči, s výjimkou data zpracování uvedeného pod tabulkou, ale na skutečnost, že společnost Hospimed nabízela (a do tabulky vyplnila) výrazně horší podmínky záručního a pozáručního servisu než společnost Puro-klima, a to i u výrobků GE, které společnost Puro-klima poptávala u společnosti medisap. Navíc Úřad poukazuje na to, že společnost Puro-klima od společnosti medisap odebrala pouze výrobky GE, tj. položky plnění č. 1, 3, 4, 7a a 7b, „Tabulka dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky“ však byla vyplňována pro 8 položek plnění, kde pouze 4 položky představovaly výrobky GE.

315.     Účastník řízení dále konstatuje, že neměl a ani nemohl mít žádné povědomí o cenové úrovni nabídky společnosti Hospimed a ani z jakýchkoli materiálů zajištěných a uváděných Úřadem v tomto řízení nic takového nevyplývá.

316.     Z podkladů ze správního spisu, zejména z obsahu nabídek obou uchazečů, dle Úřadu jasně vyplývá, že uchazeči Puro-klima a Hospimed spolupracovali při podání nabídek do veřejné zakázky FN Ostrava, shody v cenách jednotlivých položek i grafické chyby v nabídkových cenách dle Úřadu svědčí o tom, že i cenová nabídka byla vypracována na základě spolupráce těchto společností. V této souvislosti Úřad odkazuje zejména na své právní hodnocení.

317.     K příloze obou nabídek (CD) účastník řízení Puro-klima uvádí, že technické popisy zdravotnických přístrojů měly z již uvedených důvodů jeden společný zdroj (jediný distributor přístrojů GE společnost medisap) a dokument společnosti Puro-klima obsahující technický popis přístrojů byl vytvořen později než příslušný dokument společnosti Hospimed, přičemž vítězem veřejné zakázky se stala společnost Puro-klima.

318.     Jak Úřad uvedl již výše, přístroje GE byly pouze pod 4 položkami plnění, CD obsahovala technické popisy a další související dokumenty pro všech 15 položek plnění. Podklady od společnosti medisap se týkaly pouze 4 položek plnění. Argument účastníka řízení o jediném společném zdroji z důvodu totožného subdodavatele je tedy lichý.

319.     Účastník řízení Puro-klima uvedl, že nemůže být zodpovědný za nabídku společnosti Hospimed (námitka k bodu 65 Sdělení výhrad), neboť je na každém uchazeči, jak zodpovědně přistupuje k tvorbě své nabídky, jaké jsou jeho kapacitní možnosti v daném okamžiku, zda má dostatek kapacit k realizaci veřejné zakázky v době, kdy probíhají další veřejné zakázky s tím, že kapacita žádné společnosti není nekonečná. Za pozdní dodání předmětu veřejné zakázky a jeho uvedení do provozu hrozí sankce ze strany zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci.

320.     K tomu Úřad uvádí, že nabídnutí horších podmínek záručního i pozáručního servisu společností Hospimed i přes to, že lepší podmínky u přístrojů GE byly společností medisap nabídnuty společnosti Puro-klima a fakticky tento servis zajišťuje právě subdodavatel, v daném případě i společnost medisap, dle Úřadu spolu s dalšími skutečnostmi (shodnost cen, shodnost chyb apod.) svědčí o tom, že společnost Hospimed záměrně podala horší nabídku než společnost Puro-klima. Tyto skutečnosti svědčí o kontaktu obou společností a koordinaci jejich jednání při podání svých nabídek do předmětné veřejné zakázky. Ke kapacitním důvodům, které účastník řízení zmiňuje jako možný důvod pro nabídnutí horší nabídky, Úřad odkazuje na své vyjádření k námitkám účastníka řízení Hospimed.

321.     Účastník řízení Puro-klima byl dle svého trvzení ke spolupráci se společností medisap donucen rozhodnutím koncernu GE.

322.     Samotná spolupráce mezi společností medisap, členem skupiny Hospimed, a společností Puro-klima za účelem zajištění subdodávky pro svou nabídku, je Úřadem hodnocena jako běžný obchodní vztah; to nikterak nevyvrací důkazy o koluzi soutěžitelů Puro-klima a Hospimed shromážděné Úřadem. 

Veřejná zakázka UK Praha

323.     Společnost Puro-klima namítla, že z bodů  uvedených v předmětném emailu (dokument J2) došlo pouze k dodávce „PREPP assistant“, žádný z dalších bodů nebyl naplněn.  Nabídka v rámci veřejné zakázky FN Brno byla již odevzdána, žádná dohoda ohledně této zakázky nemohla být a ani nebyla uzavřena, společnost Hospimed se zřejmě snažila nabídnout své zboží do projektů, které však již byly v dané době potvrzeny. Co se týče veřejné zakázky nemocnice Příbram, nedošlo k žádné spolupráci ohledně ultrazvukové techniky, zmíněné v emailu, realizován byl pouze nákup instrumentária od společnosti Hospimed dle požadavků zadavatele, neboť společnost Puro-klima neměla možnost nakoupit instrumentárium jinde. Úřad opomíjí skutečnost, že v emailu byla zmíněna ultrazvuková technika. Společnost Puro-klima dále uvádí, že vzhledem k tomu, že společnost Hospimed nebyla schopna realizovat dodávku do UK Praha, je to její právo, že se zajímá o potenciální prodej svých výrobků. Společnost Puro-klima na žádnou dohodu „něco za něco“ nepřistoupila a je to zřejmé z podaných nabídek týkajících se FN Brno a nemocnice Příbram. Společnost Puro-klima odebrala dle požadavků zadavatele od společnosti Hospimed vybavení pod názvem „PREPP assistant“ za standardních podmínek a bez jakýchkoli návazností či dohody o ovlivnění výsledku veřejné zakázky.

324.     K tomu Úřad uvádí, že veřejné zakázky FN Brno a nemocnice Příbram byly posuzovány ze strany Úřadu pouze jako součást ujednání účastníků řízení týkajících se veřejné zakázky UK Praha, Úřad má za to, že výsledek těchto zakázek nebyl dohodou ovlivněn – viz zjištěné skutečnosti a právní hodnocení. Lhůty pro podání nabídek v obou případech předcházely danému emailu, ze strany společnosti Hospimed tak šlo dle Úřadu o snahu prodeje svých výrobků v rámci těchto již přidělených zakázek. K předpokladům uvedeným v emailu Úřad odkazuje na výše uvedené v části Zjištěné skutečnosti a Právní hodnocení; k předpokladu týkajícímu se veřejné zakázky nemocnice Příbram a nákupu ultrazvukové techniky Úřad doplňuje, že podmínkou tohoto předpokladu bylo „že se vejdeme do nákupní ceny, kterou nám zašlete (a půjde o reálnou cenu)“, realizace nákupu této zdravotnické techniky byla tedy vázána na cenu.

Veřejná zakázka KN Liberec

325.     Účastník řízení Puro-klima ve svém vyjádření poukazuje na to, že v zadávací dokumentaci k předmětné zakázce byla v části monitorovací techniky (položky plnění 4 a 5) požadována kompatibilita s již u zadavatele nainstalovanými zařízeními firmy Philips, v RTG části pak podmínky splňovaly společnosti Siemens a Philips. Je tedy zřejmé, že uchazeč neměl příliš širokou možnost nabídnout odlišné plnění než konkurence. Puro-klima dále uvádí, že pokud jsou popisy přístrojů od jednoho subdodavatele, je logické, že jsou u obou uchazečů shodné. Kvůli stejnému důvodu musí být shodné i termíny dodání. Způsob řazení dokumentů v nabídce vychází z podmínek v zadávací dokumentaci.

326.     V této souvislosti Úřad uvádí, že v daném případě nešlo pouze o nabídku zcela shodných položek plnění ze strany účastníků řízení. Ač podmínky zadávací dokumentace, jak uvádí sám účastník řízení, splňovala pouze zařízení společnosti Philips, příp. Siemens, společnost Hospimed, která podala rovněž nabídku do předmětné zakázky, tyto přístroje u daných společností vůbec nepoptala, přesto je ve své nabídce uváděla. Navíc části nabídky společnosti Hospimed jsou nápadně podobné nabídce společnosti Puro-klima (viz část Zjištěné skutečnosti). K argumentům účastníků řízení týkajících se subdodávek společnosti Hospimed ze strany společnosti Puro-klima se Úřad vyjadřuje dále. Zcela shodné řazení dokumentů v nabídkách nemůže být dáno požadavky zadavatele, v dalším Úřad odkazuje na již uvedené.

327.     Ke schůzkám uvedeným v kalendáři Ing. MJ účastník řízení uvádí, že společnost Puro-klima byla v kontaktu se společností Hospimed v rámci výstavby [… obchodní tajemství …], šlo o sdružení, kdy kontakty přímo určovala Smlouva o sdružení. Ke schůzkám uvedeným v kalendáři a označeným „Liberec“ účastník řízení Puro-klima podotýká, že Ing. MJ pochází z Liberce, kde žijí jeho rodiče a kamarádi, šlo o kontakty s rodinou, v kalendáři byly zaznamenány veškeré cesty tak, aby bylo možné na konci měsíce vyplnit a odevzdat knihu jízd. 

328.     K tomu Úřad uvádí, že schůzky v kalendáři Ing. MJ potvrzují, že mezi zástupci společnosti Hospimed a Puro-klima existoval pravidelný kontakt, a to i v období před uplynutím lhůty pro podání nabídek v předmětné veřejné zakázce, a takto také Úřad informace v kalendáři interpretuje. Ke schůzkám označeným „Liberec“ Úřad uvádí, že přinejmenším v jednom případě nemůže jít pouze o návštěvu rodiny či kamarádů, kdy schůzka je označena jménem jednatele společnosti Sinomed a označením města Liberec („Těšitel – Liberec“), k dalšímu Úřad uvádí, že schůzky „Liberec“ byly Úřadem v rámci zjištěných skutečností zmíněny s ohledem na období před podáním nabídek, avšak Úřad z nich žádný další závěr vztahující se k obsahu kontaktů mezi účastníky řízení nevyvozuje.

