číslo jednací: R15/2015/HS-24337/2015/310

 

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 53/2005/DP-27682/2014/820/TPi ze dne 23. 12. 2014, ve věci zneužití dominantního postavení, podal účastník řízení, společnost RWE Supply & Trading CZ, a.s. (dříve RWE Transgas, a.s.), se sídlem Praha 10 – Strašnice, Limuzská 12/3135, IČO 26460815, zastoupený JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem, se sídlem Praha 1, Jungmannova 24, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012, ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise,

 

 

rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 53/2005/DP-27682/2014/820/TPi ze dne 23. 12. 2014 ve výroku 1., 2.  a 5. dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,   p o t v r z u j i   a podaný rozklad z a m í t á m .

 

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Průběh správního řízení

Rozhodnutí orgánu prvého stupně

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“, v citacích soudů „žalovaný“) vydal dne 23. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S53/2005/DP-27682/2014/820/TPi, kterým společnosti RWE Supply & Trading CZ, a.s. (dříve RWE Transgas, a.s.), se sídlem Praha 10 – Strašnice, Limuzská 12/3135, IČO 26460815, (dále též „společnost RWE“ nebo „účastník řízení“, v citacích soudů „žalobce“) ve výroku 1. za porušení zákazu uvedeného v § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 4. 2007 (dále též „zákon“), a za porušení zákazu uvedeného v článku 82 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též „Smlouva ES“), popsaná ve výrokové části I. bod 1. rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 3. 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/300, jichž se dopustil tím, že v období od 5. 11. 2004 do 10. 8. 2006 neumožnil provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE uzavřít Rámcové smlouvy o podmínkách koupě a prodeje zemního plynu a Smlouvy kupní o koupi a prodeji zemního plynu – Dílčí kupní smlouvy za takových podmínek upravujících strukturu ceny, revize a následné revize jednotkové ceny a zvláštní podmínky ohledně povinnosti projednat množství zemního plynu při přechodném podstatném snížení odběru, které by ve svém souhrnu těmto provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE umožnily účinně konkurovat provozovatelům regionálních distribučních soustav náležejícím do holdingu skupiny RWE, uložil dle § 22 odst. 2 ve spojení s § 21a odst. 5 zákona pokutu ve výši 39 778 000 Kč. Výrokem 2. Úřad podle § 11 odst. 3 ve spojení s § 21a odst. 1 zákona účastníku řízení jednání popsané ve výrokové části I. bod 1. rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 3. 2007, č. j. R 98/2006/01-05326/2007/300, do budoucna zakázal.

2. Úřad dále ve výroku 3. konstatoval, že ve správním řízení sp. zn. S 53/05 vedeném ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona nebylo prokázáno, že účastník řízení porušil v období od 26. 1. 2005 do 10. 8. 2006 § 11 odst. 1 zákona tím, že bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítal provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE dodávat na velkoobchodní úrovni zemní plyn určený pro kategorii oprávněných zákazníků do kterékoli bilanční zóny jednotlivých provozovatelů regionálních distribučních soustav, a vytvářel tak bariéry pro rozvoj konkurence. Výrokem 4. neshledal dle čl. 5 věty druhé Nařízení rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy, důvod k zásahu ve smyslu čl. 5 věty první Nařízení ve správním řízení sp. zn. S 53/05 vedeném s účastníkem řízení ve věci možného porušení článku 82 Smlouvy o založení Evropského společenství týmž jednáním popsaným ve výroku 3. rozhodnutí. Výrokem 5. uložil účastníku řízení povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1.000,-- Kč.

3. Nutno dodat, že právě citované rozhodnutí orgánu prvého stupně je v pořadí již druhým prvostupňovým rozhodnutím. K průběhu správního řízení ve věci nyní podrobněji.

4. Řízení ve věci sp. zn. S 53/05 bylo se společností RWE Supply & Trading CZ, a.s. zahájeno z vlastního podnětu. První rozhodnutí Úřadu bylo vydáno dne 10. 8. 2006 pod č. j. S 53/05-14253/06/610 (dále též „první rozhodnutí Úřadu“). Úřad ve výroku I. deklaroval, že účastník řízení tím, že

1) v době od 5. 11. 2004 do vydání prvního rozhodnutí Úřadu předkládal provozovatelům regionálních distribučních soustav (dále též „distributoři“) nenáležejícím do holdingu skupiny RWE (dále též „nekonsolidovaní“) návrhy Rámcových smluv o podmínkách koupě a prodeje zemního plynu (dále též „Rámcové smlouvy“) a Smluv kupních o koupi a prodeji zemního plynu – Dílčí kupní smlouvy (dále též „Dílčí smlouvy“), obsahující cenové a další obchodní podmínky, které tyto nekonsolidované distributory bez objektivně ospravedlnitelných důvodů znevýhodňují v hospodářské soutěži oproti distributorům do holdingu skupiny RWE náležejícím (dále též „konsolidovaní“),