329.     Účastník řízení Puro-klima dále namítá, že je naprosto běžné, že subdodavatel poskytne svou nabídku více uchazečům, aby zvýšil svou šanci na případnou účast při realizaci vítězné nabídky a současně tak optimalizuje náklady spojené s přípravou takové nabídky. Pokud účastník řízení poskytl nabídku společnosti Hospimed, choval se stejně jako tisíce jiných subdodavatelů, kteří na požádání poskytnou své nabídky neomezenému okruhu zájemců. Účastník řízení byl dlouhodobým partnerem společnosti Siemens, kdy realizoval dodávky a montáže přístrojů této značky v řádech stovek miliónů Kč. Skutečnost, že není oficiální distributor této společnosti, je naprosto bezvýznamnou skutečností. Schopnost splnit kvalifikační předpoklady ještě neznamená schopnost podat zodpovědně a správně nabídku a zároveň splnit v požadovaném termínu a kvalitě následnou realizaci předmětu veřejné zakázky.

330.     K uvedenému Úřad konstatuje, že společnost Siemens neposkytla společnosti Hospimed žádné podklady týkající se daných přístrojů, kdy označení nabídky přístrojů představovalo konkrétní konfiguraci nabízeného technického řešení, toto řešení společnost Siemens předložila pouze společnosti Puro-klima. Účastník řízení Puro-klima není oficiálním distributorem přístrojů Siemens, vzhledem k tvrzením účastníků řízení, že již zadavatelem bylo dáno, které typy přístrojů a kterých značek měly být v rámci dané zakázky nabídnuty a následně dodány, společnost Hospimed nemohla vědět, že společnost Puro-klima disponuje „nabídkou“ těchto přístrojů v takovém technickém řešení odpovídajícím plnění dané zakázky (viz vyjádření společnosti Siemens). Stejné platí i v případě zbývajících položek plnění, a to produktů distribuovaných společností S&T Plus a.s. Ani jeden účastník řízení tvrzení o subdodávkách ze strany Puro-klima v rámci veřejné zakázky KN Liberec nijak nedokládá, ani v průběhu správního řízení tuto skutečnost neuvedl. Navíc společnost Puro-klima sdělila, že nedisponuje informací, že by subdodávku těchto přístrojů poskytla jinému subjektu než společnosti Sinomed, s teorií subdodávky společnosti Hospimed přišla účelově až po seznámení se skutkovými zjištěními Úřadu a jejich právním hodnocením.

Námitky týkající se výše pokuty

331.     Dle účastníka řízení Puro-klima hodnota šetřených zakázek činí méně než 1 % relevantního trhu, dopad údajných kartelových dohod šetřených Úřadem na hospodářskou soutěž je tedy zanedbatelný. S ohledem na jejich použití v konkrétních (izolovaných) případech ani nemohlo být umožněno účastníkům údajných kartelových dohod vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části relevantního trhu. Údajné kartelové dohody nemají být tedy považovány za zakázané. Závěr o zanedbatelnosti vlivu údajných dohod a jejich nemožnosti vyloučení hospodářské soutěže na podstatné části relevantního trhu je podpořen i skutečností, že účastník řízení na základě těchto údajných kartelových dohod rozhodně nezvýšil své postavení na relevantním trhu; u účastníka řízení v poslední době dochází k trvalému poklesu tržeb. K uvedeným skutečnostem by měl Úřad přihlédnout při stanovení výše pokuty.

332.     K tomu Úřad uvádí, že jednání účastníků řízení týkající se tří zakázek kvalifikuje jako zakázané dohody spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a cenové dohody ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) a c) zákona. Tyto dohody jsou považovány za dohody s tvrdým jádrem, u nichž je negativní dopad presumován, a jde o dohody, které jsou bez dalšího zakázány. Úřad protisoutěžní cíl šetřených dohod prokázal. Zákaz těchto dohod tedy není vázán na podíl účastníků těchto dohod na relevantním trhu ani na velikost jejich dopadu na relevantní trh. Rovněž pokles velikosti tržního podílu účastníka řízení není důkazem o neexistenci zakázané dohody. Při stanovení pokuty Úřad postupoval dle Pokynů a své předchozí rozhodovací praxe.

333.     Účastník řízení se dále domnívá, že vzhledem k uvedeným skutečnostem je možné dojít k závěru, že se nemusí uvažovat o spáchání deliktu „velmi závažného charakteru“, ale pouze „závažného deliktu“, kdy dle metodiky Úřadu hrozí pokuta maximální do 1 % hodnoty prodejů soutěžitele. S ohledem na zanedbatelnost dopadu údajných dohod je třeba reálně se zabývat otázkou, kdo může relevantní trh v podmínkách České republiky reálně ovlivňovat. K přitěžujícím okolnostem účastník řízení uvádí, že je vzhledem na zanedbatelný dopad údajných kartelových dohod na hospodářskou soutěž, považuje za přemrštěné a domnívá se, že by neměly být shledány vůbec. Důvody úmyslnosti a opakovatelnosti jako přitěžujících okolností jsou porušením zásad přiměřenosti a adekvátnosti správního trestání. Dle názoru účastníka řízení lze uvažovat o uplatnění polehčujících okolností spočívajících v jeho dobré spolupráci s Úřadem v průběhu správního řízení. Pokuta ve výši cca 24,5 mil. Kč je pro společnost likvidační. Trend ztrátového podnikání společnosti je patrný cca od poloviny roku 2012, nejedná se tedy o momentální nepříznivou situaci a Úřad by ji měl při svém rozhodování zohlednit ve výši navrhované předpokládané pokuty.

334.     K výpočtu pokuty Úřad uvádí, že postupoval dle Pokynů a v souladu se svou dosavadní rozhodovací praxí. Základní částka byla stanovena jako hodnota prodejů soutěžitele na relevantním trhu, typ jednání byl stanoven opět v souladu s rozhodovací praxí Úřadu, kdy dohody typu bid-rigging jsou považovány za nejzávažnější porušení soutěžních pravidel. Navýšení částky za další správní delikty je opět v souladu s pravidly a rozhodovací praxí Úřadu (v této části odkazujeme na nedávná rozhodnutí Úřadu).^[192] K polehčujícím okolnostem Úřad uvádí, že spolupráce společnosti Puro-klima v průběhu správního řízení nebyla ničím nadstandardní, Úřad žádné polehčující okolnosti neshledal. K likvidačnosti pokuty Úřad plně odkazuje na část rozhodnutí Odůvodnění pokuty.

Zbývající námitky a návrhy na doplnění dokazování

335.     Účastník řízení Puro-klima k jednotlivým svým námitkám navrhl doplnění dokazování, a to vždy formou výslechu několika svědků.

336.     V případě veřejné zakázky FN Ostrava Úřad zhodnotil konkrétní návrhy na doplnění dokazování a shrnuje, že důkaz výslechem Petra Podlouckého ze společnosti EMS neprovedl proto, že by nemohl přinést žádné nové informace. Ze stejného důvodu nepřistoupil Úřad k výslechu zástupce GE (sales manager) pro oblast předmětné zdravotnické technologie, zástupců FN Ostrava zodpovědných za organizačně právní formulaci zadávací dokumentace a za přípravu její technické části, Ing. MJ, MUDr. Milana Šamánka, jednatele společnosti medisap ani Bc. PN, zpracovatele nabídky účastníka řízení Puro-klima.

337.     Úřad dále zhodnotil konkrétní návrhy na doplnění dokazování v rámci veřejné zakázky UK Praha a uvádí, že důkaz výslechem Ing. MJ neprovedl proto, že by nemohl přinést žádné nové informace. Ze stejného důvodu nepřistoupil Úřad k výslechu Ing. Lenky Hesové a MUDr. Jindřicha Řeháka.

338.     Důkaz výslechem Ing. Jiřího Otty v rámci veřejné zakázky KN Liberec Úřad neprovedl proto, že by nemohl přinést žádné nové informace. Ze stejného důvodu nepřistoupil Úřad k výslechu zástupců KN Liberec zodpovědných za přípravu organizačně právní formulace zadávací dokumentace k veřejné zakázce KN Liberec a za přípravu její technické části, MUDr. Jindřicha Řeháka, Ing. MJ, MK, bývalé asistentky Ing. MJ zodpovědné za vedení jeho kanceláře a Ing. VŠ, ředitele divize medicínské systémy společnosti Siemens.

339.     Nadto Úřad uvádí, že v průběhu správního řízení oslovil několikrát jak účastníky řízení, tak i další subjekty (např. společnost EMS a Siemens, jejíž zástupce Puro-klima navrhovala rovněž vyslechnout) včetně zadavatelů daných zakázek, a oslovení se dle Úřadu dostatečně k šetřeným skutečnostem vyjádřili. Úřad dostatečně zjistil skutkový stav a z návrhu na provedení nových důkazů nevyplývá, jak by účastníkem řízení hypoteticky konstruované obsahy výpovědí svědků mohly změnit skutková zjištění Úřadu a zejména pak obstát v porovnání s ostatními skutečnostmi tvořícími dle názoru Úřadu ucelený řetězec důkazů obsažený ve správním spise.

Vyjádření účastníka řízení Hospimed k podkladům rozhodnutí

340.     Dne 4. 9. 2014 se účastník řízení Hospimed seznámil s podklady rozhodnutí. Dne 26. 9. 2014 účastník řízení Hospimed informoval Úřad o změně svého právního zástupce. Nový právní zástupce následně požádal Úřad o nahlédnutí do spisu a prodloužení lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí; jeho žádosti bylo vyhověno. Ve stanovené lhůtě účastník řízení Hospimed zaslal Úřadu vyjádření k podkladům rozhodnutí a ke sdělení výhrad.

341.     Ve svém přípise ze dne 24. 10. 2014 účastník řízení Hospimed uvedl námitky obecně ke skutkovým zjištěním Úřadu, dále k jednotlivým veřejným zakázkám, ve kterých Úřad shledal porušení soutěžních pravidel, a k výpočtu pokuty. Závěrem účastník řízení Hospimed navrhl, aby výrok Úřadu ve vztahu k veřejné zakázce UK Praha a veřejné zakázce KN Liberec zněl, že nebylo shledáno porušení § 3 odst. 1 zákona, případně aby Úřad při výpočtu pokuty vyšel z hodnoty zakázky FN Ostrava, snížil typovou závažnost údajného deliktu, snížil procento přitížení a přiznal účastníkovi polehčující okolnosti.

342.     Následně se Úřad věnuje jednotlivým námitkám účastníka řízení Hospimed.

Obecné připomínky

343.     Účastník řízení Hospimed nesouhlasí s ukončením procedury narovnání ze strany Úřadu (přípis Úřadu ze dne 5. 8. 2014). Společnost Hospimed má zájem na pokračování procedury, což vyjádřila i ve svém podání ze dne 30. 5. 2014, a je přesvědčena, že jsou splněny podmínky pro pokračování procedury. Společnost Hospimed však trvá na tom, aby v rámci procedury byl dodržen objektivní přístup Úřadu ke všem skutečnostem vyplývajícím ze správního spisu, včetně správného zhodnocení všech relevantních skutkových zjištění a správného výpočtu pokuty.

344.     K tomu Úřad uvádí, že obecně zahájení procedury narovnání v konkrétním případě závisí vždy na uvážení Úřadu, rovněž Úřad může ukončit proceduru narovnání bez uvedení důvodu až do vydání stručného rozhodnutí ve věci, a to mj. v případě, kdy bude z jednání s účastníky narovnání zřejmé, že nebude možné najít společné srozumění ohledně posuzovaného jednání (viz oznámení Úřadu ze dne 8. 11. 2013 k proceduře narovnání), včetně výše pokuty. V přípise ze dne 30. 5. 2014 účastník řízení Hospimed sice konstatoval svůj zájem pokračovat v proceduře narovnání, nicméně z obsahu tohoto podání bylo evidentní, že není s to uznat žádné skutkové a právní závěry Úřadu. Z uvedeného důvodu, kdy bylo zřejmé, že nebude možné nalézt společné srozumění ohledně posuzovaného jednání, Úřad proceduru ukončil. Úřad uvádí, že podmínkou této procedury je bezvýhradné a bezpodmínečné uznání odpovědnosti za správní delikty, tuto podmínku v daném správním řízení jeho účastníci nesplnili. Úřad doplňuje, že při svém hodnocení jednání účastníků řízení postupoval objektivně a vyšel z podkladů ve správním spise, přihlédl k vyjádřením účastníků řízení i dalších subjektů oslovených v rámci řízení a má za to, že správní delikty, které jsou účastníkům řízení kladeny za vinu, jsou ze strany Úřadu řádně prokázány. Při výpočtu pokuty Úřad postupoval dle stanovených pravidel a v souladu se svou ustálenou praxí.

345.     Účastník řízení Hospimed se dále ohradil proti závěrům Úřadu, že v roce 2009 byla v cca 70 – 80 % zakázek, ve kterých zvítězily společnosti Hospimed a Puro-klima, podána pouze jedna nabídka. Účastník řízení podotkl, že v roce 2009 se společnost Hospimed zúčastnila několika set zakázek různého druhu, a to jak zakázek malého rozsahu, podlimitních i nadlimitních zakázek. Dále se ohradil proti konstatování Úřadu, že během let 2007 až 2010 zajišťoval veškeré dodávky pro Krajskou zdravotní, a.s. a že Úřad nevzal v úvahu všechny zakázky realizované tímto zadavatelem.

346.     K tomu Úřad uvádí, že interpretoval pouze závěry analýzy, kterou provedl před zahájením správního řízení z veřejně dostupných zdrojů, a to na základě informací uveřejněných v informačním systému veřejných zakázek (zahrnující část dodávek zdravotnické techniky, avšak z pohledu dodávek zdravotnické techniky dle Úřadu část významnou).  Analýza a její zdroj jsou stručně ve Sdělení výhrad i daném rozhodnutí popsány. Závěry Úřadu spolu s dalšími (viz výše) dle Úřadu představovaly ve svém souhrnu významnou indicii svědčící o nefunkčnosti soutěže v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky, resp. indicii dostatečnou pro zahájení správního řízení v dané oblasti. Pro doplnění Úřad uvádí, že závěry dané analýzy neměly žádný vliv na hodnocení jednání účastníků řízení Úřadem v zakázkách, jež jsou předmětem tohoto rozhodnutí.

347.     Účastník řízení Hospimed nesouhlasí s tím, jak Úřad určil jeho tržní podíl na předmětném relevantním trhu.

348.     K tomu Úřad uvádí, že v daném případě Úřad hodnotí jednání účastníků řízení jako dohody o rozdělení trhu a dohody o ceně, které jsou považovány za tzv. hard-core dohody a za dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže, a není u nich třeba zjišťovat skutečný dopad na soutěž a rovněž stanovit přesný podíl účastníků řízení na relevantním trhu. Úřad stanovil tržní podíl účastníků řízení na základě údajů z informačního systému veřejných zakázek a považuje to pro daný případ za dostačující. V této souvislosti Úřad přihlédl i k dalším skutečnostem, odhadu podílu ze strany účastníků řízení, jejich prezentaci jako nejvýznamnějších hráčů na trhu na internetových stránkách apod.

349.     Společnost Hospimed namítá, že šetření na místě provedená v prostorách účastníků správního řízení byla provedena nezákonně, což má za následek i nezákonnost důkazů, které byly v jejich rámci Úřadem získány. Důkazy, na nichž Úřad dovozuje sladění či dohody mezi účastníky řízení, byly získány v rámci šetření na místě, které proběhlo v prostorách společnosti Puro-klima, nezákonně, neboť šetření na místě bylo provedeno bez předchozího souhlasu soudu a bez možnosti jeho následného přezkumu z hlediska splnění základních podmínek pro jeho legitimitu a přiměřenost. V této souvislosti společnost Hospimed odkazuje na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014 ve věci stížnosti společnosti DELTA PEKÁRNY, a.s. proti České republice.

350.     K tomuto Úřad předně uvádí, že Evropský soud pro lidská práva (dále též „ESLP“) nekonstatoval porušení norem vnitrostátního práva, jeho výtka se týká spíše absence dostatečně širokého soudního přezkumu samotného průběhu provedeného šetření na místě v roce 2003. Dle ESLP nebyla především zkoumána vhodnost, doba trvání a rozsah tehdejšího šetření. Podstata argumentace ESLP tedy spočívá v tom, že nedostatečně provedený přezkum námitek vyšetřovaného soutěžitele před správními soudy byl ve svém důsledku způsobilý vyvolat porušení čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. ESLP v této souvislosti neuvedl, že bez předchozího soudního přivolení nemůže Úřad provádět šetření na místě, když výslovně připustil možnost absence takového přivolení, jestliže je dána následná možnost soudního přezkumu námitek proti výkonu inspekční pravomoci Úřadu. Oba účastníci správního řízení přitom mají (s ohledem na jeho fázi, tedy rozhodnutí vydané v I. stupni) dosud k dispozici všechny řádné, případně mimořádné, opravné prostředky, kterými mohou brojit proti postupu Úřadu v dané věci, tedy včetně okolností provedení šetření na místě v obchodních prostorách (námitka proti šetření na místě v obchodních prostorách společnosti Hospimed tímto soutěžitelem nebyla vznesena).

Veřejná zakázka FN Ostrava

351.     Účastník řízení Hospimed k podobnosti nabídek účastníků řízení v dané veřejné zakázce uvádí, že v dané oblasti (tak tomu bylo i v tomto případě) zadavatelé často specifikují jimi poptávané zboží natolik jednoznačně, že kvalifikovaní uchazeči mají najisto postaveno, které konkrétní produkty (či výrobci) jsou poptány. Zadavatelé si jsou vědomi cen, za něž je reálné konkrétní přístroj zdravotnické techniky pořídit, proto je pochopitelné, že nabízené ceny jednotlivých uchazečů jsou zpravidla stanoveny nepatrně pod hranicí předpokládané maximální/nepřekročitelné ceny (které jsou zadavatelem stanovené na úrovni tržních cen), a jsou si tedy nutně velmi podobné. V této souvislosti účastník řízení poukazuje na vyjádření zástupců společnosti EMS, že společnost Puro-klima mohla odhadnout cenu nabízených položek z podobných výběrových řízení, dříve realizovaných.

352.     K tomu Úřad uvádí, že samotná skutečnost, že oba uchazeči nabídli shodné zdravotnické přístroje, neměla vliv na hodnocení Úřadu o porušení soutěžních pravidel. K podobnosti cen Úřad podotýká, že nabídkové ceny 12 z 15 položek (s tím, že položka 7 a 8 byla členěna na písmeno a/ a b/, tj. celkem 17 nabídkových cen) plnění byly naprosto stejné, a to na haléře, nabídkové ceny zbývajících tří položek (3 nabídkových cen) se odlišovaly naprosto o stejnou částku. Navíc absolutní shoda nabídkových cen byla jak u položky č. 14, u které oba uchazeči nabízeli odlišný přístroj, tak u položek různých dodavatelů. Další specifika nabídkových cen uchazečů jsou popsána v části Zjištěné skutečnosti. Taková shoda nabídkových cen společnosti Hospimed a Puro-klima podaných do předmětné veřejné zakázky nemůže být dle Úřadu dána stanovením maximální nepřekročitelné ceny (a to vzhledem k odlišnému rozdílu nabídkových cen od této hranice) a/nebo „kvalifikovaným“ odhadem společnosti Puro-klima z obdobných zakázek. V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že dodávky zdravotnické techniky jsou často vázány na konkrétní technické řešení dané zakázky, musí být kompatibilní se stávajícími zařízeními, tj. technická řešení v různých zakázkách nejsou zcela identická.