2) v době od 1. 1. 2005 do vydání prvního rozhodnutí Úřadu stanovil podmínky v Rámcových smlouvách a Dílčích smlouvách uzavřených s konsolidovanými distributory a neprovedl změnu stávajících ustanovení ve smlouvách o prodeji a nákupu zemního plynu č. 3003/0150/98 a č. 003/0338/96 uzavřených s nekonsolidovanými distributory upravujících dodávky zemního plynu pro kategorii oprávněných zákazníků pouze do bilanční zóny jednotlivých distributorů, čímž bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vytvořil bariéry pro rozvoj konkurence, a 

3) pro období roku 2005 stanovil cenu za uskladnění plynu pro kategorii oprávněných zákazníků bez objektivně ospravedlnitelných důvodů ve stejné výši, jako byla stanovena za uskladnění plynu pro kategorii chráněných zákazníků,

zneužil ve smyslu § 11 odst. 1 zákona a ve smyslu čl. 82 Smlouvy ES své dominantní postavení na trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů.

5. Ve výroku II. prvního rozhodnutí Úřad shora uvedené jednání účastníka řízení do budoucna zakázal. Třetím výrokem účastníku řízení za porušení § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES uložil pokutu ve výši 370.000.000,- Kč. Čtvrtým výrokem uložil účastníku řízení opatření k nápravě a stanovil lhůtu k jejich splnění a pátým výrokem povinnost písemně informovat Úřad o splnění nápravných opatření. Šestým výrokem Úřad zastavil ve smyslu § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též „starý správní řád“), správní řízení ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES, které spatřoval v tom, že účastník řízení v období leden, únor a březen 2005 v ceně za komoditu pro oprávněné zákazníky neuplatnil korekci vyplývající z efektu uskladnění levnějšího zemního plynu v podzemních zásobnících v roce 2004.

6. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal účastník řízení rozklad, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím č. j. R 98/2006/01-05326/2007/300 ze dne 12. 3. 2007 (dále též „první rozhodnutí o rozkladu“, v citacích soudu „napadené rozhodnutí“). Předseda Úřadu první rozhodnutí Úřadu změnil dále uvedeným způsobem. Ve výroku I. deklaroval, že společnost RWE tím, že

1) v období od 5. 11. 2004 do 10. 8. 2006 neumožnila nekonsolidovaným distributorům uzavřít Rámcové smlouvy a Dílčí smlouvy za takových podmínek upravujících strukturu ceny, revize a následné revize jednotkové ceny a zvláštní podmínky ohledně povinnosti projednat množství odběru zemního plynu při přechodném podstatném snížení odběru, které by ve svém souhrnu těmto nekonsolidovaným distributorům umožnily účinně konkurovat konsolidovaným distributorům, čímž zneužila ve smyslu § 11 odst. 1 zákona a ve smyslu čl. 82 Smlouvy ES své dominantní postavení na trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů (dále též „první delikt“),

2) v období od 26. 1. 2005 do 10. 8. 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítala nekonsolidovaným distributorům dodávat na velkoobchodní úrovni zemní plyn určený pro kategorii oprávněných zákazníků do kterékoli bilanční zóny jednotlivých distributorů, a vytvářela tak bariéry pro rozvoj konkurence, čímž zneužila ve smyslu § 11 odst. 1 zákona a ve smyslu čl. 82 Smlouvy ES své dominantní postavení na trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů (dále též „druhý delikt“).

7. Takto popsané jednání společnosti RWE předseda Úřadu do budoucna zakázal a za porušení § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES uložil společnosti RWE pokutu ve výši 240.000.000,- Kč. Výrokem I. 5. a I. 6. řízení vedené se společností RWE částečně zastavil a výrokem II. první rozhodnutí Úřadu v jeho výrocích IV. a V. zrušil.

Řízení před správními soudy

8. V letech 2006 – 2014 se věc nacházela před správními soudy. Vzhledem k tomu, že průběh řízení před správními soudy a podrobný rozbor podstatných částí jejich rozhodnutí byl rekapitulován zejména v rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 9. 2014, č.j. ÚOHS-R98/2006/01-19849/2014/311/Edy, odkazuji na příslušné pasáže tohoto rozhodnutí.