353.     Společnost Hospimed dále uvádí, že se původně, s ohledem na svou celkovou vytíženost z důvodu realizace jiných veřejných zakázek, nehodlala do předmětného výběrové řízení vůbec přihlásit. Nabídku nakonec podala z důvodu, že nabídka společnosti Puro-klima nesplňovala podle jejích informací podmínky zadávacího řízení, resp. měla být vyloučena, neboť rentgenové přístroje nabízené společností Puro-klima nesplňovaly dle Hospimedu požadovanou technickou specifikaci. V rámci poptávky po subdodavatelské nabídce společnost Puro-klima zaslala elektronickou verzi dokumentů (příloh k zadávací dokumentaci) společnosti medisap, z níž bylo patrné, které přístroje hodlá Puro-klima nabídnout. Případná grafická podobnost nabídek pak může vyplývat z toho, že společnost Hospimed použila v časové tísni elektronickou verzi tabulky zpřístupněnou společností Puro-klima společnosti medisap, k sestavení své vlastní nabídky, a to bez vědomí druhého účastníka řízení.

354.     Na úvod Úřad podotýká, že v průběhu správního řízení společnost Hospimed k žádostem Úřadu o informace k této veřejné zakázce pouze sdělila, že dané zakázky se zúčastnila, avšak nemá žádné informace k dispozici, neboť v dané zakázce nezvítězila. Až ke konci dokazování společnost Hospimed zaslala Úřadu podklady k subdodávce společnosti medisap pro společnost Puro-klima, ze které vyplývá, že společnost Puro-klima v rámci své poptávky zaslala této společnosti pouze „scan specifikace + tabulku dílčích hodnotících kritérií“. Jedná se tedy pouze o jednu elektronickou přílohu zadávací dokumentace, a to tabulku dílčích hodnotících kritérií, která obsahovala informace o technické úrovni zařízení (např. počet sond, snímkovací frekvenci, počet sledovaných křivek apod.) a servisní podmínky záručního a pozáručního servisu. Elektronická verze „Cenové tabulky“ tedy nebyla společnosti medisap zaslána, ani nebyl důvod v rámci subdodávky tuto přílohu zasílat, neboť do této tabulky byly vyplňovány pouze nabídkové ceny jednotlivých položek uchazeče. Společnost medisap zaslala zpět společnosti Puro-klima mimo technickou specifikaci poptaných přístrojů (položek č. 1, 3, 4, 7a a 7b) i vyplněnou tabulku dílčích hodnotících kritérií pro tyto položky avšak bez uvedení data vypracování (uvedené datum pod tabulkou „Datum: 22. 10.2010“ – viz Zjištěné skutečnosti) a v jiné grafické podobě - zarovnání buněk v tabulkách neodpovídalo grafickému vzhledu nabídky společnosti Puro-klima ani Hospimed, přesto oba uchazeči v nabídkách tuto shodu mají. Pro doplnění Úřad dodává, že z tabulky dílčích hodnotících kritérií není zřejmé, který konkrétní přístroj je pod danou položkou nabízen, je uvedena pouze technická úroveň zařízení. Z ničeho nevyplývá, a společnost Hospimed to nijak nedokládá, že společnost Puro-klima zaslala společnosti medisap vyplněnou tabulku dílčích hodnotících kritérií pro položky, které poptávala u jiných dodavatelů, tj. společnost medisap, potažmo Hospimed, by neměla informace o ostatních přístrojích, které nabízí a zda splňují či nikoli specifikaci ze zadávací dokumentace. Není tedy pravdivé tvrzení účastníka řízení, že grafické shody jsou dány subdodávkou společnosti medisap pro společnost Puro-klima a využitím elektronických příloh společností Hospimed. Navíc Cenová tabulka, která obsahovala nejvíc grafických shod a chyb, nebyla společnosti medisap vůbec společností Puro-klima zaslána – viz výše.

355.     Účastník řízení Hospimed uvádí, že nabídky společnosti Hospimed a Puro-klima v předmětném výběrovém řízení vycházely z nabídky od jediného subdodavatele, společnosti medisap, neboť společnost Hospimed rovněž poptala přístroje GE u společnosti medisap. K případné podobnosti v dalších částech nabídek, účastník řízení odkazuje na často jednoznačnou specifikaci poptávaných produktů ze strany zadavatele. Shodný technický popis dodávaných přístrojů je dán výrobcem (popř. dodavatelem).

356.     Prvně Úřad podotýká, že subdodávka přístrojů GE od společnosti medisap, představovala pouze 4 položky z celkových 15 položek. Ke specifikaci přístrojů ze strany zadavatelů odkazuje Úřad na již výše uvedené. Technické popisy dodávaných přístrojů jsou opravdu poskytovány výrobcem/subdodavatelem, avšak např. jejich řazení a označení v nabídkách je již na jednotlivých uchazečích. V této souvislosti Úřad poukazuje na to, že shoda nabídek nebyla pouze v jejich technické části, která obsahuje specifikace jednotlivých přístrojů, ale i v dalších částech a právě tyto shody Úřad považuje za zásadní při svém hodnocení.

357.     Nabídnutí horších podmínek záručního a pozáručního servisu společností Hospimed v předmětné veřejné zakázce účastník řízení vysvětluje svým obchodním rozhodnutím, neboť společnost Hospimed byla nucena podat nabídku s nižší obchodní marží s ohledem na stanovenou maximální/nepřekročitelnou cenu. Ve snaze pokrýt veškeré náklady se rozhodla navýšit svou nabídkovou cenu záručního a pozáručního servisu. V této souvislosti účastník řízení ve svém přípise poukazuje na to, že se domníval, že společnost Puro-klima bude vyloučena z důvodu nesplnění technických specifikací některých přístrojů.

358.     K tomu Úřadu uvádí, že dílčí hodnotící kritéria, která společnost Hospimed nabídla u jednotlivých položek, u kterých byla tato posuzována, se neskládala pouze z ceny - ročního paušálu pozáručního servisu, ale i garantovaného počtu kalendářních dnů nutných ke zprovoznění zařízení v záruce a po záruce v případě vady a garantovaného počtu kalendářních dnů, kdy bude zařízení plně funkční, a i v těchto kritériích byla nabídka společnosti Hospimed výrazně horší. Počet dnů neměl žádný vliv na udržení standardní marže společnosti Hospimed, přesto společnost Hospimed nabídla výrazně horší podmínky než společnost Puro-klima, a to i u položek, jejichž subdodavatelem byla pro oba uchazeče společnost medisap. V této souvislosti Úřad podotýká, že navýšení ceny ročního pozáručního paušálu navíc nemohlo společnosti Hospimed aktuálně pomoci pokrýt v té době vynaložené náklady, neboť jde o budoucí plnění.

359.     Účastník řízení Hospimed uvádí, že neměl žádnou motivaci uzavřít v rámci předmětné veřejné zakázky jakoukoli zakázanou prostisoutěžní dohodu se svým konkurentem, společností Puro-klima.

360.     Úřad uvádí, že při prokázání zakázané dohody není nezbytné zjištění skutečného záměru jejích účastníků. Zda šlo o záměr zajistit zdání skutečné soutěže, či vyloučení možnosti zrušit zakázku z důvodu podání jedné nabídky, případně jiný záměr, není pro daný případ rozhodující.

361.     Společnost Hospimed ve svém přípise zdůraznila, že uzavření zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona mezi subjekty, které jsou součástí téže hospodářské jednotky je a priori vyloučeno.

362.     Úřad společnost Hospimed a společnost medisap považuje za jednoho soutěžitele, což konstatoval jak ve Sdělení výhrad, tak v daném rozhodnutí. Jednání těchto společností navzájem nebylo v daném správním řízení předmětem posuzování ze strany Úřadu.

363.     Společnost Hospimed se domnívá, že u této veřejné zakázky nejsou a nemohou být naplněny judikaturou stanovené předpoklady pro prokázání zakázaného jednání ve vzájemné shodě. Dle účastníka řízení Úřad neprokázal existenci kontaktů mezi společností Hospimed a Puro-klima, jejichž důsledkem bylo koordinované jednání dotčených společností na trhu. Shoda nabídek je dána objektivními důvody, proto v podobnosti nabídek nelze v žádném případě shledat důkaz o jednání na trhu, které nelze racionálně/objektivně zdůvodnit jinak než předchozím kontaktem. Jednání společnosti Hospimed a Puro-klima vztahující se k dané zakázce nelze kvalifikovat jako zakázanou dohodu narušující soutěž.

364.     K tomu Úřad uvádí, že všechny podmínky skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě jsou v daném případě naplněny a odkazuje na část rozhodnutí Právní hodnocení. Dále Úřad doplňuje, že shoda nabídek společnosti Hospimed a Puro-klima je takové povahy, že není objektivně zdůvodnitelná jinak než koluzí a ani žádný z argumentů uvedených společností Hospimed v jejím vyjádření ji také racionálně nevysvětluje.

Veřejná zakázka UK Praha

365.     K veřejné zakázce UK Praha účastník řízení Hospimed uvádí, že se jednalo o velmi prestižní zakázku, která představovala vysoce hodnotnou referenci realizovaných zakázek v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky. Nabídky obou společností podané do předmětné veřejné zakázky se naprosto odlišovaly, společnost Hospimed nabídla výrazně nižší cenu (kritérium ceny bylo 55 %).

366.     K tomu Úřad uvádí, že jako zakázanou dohodu hodnotí Úřad jednání účastníků řízení Hospimed a Puro-klima po podání nabídek do předmětné veřejné zakázky, a to v období přinejmenším od 21. 5. 2008, kdy byl zaslán email  ředitelkou divize kompletace nabídek společnosti Hospimed společnosti Puro-klima týkající se předpokladů nereagovaní v rámci dané zakázky, příp. zpětvzetí. Úřad při svém hodnocení dané zakázky neshledal žádné shodné znaky v nabídkách svědčící o koordinovaném jednání obou uchazečů, tento závěr rovněž z rozhodnutí Úřadu vyplývá. Znaky jednání ve vzájemné shodě Úřad shledává až po podání těchto nabídek – viz část Zjištěné skutečnosti a Právní hodnocení.

367.     Hospimed dále poukazuje na vyjádření Úřadu „předpoklady uvedené v předmětném emailu byly naplněny“, jež není správné a neodpovídá skutečnosti.

368.     Úřad k tomu uvádí, že vyjádření Úřadu je ze strany účastníka řízení neúplně interpretováno. Úřad ve Sdělení výhrad a v tomto rozhodnutí uvádí, že (cit.): „Veškeré předpoklady pro odstoupení z řízení společnosti Hospimed uvedené v emailu ze dne 21. 5. 2008 byly s výjimkou předpokladu týkajícího se veřejné zakázky FN Brno naplněny…“ První předpoklad ohledně UK Praha byl zcela naplněn, rovněž druhý předpoklad nákup zboží v rámci veřejné zakázky nemocnice Příbram byl naplněn, poslední předpoklad (výše zmíněný) však naplněn nebyl, ale společnost Hospimed jeho splnění v září 2008 ještě očekávala. Tyto závěry Úřadu jsou podloženy podklady založenými ve správním spise a jsou podrobně rozebrány v části tohoto rozhodnutí Zjištěné skutečnosti.

369.     Společnost Hospimed dále uvádí, že její odstoupení z předmětného výběrového řízení bylo pouze z důvodů kapacitních.

370.     K uvedenému Úřad uvádí, že společnost Hospimed byla vázána svou nabídkou do konce října 2008, společnost Hospimed odstoupila z výběrového řízení ke dni 17. 7. 2008 s tím, že jí hrozila reálná újma v podobě 1 mil. Kč (propadnutí jistoty). Odstoupení bylo tedy zadavateli zasláno společností Hospimed více jak 3 měsíce před lhůtou, po kterou byli uchazeči svou nabídkou vázáni. Z emailu ze dne 21. 5. 2008 jasně vyplývá, že společnost Hospimed v té době zvažovala odstoupení z výběrového řízení za určitých předpokladů – určitého „protiplnění“ ze strany společnosti Puro-klima. Rovněž email ze dne 4. 9. 2008, ve kterém Hospimed požaduje splnění třetího předpokladu „dohod ohledně UK Praha“, svědčí dle Úřadu o skutečném naplnění této dohody. Nadto Úřad v této souvislosti upozorňuje na tvrzení Hospimedu, že z hlediska referencí byla daná zakázka jedinečná a neopakovatelná, představovala vysoce hodnotnou referenci, přesto společnost Hospimed odstoupila z výběrového řízení.

371.     Společnost Hospimed dále argumentuje, že ze svého zájmu na předmětné zakázce podala námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Společnost Hospimed dále zejména z důvodu obavy z protahujícího se řízení a nečinnosti zadavatele podala anonymní stížnost k Úřadu. Vyloučení jakékoli dohody se společností Puro-klima dle účastníka řízení dokládá tato snaha Hospimedu bránit se proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Následné správní řízení bylo zahájeno z vlastního podnětu Úřadu, společnost Hospimed nemohla jakkoli ovlivnit jeho průběh ani výsledek. Společnost Hospimed nebyla adresátem žádných přípisů ohledně šetření a zahájení řízení ze strany Úřadu ve věci přezkumu úkonů zadavatele, tedy nemohla mít povědomí o tom, že zakázka byla vážně přezkoumána ze strany Úřadu a mohlo dojít i ke zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

372.     K podání námitek ze strany společnosti Hospimed Úřad uvádí, že podání námitek je doloženo ve správním spise a Úřad při hodnocení jednání účastníků řízení k tomuto rovněž přihlédl. V této souvislosti je ale nezbytné uvést, že začátek jednání ve vzájemné shodě účastníků řízení je datován až od 21. 5. 2008, tj. několik dní po podání námitek. Dále Úřad uvádí, že rovněž podání anonymního podání k Úřadu ve věci prošetření postupu zadavatele je doloženo ve správním spise, ač není zřejmé, kdo je podavatel tohoto podání, ze strany účastníka řízení nebylo nijak doloženo, že podavatelem byla právě společnost Hospimed; nicméně ani tato skutečnost by na hodnocení Úřadu nic nezměnila, podnět byl taktéž podán před datem 21. 5. 2008.  Úřad nijak nerozporuje, že před lhůtou pro podání nabídek a následně po ní (nejpozději do 21. 5. 2008) probíhal mezi společnostmi Hospimed a Puro-klima konkurenční boj v rámci dané zakázky. Dále Úřad uvádí, že z emailu ze dne 21. 5. 2008 dle jeho názoru jasně vyplývá, že společnost Hospimed v dané době měla povědomí o tom, že by mohlo dojít ke změně dosavadního výsledku výběrového řízení (vítězství společnosti Puro-klima), proto také ze strany společnosti Hospimed je v daném emailu za určitých předpokladů navrhováno řešení či předejití této situaci. Adresátem přípisů ze strany Úřadu byl zadavatel a vzhledem k šetření Úřadu byl zadavatelem bezesporu informován vítěz zakázky, společnost Puro-klima, se kterou měla být uzavřena smlouva (v zadávací dokumentaci byl jako předpokládaný termín zahájení plnění uvedeno datum 20. 4. 2008) a která byla následně rovněž účastníkem správního řízení vedeného Úřadem ve věci přezkumu úkonů zadavatele v rámci dané zakázky. Na závěr Úřad podotýká, že jednání společnosti Hospimed, její odstoupení z výběrového řízení, mělo skutečný dopad na výsledek tohoto výběrového řízení (viz Právní hodnocení).

373.     Společnost Hospimed se neztotožňuje s názorem Úřadu, že je možné realizovat protisoutěžní bid-rigging dohodu až po vyhodnocení nejvhodnější nabídky s odkazem na následně vedené správní řízení, které bylo zahájeno z vlastního podnětu Úřadu dne 4. 6. 2008, tj. bez možnosti ovlivnění ze strany společnosti Hospimed či jiného subjektu. Hospimed tedy konstatuje, že v rámci veřejné zakázky UK Praha nedošlo ke srozumění mezi ní a společností Puro-klima a nemohla tak být odstraněna nejistota ohledně budoucího chování obou soutěžitelů jako předpoklad zakázané dohody narušující soutěž ve smyslu § 3 odst. 1 zákona.

374.     Úřad uvádí, že v daném případě se jednání účastníků řízení týkalo účasti ve veřejné zakázce, a po podání nabídek ovlivnilo výsledek dané zakázky, dle Úřadu jde tedy o dohodu bid-rigging. I když zpravidla dochází k dohodě typu bid-rigging již v době před uplynutím lhůty pro podání nabídek, není vyloučena dohoda, která je uchazeči o veřejnou zakázku realizována až po jejím uplynutí. 

Veřejná zakázka KN Liberec

375.     Společnost Hospimed uvádí, že nabídky do veřejné zakázky podaly společnosti Hospimed a Sinomed. Společnost Puro-klima zajišťovala pouze dodávky pro společnost Sinomed a jejím prostřednictvím bylo prokazováno naplnění kvalifikačních kritérií, v dané oblasti podnikatelské činnosti jde o běžnou praxi.

376.     Úřad uvádí, že není pravda, že by bylo běžnou praxí, že 100% plnění zajišťuje v rámci zakázky pro uchazeče jiná společnost, včetně toho, že zároveň prokazuje splnění veškerých profesních, ekonomických, finančních a technických kvalifikačních kritérií. Je to v rozporu i se zákonem o veřejných zakázkách, viz rozhodnutí Úřadu ve věci postupu zadavatele KN Liberec.^[193]

377.     Ke společnosti Sinomed účastník řízení Hospimed ve svém vyjádření dále uvedl, že ze správního spisu vyplývá, že společnost Sinomed je nízkonákladovou společností, která nemá obchodní prostory a nemá ani žádné zaměstnance, marže 1 % z hodnoty dané zakázky pouze za zprostředkování činnosti nepovažuje tedy společnost Hospimed za nízkou odměnu, která by měla nasvědčovat údajnému protisoutěžnímu jednání. Z konkrétních principů fungování společnosti Sinomed nelze dovozovat, že se jedná o společnost, která není soutěžitelem působícím na dotčeném relevantním trhu.

378.     Úřad konstatuje, že společnost Sinomed nebyla, ani není soutěžitel na vymezeném relevantním trhu. Veřejná zakázka KN Liberec byla jedinou zakázkou v oblasti dodávek zdravotnické přístrojové techniky, ve které tato společnost podala nabídku, dále se účastnila pouze ojediněle výběrových řízení, a to pouze na spotřební materiál, z hlediska ceny, druhu plnění, kvalifikačních požadavků a zkušeností naprosto odlišných výběrových řízení, na odlišném relevantním trhu. Společnost Sinomed v té době nesplňovala žádná kvalifikační kritéria dané zakázky, a to ani finanční. Stoprocentní zajištění dodávek a splnění kvalifikačních kritérií jinou společností není běžné, viz výše. Tzn. společnost Sinomed se nemohla účastnit (resp. měla být vyloučena) takových typů veřejných zakázek. Jde o společnost, která v té době neměla žádné obchodní prostory, žádné zaměstnance. V současné době společnost má již jiného majitele, přitom předchozí majitel byl jediná osoba, která byla se společností spojena, a to již v době, kdy byla majetkově propojena se společností Puro-klima. K výši marže Úřad uvádí, že z její velikosti je patrný význam účasti společnosti Puro-klima na dané zakázce, pro společnost Puro-klima představovala společnost Sinomed dle Úřadu pouze krytí, neboť veškeré dodávky zajišťovala sama společnost Puro-klima.