9. O žalobě proti výroku I. bodu 1. až 4. prvního rozhodnutí o rozkladu rozhodl Krajský soud v Brně (dále též „krajský soud“) rozsudkem č. j. 62 Ca 8/2007-171 ze dne 22. 10. 2007 tak, že první rozhodnutí o rozkladu v rozsahu napadeném žalobou zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. K podané kasační stížnosti Úřadu Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“) v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008 rozsudek krajského soudu ze dne 22. 10. 2007 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení

10. Krajský soud rozsudkem č. j. 62 Ca 78/2008-452 ze dne 23. 10. 2009, následujícím po zrušujícím rozsudku NSS, vázán závazným právním názorem NSS první rozhodnutí o rozkladu ve výroku I., bodech 1., 2., 3. a 4., zrušil a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení. I tento rozsudek krajského soudu napadl Úřad kasační stížností, na jejímž základě NSS, přisvědčiv kasačním námitkám, rozsudkem č. j. 5 Afs 52/2010-548 ze dne 6. 9. 2011 rozsudek krajského soudu ze dne 23. 10. 2009 zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

11. Krajský soud vázán závazným právním názorem NSS ve věci rozhodl rozsudkem č. j. 62 Af 56/2011 ze dne 19. 1. 2012, kterým první rozhodnutí o rozkladu ve výroku I., bodech 2., 3. a 4. zrušil a Úřadu věc vrátil k dalšímu řízení a ve zbylé části žalobu zamítl. Krajský soud sice potvrdil závěry Úřadu ve výroku I. bodu 1., zároveň však zrušil výrok I. bod 2. prvního rozhodnutí o rozkladu, neboť Úřadem popsaný skutek neměl oporu v podkladech rozhodnutí. Za daných okolností musel krajský soud zrušit i související výrok I. 3. prvního rozhodnutí o rozkladu, kterým Úřad zakázal účastníku řízení pokračovat v jednání popsaném ve výroku I. 1. a I. 2., a celý výrok o pokutě (výrok I. bod 4. prvního rozhodnutí o rozkladu). Závěry krajského soudu byly s drobnými korekcemi NSS jeho rozsudkem č. j. 5 Afs 15/2012-102 ze dne 28. 3. 2014 potvrzeny.

Navazující správní řízení

12. Po částečném zrušení prvního rozhodnutí o rozkladu vydal předseda Úřadu dne 19. 9. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R98/2006/01-19849/2014/311/Edy (dále též „druhé rozhodnutí o rozkladu“), kterým zrušil výrok I. 2., II. a III. prvního rozhodnutí Úřadu a věc vrátil v tomto rozsahu správnímu orgánu prvního stupně k novému projednání, aby tento postupoval v intencích rozsudku krajského soudu ze dne 19. 1. 2012 s přihlédnutím k právnímu názoru NSS vyslovenému v potvrzujícím rozsudku. Druhé rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci dne 22. 9. 2014.

13. Pro přehlednost pouze doplňuji, že výrok I. 1. prvního rozhodnutí Úřadu ve znění změny provedené výrokem I. 1. prvního rozhodnutí o rozkladu nabyl právní moci dne 13. 3. 2007 (deliktní jednání bylo potvrzeno rozsudkem KS ze dne 19. 1. 2012), výrok IV. a V. (nápravné opatření a prokázání jeho splnění) prvního rozhodnutí Úřadu byly pravomocně zrušeny (viz výrok II. prvního rozhodnutí o rozkladu). Pravomocný je též výrok I. 6. prvního rozhodnutí o rozkladu, kterým bylo zastaveno řízení ohledně jednání specifikovaného ve výroku I. 3. prvního rozhodnutí Úřadu (delikt týkající se stanovování výše ceny za uskladnění plynu). Pravomocný je rovněž výrok I. 5. prvního rozhodnutí o rozkladu o zastavení řízení v části týkající se jednání vůči konsolidovaným distributorům.

II. Rozkladové námitky

14. Napadené rozhodnutí bylo účastníku řízení doručeno dne 29. 12. 2014. Účastník řízení proti výrokům 1., 2. a 5. napadeného rozhodnutí podal dne 12. 1. 2015 rozklad, v rámci kterého uplatnil dále uvedené námitky. Podáním ze dne 27. 1. 2015 poté, s odkazem na podanou ústavní stížnost ze dne 29. 5. 2014, navrhl přerušení řízení o rozkladu proti shora uvedeným výrokům napadeného rozhodnutí.

Námitka absence spáchání deliktu

15. Účastník řízení namítl, že se vytýkaného jednání nedopustil a v tomto směru odkázal na svou ústavní stížnost ze dne 29. 5. 2014 podanou proti rozkladovému rozhodnutí ze dne 29. 5. 2014 (sic), přičemž uvedl, že závěry v ní obsažené učinil součástí svých tvrzení v rámci správního řízení předcházejícího vydání napadeného rozhodnutí. Úřad se s těmito tvrzeními nikterak nevypořádal, což dle účastníka řízení činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným a nezákonným. Řízení o ústavní stížnosti považoval účastník řízení za předběžnou otázku ve