379.     Účastník řízení Hospimed dále uvádí, že jednal se společností Puro-klima v rámci standardního subdodavatelského vztahu. Podobnost nabídek obou uchazečů výběrového řízení tedy vyplývá z jednoznačné specifikace poptávaných přístrojů ze strany zadavatele a skutečnosti, že společnost Puro-klima působila jako subdodavatel obou společností. Společnost Hospimed byla ze strany společnosti Puro-klima ubezpečena, že se sama výběrového řízení nebude účastnit. Společnost Puro-klima jako jediná obdržela nabídku od společnosti Siemens, konkrétní technické řešení bylo použitelné více společnostmi. Společnost Hospimed společnost Siemens oslovila, avšak byla odmítnuta.

380.     Předně Úřad poukazuje na předchozí vyjádření společnosti Hospimed k dané veřejné zakázce v průběhu správního řízení – fázi dokazování. Společnost Hospimed k opakovaným dotazům Úřadu pouze uvedla, že nabídku do předmětné veřejné zakázky podala, ale nedisponuje informacemi o dané veřejné zakázce, protože v dané zakázce nezvítězila. Po vydání Sdělení výhrad přichází společnost Hospimed s argumentací, že její nabídka do předmětné veřejné zakázky byla vypracována s tím, že subdodávky byly zcela u všech položek plnění zajišťovány společností Puro-klima, své tvrzení však nijak nedokládá. Navíc společnost Puro-klima k dotazům Úřadu v průběhu dokazování uvedla, že nedisponuje informacemi, že by nabídku na subdododávku poskytla jiné společnosti než společnosti Sinomed. Společnost Hospimed ve svém přípise dále uvádí, že byla společností Siemens odmítnuta, z vyjádření společnosti Siemens však tato skutečnost nevyplývá, navíc společnost Hospimed nijak nevysvětluje, proč přístroje, jejichž dodávky zajišťuje společnost S&T plus s.r.o. poptala rovněž u společnosti Puro-klima. To, že měly být nabídnuty a dodány v rámci dané zakázky přístroje společnosti Siemens a S&T Plus s.r.o. uvádí sám účastník řízení Hospimed. Společnosti Siemens a S&T Plus s.r.o. neměly žádný důvod odmítnout případnou žádost společnosti Hospimed o subdodávku. K požadavkům zadavatele na jednoznačnost a specifičnost plnění odkazuje Úřad na výše uvedené.

381.     Dle účastníka řízení Hospimed jednání společnosti Hospimed a společnosti Puro-klima nenaplnilo znaky jednání ve vzájemné shodě a nelze jej kvalifikovat jako zakázanou dohodu.

382.     Úřad má za to, že veškeré podmínky jednání ve vzájemné shodě jsou v daném případě naplněny a odkazuje na část rozhodnutí Právní hodnocení.

Námitky týkající se výše pokuty

383.     Společnost Hospimed se neztotožňuje s výší pokuty a zejména se způsobem jejího výpočtu. Hospimed se domnívá, že Úřad by měl při stanovení výše pokuty zohlednit existující objektivní skutečnosti, aby postupoval v souladu s pravidly, které sám vydal. Předně účastník řízení uvedl, že se domnívá, že nedošlo k uzavření žádné zakázané dohody, své argumenty uvádí, pokud by nedošlo ke změně právního hodnocení Úřadu. Vypočtená pokuta je dále dle účastníka řízení nepřiměřená, diskriminační, likvidační a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Úřad stanovil nesprávný základ pro výpočet pokuty, takový postup je zcela v rozporu se zásadou proporcionality a rovnosti; Úřad měl vyjít z hodnoty zakázky FN Ostrava. Úřad by měl přihlédnout pouze k obratu dosaženému společností Hospimed z prodeje zboží a služeb, nikoli k obratu skupiny Hospimed jako celku; ustanovení § 22a odst. 2 zákona by se mělo interpretovat v kontextu § 22a odst. 1 zákona a potvrzuje to i rozhodovací praxe Úřadu (případ Candy). K celkovému obratu podnikatelské skupiny by pak měl Úřad přihlížet toliko z hlediska schopnosti účastníka řízení pokutu uhradit. Dle společnosti Hospimed nešlo o velmi závažné jednání, Úřad by měl zohlednit závažnost konkrétního případu - nešlo o soustavné jednání, ovlivnilo naprosto zanedbatelnou část velikosti trhu (méně než 1 %). Navýšení základní částky o 2 x 20 % je nepřiměřené a diskriminační, takový postup nemá oporu v rozhodovací praxi Úřadu (odkaz na Kartel odpadového hospodářství). Dle názoru účastníka řízení základní částka vypočtené pokuty měla být ponížena o 20 % z důvodu polehčujících okolností spolupráce účastníka řízení s Úřadem při vyšetřování domnělého protisoutěžního deliktu.

384.     K námitkám týkajícím se výpočtu pokuty Úřad odkazuje na své vyjádření k obdobné námitce společnosti Puro-klima a části rozhodnutí Odůvodnění pokut. K polehčujícím okolnostem Úřad uvádí, že spolupráce společnosti Hospimed v průběhu správního řízení nebyla ničím nadstandardní, v této souvislosti Úřad odkazuje i na průběh a rozsah odpovědí účastníka řízení k dotazům Úřadu – viz výše.

VIII        Odpovědnost jednotlivých účastníků řízení

385.     Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně – je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže.^[194] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Nejvyššího správního soudu Česká rafinérská^[195] tento soud konstatoval, že pojem „soutěžitel“ použitý v zákoně odpovídá pojmu „podnik“ ve Smlouvě o fungování Evropské unie. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona tak lze vycházet i z unijní judikatury.

386.     Z unijní judikatury vyplývá, že pojmem podnik je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když se po právní stránce příslušná hospodářská jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických.^[196] Obdobně je vymezen obsah pojmu podnik např. v rozhodnutí Tribunálu ve věci Shell,^[197]kde soud uvedl, že pojem podnik směřuje na hospodářské jednotky sestávající z jednotné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, které dlouhodobě sledují specifický hospodářský cíl a mohou přispět ke spáchání porušení práva, o kterém hovoří článek 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (nyní 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie).

387.     Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě způsobilé mít práva a povinnosti (právní osobnost), neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: „… pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou.“^[198]

388.     Základním pravidlem je princip osobní odpovědnosti,^[199] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě.^[200] Odpovědným právním subjektem v rámci jedné hospodářské jednotky bývá zpravidla mateřská společnost. Aby mateřská společnost mohla být činěna odpovědnou za protiprávní jednání spáchané její dceřinou společností, není třeba, aby bylo prokázáno osobní porušení pravidel hospodářské soutěže ze strany mateřské společnosti. V případu AKZO NOBEL^[201] Tribunál uvedl, že: „…skutečností, která opravňuje Komisi učinit mateřskou společnost adresátem rozhodnutí o uložení pokuty, není ani vztah mezi mateřskou a dceřinou společností, kdy dochází k podněcování k protiprávnímu jednání, a tím spíše ani účast mateřské společnosti na uvedeném protiprávním jednání, ale to, že tvoří jediný podnik ve smyslu čl. 81 a 82 SES“. Přičemž pro vyloučení odpovědnosti mateřské společnosti za jednání dceřiné společnosti nestačí, že dceřiná společnost je nadána právní subjektivitou.^[202] Podle ustálené judikatury může být protisoutěžní jednání subjektu přičteno jinému, pokud subjekt porušující soutěžní pravidla neurčoval své jednání na trhu samostatně, ale v zásadě uplatňoval pokyny vydané mateřskou společností, zejména s ohledem na hospodářské a právní vazby, které je spojují.^[203]

389.     Z ustálené unijní judikatury dále plyne, že ve zvláštních případech, kdy mateřská společnost vlastní veškerý nebo téměř veškerý kapitál své dceřiné společnosti, která porušila unijní pravidla hospodářské soutěže, existuje vyvratitelná domněnka, podle které uvedená mateřská společnost skutečně vykonává rozhodující vliv na svou dceřinou společnost. V takovém případě postačí k závěru o splnění uvedené podmínky, aby Komise prokázala, že veškerý nebo téměř veškerý kapitál této dceřiné společnosti je vlastněn mateřskou společností.^[204]

390.     S uvedenou unijní judikaturou koresponduje i judikatura českých soudů; např. v rozsudku ve věci Česká rafinérská Nejvyšší správní soud judikoval, že: „Dceřiné společnosti vytvářejí spolu s mateřskou společností koncern, který je považován za jedinou hospodářskou jednotku, která se jako celek považuje za soutěžitele (podnik), pokud je splněna podmínka, že dceřiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu, nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje… Pro zjištění, zda dceřiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu, nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje, tedy zda více subjektů tvoří jedinou hospodářskou jednotku, nepostačuje pouhá příslušnost k podnikatelské skupině. Rozhodující je způsob vztahů mezi subjekty ve skupině. Důležitými kritérii jsou mj., zda mateřská společnost skutečně určuje (formou pokynů) soutěžní jednání dceřiné společnosti, zda dceřiná společnost tyto pokyny respektuje a opravdu uskutečňuje… Důležitým kritériem je, zda mateřská společnost kontroluje dceřinou společnost sama nebo společně s jinými podniky, zda ji kontroluje zcela nebo zčásti… Důležité je, zda mateřská společnost dává dceřiné společnosti pokyny a je reálně schopna jejich realizaci vynutit.“^[205]

391.     Dokumenty obsažené ve správním spise prokazují, že na jednání posuzovaném Úřadem ve věci možné koordinace činnosti konkurentů při tendrech na dodávky zdravotnické přístrojové techniky ve veřejné zakázce Benešov se podílel i další právní subjekt působící na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky náležející do skupiny Hospimed, a to společnost medisap. Společnost medisap je 100% dceřinou společností společnosti Hospimed, obě společnosti jsou velmi úzce personálně propojeny a mají společné obchodní prostory. Společnost Hospimed Úřadu sdělila, že nad tímto subjektem vykonávala kontrolu a mohla určovat jeho soutěžní chování na trhu. Úřad má za prokázané, že společnost Hospimed se společností medisap spolu s dalšími subjekty (viz Charakteristika účastníka řízení) tvořila a tvoří jednoho soutěžitele v souladu se soutěžními pravidly; Úřad vede od počátku řízení se společností Hospimed.

392.     Za účast soutěžitele Hospimed na jednání ve shodě spočívající v koordinaci činnost konkurentů při tendrech na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení činí Úřad odpovědnou společnost Hospimed. 

393.     Za účast soutěžitele Puro-klima na jednání ve shodě spočívající v koordinaci činnost konkurentů při tendrech na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a dalších zařízení činí Úřad odpovědnou společnost Puro-klima.

IX             Subjektivní stránka deliktu

394.     Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Konstrukce ZOHS 296 předpokládala možnost uložení pokuty či opatření k nápravě za protisoutěžní delikt pouze tehdy, jestliže k porušení zákona docházelo zaviněně, resp. úmyslně nebo z nedbalosti (viz § 22 odst. 2 ZOHS 296). Po přijetí novely, zákona č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, tj. od 1. 9. 2009, není již Úřadu uložena povinnost, aby u všech soutěžitelů, tj. jak u fyzických, tak u právnických osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění, avšak Úřad tak i v těchto případech činí a ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá, a to i u soutěžitelů – právnických osob, skrze jejich personální substrát (fyzické osoby vystupující v řídících orgánech soutěžitelů) s ohledem na to, že posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty.^[206]

395.     Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje, v daném případě zájem na existenci a řádném fungování soutěže na trhu zboží a služeb. Při posuzování formy zavinění Úřad též přihlédl k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy o založení Evropského společenství, resp. Smlouvy o fungování Evropské unie; je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že vytýkané jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu.^[207]

396.     Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že dva účastníci řízení vzájemně koordinovali jednání vůči svým zákazníkům/zadavatelům veřejných zakázek na dodávky zdravotnické přístrojové techniky, čímž vědomě eliminovali rizika své vzájemné konkurence. Úřad konstatuje, že účastníci řízení si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání a rovněž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může mít za následek ovlivnění výsledku veřejné zakázky, tedy narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení zaviněně porušili ZOHS 296 či ZOHS 155, a to ve formě úmyslu.^[208]

X               Odůvodnění pokut

397.     Podle § 22a odst. 1 písm. b) a odst. 2 ZOHS 155 může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období za uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 tohoto zákona. Při určení výměry pokuty Úřad přihlíží k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

398.     Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů^[209] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.

399.     Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to ze závažnosti deliktu, délky jeho trvání a případného opakování protisoutěžního jednání účastníků správního řízení. Dále Úřad zohledňuje další specifika případu, která jsou vzhledem ke svému charakteru pro stanovení výše pokuty relevantní.^[210]

400.     Základním východiskem pro stanovení pokut v přiměřené výši je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.

401.     Při stanovení výše pokut Úřad postupoval dle pravidel obsažených v dokumentu „Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění“ uveřejněných v měsíci dubnu 2007 (dále též „Zásady“).

402.     V tomto rozhodnutí je deklarováno porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 (u veřejné zakázky UK Praha) a § 3 odst. 1 ZOHS 155 (u veřejné zakázky FN Ostrava a veřejné zakázky KN Liberec) ve formě jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Tyto praktiky spadají do kategorie tzv. kartelů s tvrdým jádrem a představují nejzávažnější formy protisoutěžních jednání, která dle Zásad^[211] spadají do kategorie velmi závažných porušení soutěžního zákona. Za tyto delikty ukládá Úřad nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokuty u nejzávažnějších deliktů se dle Zásad výchozí podíl stanoví do 3 % hodnoty prodejů (viz dále). Účastníci řízení nejen ovlivnili výsledek veřejných zakázek, ale současně byli schopni i ovlivnit výši ceny zakázky v neprospěch zadavatele. Popsaným jednáním účastníků řízení nepochybně došlo k předražení zakázek,  nadměrnému odčerpávání veřejných financí a poškozování daňových poplatníků.

403.     Základní částky pokut pro jednotlivé společnosti jsou dle Zásad stanovovány s přihlédnutím k závažnosti a délce posuzovaného jednání na základě obratů z prodeje zboží, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném geografickém trhu (hodnoty prodejů). Úřad vychází z hodnoty prodejů dosažených jednotlivými soutěžiteli za poslední ukončené účetní období, v němž se dotyčný soutěžitel zúčastnil protisoutěžního jednání. Při stanovení výše pokuty pro jednotlivé účastníky řízení Úřad vycházel především z hodnot prodejů dosažených soutěžitelem (jehož je účastník řízení součástí) na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky za poslední ukončené účetní období, v němž u jednotlivých účastníků řízení došlo k zakázanému jednání ve shodě. Při určování pokut pro jednotlivé účastníky řízení Úřad dále individuálně zohlednil případné přitěžující nebo polehčující okolnosti, které byly důvodem pro zvýšení nebo snížení pokuty nad, resp. pod úroveň základní částky.

404.     Úřad u každého účastníka přihlédl při stanovování pokuty rovněž k jeho aktuální finanční a majetkové situaci, aby pokuta pro něho nebyla likvidační, a posoudil také, zda výsledná výše pokuty nepřesahuje zákonnou maximální výši 10 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.

405.     Úřad posoudil jednání soutěžitelů jako 3 samostatné delikty, které kvalifikoval jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na dodávky zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a jiných zařízení (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Společnosti Hospimed a Puro-klima se dopustily celkem 3 správních deliktů, zakázaných dohod (v širším smyslu) v souvislosti s veřejnou zakázkou FN Ostrava, veřejnou zakázkou UK Praha a veřejnou zakázkou KN Liberec.

406.     Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.^[212]

407.     V souladu s principy trestnosti dle trestního práva judikatura ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za více jiných správních deliktů spáchaných ve vícečinném souběhu uvést, za který delikt je pokuta primárně ukládána a způsob zohlednění spáchání dalších deliktů dle absorpční zásady.Ta spočívá v uložení sankce za nejpřísněji postižitelný delikt, přičemž skutečnost, že účastník řízení spáchal souběžně více deliktů, zvyšuje závažnost sankcionovaného protiprávního jednání a projevuje se uložením přísnější sankce ve formě navýšení k původně stanovené sankci.^[213]

408.     Při ukládání pokut jednotlivým společnostem se s ohledem na výše uvedené Úřad u každé z pokutovaných společností nejprve zabýval otázkou, který z jí spáchaných deliktů uvedených ve výrokových částech I., II. a III. tohoto rozhodnutí je deliktem nejpřísněji trestným a z něj poté vycházel při určení výše pokuty v rámci tohoto správního řízení.

409.     Z hlediska závažnosti jsou všechny 3 delikty nejzávažnějším porušením soutěžního zákona (hard-core porušení), všechny tyto delikty jednotlivě Úřad posoudil ve smyslu Zásad jako typově velmi závažné; procentní hranice základní částky pokuty za závažnost (do 3 % hodnoty prodejů dle Zásad) je proto ve vztahu ke všem posuzovaným deliktům totožná. Délka trvání porušování u všech tří deliktů byla obdobná.

410.     Vzhledem ke stejné maximální horní hranici sankce, stejné typové závažnosti a obdobné délce protisoutěžního jednání u všech 3 posuzovaných deliktů považuje Úřad za rozhodující kritérium pro určení nejzávažněji trestného deliktu hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže deliktem.

411.     Z těchto veřejných zakázek měla nejvyšší konečnou hodnotu veřejná zakázka FN Ostrava (tím také vyšší dopad na soutěž i spotřebitele prostřednictvím odčerpaných veřejných prostředků). Úřad proto považuje ze tří výše uvedených deliktů za nejzávažnější právě zakázanou dohodu mezi společnostmi Hospimed a Puro-klima spočívající v koordinaci nabídek ve veřejné zakázce FN Ostrava. Za závažnost tohoto deliktu stanovil základní částku pokuty v maximální hranici dle Zásad, tj. ve výši 3% hodnoty prodejů.

Společnost Hospimed

412.     Zakázaná dohoda o rozdělení trhu a cenová dohoda mezi společnostmi Hospimed a Puro-klima v souvislosti s veřejnou zakázkou FN Ostrava trvala nejméně od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010. Trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 20 dnů. Délka trvání porušení tohoto zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok,^[214] což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.  

413.     Soutěžitel Hospimed dosáhl v roce 2010 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky objemu prodejů [… obchodní tajemství …] Kč.^[215] Konsolidovaný celkový čistý obrat společnosti Hospimed (pouze za české subjekty)^[216] za poslední ukončené účetní období za rok 2013 činil [… obchodní tajemství …] tis. Kč, celkový čistý obrat soutěžitele Hospimed by byl cca [… obchodní tajemství …] Kč.^[217]

414.     Základní částka pokuty za závažnost deliktu (i po zohlednění časového faktoru) činí pro společnost Hospimed 3 % hodnoty prodejů, což představuje částku [… obchodní tajemství …] Kč.

415.     Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Hospimed skutečnost, že se dopustila dalších dvou deliktů – uzavření zakázaných dohod (v širším smyslu) spočívajících v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu s účastníkem řízení Puro-klima, a to u veřejné zakázky UK Praha a veřejné zakázky KN Liberec (viz bod II. a III. výroku tohoto rozhodnutí). S ohledem na to Úřad přitížil účastníkovi řízení o 40 % (20 % za každý další delikt).

416.     Úřad dále shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Hospimed skutečnost, že se posuzovaného protisoutěžního jednání ve shodě dopustil úmyslně (viz část IX tohoto rozhodnutí). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %.

417.     Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Hospimed.

418.     Úřad celkově přitížil a zvýšil základní částku pokuty pro společnost Hospimed o 60 %. Vzhledem k tomu, že dle Zásad je Úřad oprávněn po zohlednění všech přitěžujících okolností zvýšit základní částku nejvýše o 50 %, upravil Úřad celkové navýšení na 50 %.

419.     Výsledná částka pokuty tak pro společnost Hospimed po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 35.569 tis. Kč. Pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období (tj. rok 2013).

420.     K finanční a majetkové situaci společnosti Hospimed Úřad uvádí, že ve srovnání s předchozími obdobími došlo v roce 2013 k poklesu celkových výnosů a nákladů společnosti Hospimed. Tržby za prodej zboží společnosti Hospimed za rok 2013 činily 209.891 tis. Kč. Výsledek hospodaření společnosti Hospimed za účetní období 2013 představoval zisk ve výši 17.531 tis. Kč, v posuzovaných předchozích pěti letech společnost Hospimed vždy dosáhla kladného hospodářského výsledku, v roce 2012 výsledek hospodaření za běžné účetní období činil 88.347 tis. Kč, v roce 2011 dokonce 101.055 tis. Kč. Hodnota dlouhodobého majetku společnosti Hospimed v roce 2013 činila 221.876 tis. Kč, z toho největší část tvořil dlouhodobý hmotný majetek (stavby a movité věci), v posuzovaných posledních pěti letech se hodnota dlouhodobému majetku společnosti nijak výrazně nezměnila. V roce 2013 došlo ke zvýšení položky „pozemky“ oproti předchozímu roku cca o 40 % (z 11,8 mil. na 27,6 mil. Kč.), dále v rámci konsolidovaného celku byla splacena půjčka (hodnota položky „půjčky a úvěry – ovládající a řízená osoba, podstavný vliv“ je v roce 2013 již nulová). Dle finančních výkazů společnost Hospimed v posuzovaných posledních pěti letech neměla žádné dlouhodobé pohledávky ani žádné bankovní výpomoci či půjčky. Rovněž dlouhodobé závazky společnosti z obchodní činnosti v tomto období byly nulové, jediný dlouhodobý závazek společnosti představuje odložený daňový závazek. Hodnota krátkodobého majetku společnosti (peníze a účty v bankách) společnosti Hospimed v roce 2013 představovala částku cca 143 mil. Kč.

421.     S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Hospimed a dalších společností ze skupiny Hospimed Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele Hospimed likvidační.

Společnost Puro-klima

422.     Zakázaná dohoda o rozdělení trhu a cenová dohoda mezi společnostmi Puro-klima a Hospimed v souvislosti s veřejnou zakázkou FN Ostrava trvala nejméně od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010. Trh dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky tak byl touto dohodou narušován nejméně po dobu 20 dnů.  Délka trvání porušení zákona na daném relevantním trhu byla kratší než 1 rok^[218], což Úřad zohlednil v závažnosti deliktu tak, že koeficient času stanovil ve výši 1,00.

423.     Soutěžitel Puro-klima dosáhl v roce 2010 na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky na území České republiky objemu prodejů [… obchodní tajemství …] Kč.^[219] Celkový čistý obrat společnosti Puro-klima za poslední ukončené účetní období, za rok 2013, činil [… obchodní tajemství …] Kč,^[220] celkový čistý obrat soutěžitele Puro-klima byl cca [… obchodní tajemství …] Kč (očištěný o obraty v rámci skupiny Puro-klima).^[221]

424.     Základní částka pokuty za závažnost deliktu (i po zohlednění časového faktoru) činí pro společnost Puro-klima 3 % hodnoty prodejů, což představuje částku [… obchodní tajemství …] Kč.

425.     Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Puro-klima skutečnost, že se dopustila dalších dvou deliktů - uzavření zakázaných dohod (v širším smyslu) spočívajících v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu s účastníkem řízení Hospimed, a to u veřejné zakázky UK Praha a veřejné zakázky KN Liberec (viz bod II. a III. výroku tohoto rozhodnutí). S ohledem na to Úřad přitížil účastníkovi řízení o 40 % (20 % za každý další delikt).

426.     Úřad dále shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Puro-klima skutečnost, že se posuzovaného protisoutěžního jednání ve shodě dopustil úmyslně (viz část IX tohoto rozhodnutí). S ohledem na to Úřad přitížil o 20 %.

427.     Úřad neshledal žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Puro-klima.

428.     Úřad celkově přitížil a zvýšil základní částku pokuty pro společnost Puro-klima o 60 %. Vzhledem k tomu, že dle Zásad je Úřad oprávněn po zohlednění všech přitěžujících okolností zvýšit základní částku nejvýše o 50 %, upravil Úřad navýšení na 50 %.

429.     Výsledná částka pokuty tak pro společnost Puro-klima po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 30.735 tis. Kč. Pokuta v této výši převyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého společností Puro-klima za poslední Úřadu známé ukončené účetní období (tj. rok 2013); ve vztahu k celkovému obratu soutěžitele Puro-klima představuje podíl 11,07 %.

430.     Vzhledem k tomu, že výše pokuty vypočítaná Úřadem přesahuje 10 % z čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období, byla její výše upravena na 10 % z celkového čistého obratu soutěžitele za poslední Úřadu známé ukončené účetní období, a to na částku 27.763 tis. Kč. Úřad doplňuje, že před vydáním rozhodnutí ve věci dne 4. 12. 2014 jej společnost Puro-klima informovala o tom, že změnila své účetní období a přešla z kalendářního roku na rok hospodářský počínající 1. prosincem, a to u všech subjektů ze skupiny; dne 18. 12. 2014 pak Úřad obdržel informaci o předběžné výši obratu soutěžitele Puro-klima za posledních 11 měsíců (auditované údaje účastník řízení přislíbil dodat v měsíci březnu 2015). Úřad tedy nemohl porovnat výši pokuty s přímo předcházejícím obratem za poslední ukončené účetní období (ostatně účelově zkrácené), neboť přesný údaj nebyl v době vydání rozhodnutí objektivně dostupný, a to ani účastníku řízení. Jelikož tedy nebylo možno v souladu se zásadou obsaženou v § 3 správního řádu hodnověrně objektivizovat stav věci, avšak Úřad coby správní orgán byl rovněž nucen rozhodnout v souladu se zásadou rychlosti procesu zakotvenou v § 6 téhož předpisu, vycházel Úřad pro účely tohoto rozhodnutí z obratu za poslední objektivně známé účetní období soutěžitele, jak shora podáno.

431.     K finanční a majetkové situaci společnosti Puro-klima Úřad uvádí, že ve srovnání s předchozími obdobími došlo v roce 2013 [… obchodní tajemství …] celkových výnosů a nákladů společnosti Puro-klima. Výsledek hospodaření společnosti Puro-klima za účetní období 2013 činil [… obchodní tajemství …] Kč, v předchozích čtyřech letech společnost Puro-klima dosahovala [… obchodní tajemství …], i když od roku 2009 měl [… obchodní tajemství …] trend (v letech 2009 až 2011 byl roční zisk vždy [… obchodní tajemství …] Kč).

432.     Hodnota dlouhodobého majetku společnosti Puro-klima v roce 2013 činila [… obchodní tajemství …] Kč, z toho největší část tvořil [… obchodní tajemství …], v posuzovaných posledních pěti letech se hodnota [… obchodní tajemství …] výrazně nezměnila. Dle finančních výkazů hodnota bankovních úvěrů a výpomocí společnosti Puro-klima v posuzovaných posledních pěti letech [… obchodní tajemství …], v roce 2009 jejich hodnota činila přes [… obchodní tajemství …], v roce 2013 jejich hodnota představovala jen [… obchodní tajemství …] Kč. Hodnota krátkodobého majetku společnosti (peníze a účty v bankách) společnosti Puro-klima v roce 2013 představovala částku cca [… obchodní tajemství …] Kč. Celkově pohledávky společnosti Puro-klima v roce 2013 [… obchodní tajemství …] Kč.

433.     S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Puro-klima a dalších společností ze skupiny Puro-klima nepovažuje Úřad uloženou pokutu v tomto správním řízení za likvidační.

Úhrada pokuty

434.     Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.

Opatření k nápravě

435.     Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu deliktů a jejich minulostní charakter považuje za dostatečné uložení zákazu do budoucna plnit dohody popsané ve výrocích I., II. a III. tohoto rozhodnutí (viz bod IV. a V. výroku tohoto rozhodnutí).

XI             Náklady řízení

436.     Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení, společnost Hospimed a společnost Puro-klima jednáním týkajícím se veřejné zakázky FN Ostrava a veřejné zakázky KN Liberec porušili § 3 odst. 1 ZOHS 155, v případě veřejné zakázky UK Praha § 3 odst. 1 ZOHS 296, tedy porušili zákaz neuzavírat zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž na relevantním trhu, je splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu nutná k uložení náhrady nákladů těmto účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež jsou účastníci řízení, společnost Hospimed a společnost Puro-klima, povinni uhradit, ve výši 2 500,- Kč. Vzhledem k tomu, že ve správním řízení nebylo prokázáno porušení zákona účastníkem řízení Hypokramed, neuložil Úřad tomuto účastníkovi řízení povinnost uhradit náklady řízení.

437.     Náklady řízení jsou výše uvedení účastníci řízení povinni uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, jako konstantní symbol uvedou 1148, variabilní symbol je pro každého účastníka řízení odlišný, společnost Hospimed uvede variabilní symbol 2011010283, společnost Puro-klima uvede variabilní symbol 2011020283.

XII           Závěr

438.     Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správních deliktů dle ZOHS 155 a ZOHS 296, spočívajících v uzavření zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1  ZOHS 155 a § 3 odst. 1 ZOHS 296, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.                                          

 

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

JUDr. Michal Petr, Ph.D.

místopředseda Úřadu

pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

 

Obdrží:

Mgr. Pavel Marek

advokátní kancelář MAREK Legal

Na Poříčí 19

110 00 Praha 1

 

Jaroš-Fojtíková, advokátní kancelář s.r.o.

Mgr. Jan Měšťák, advokát

Zelený pruh 95/97

140 00 Praha 4

 

Hypokramed s.r.o.

Plzeňská 113

150 00 Praha 5

 

 

Vypraveno dne:

Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy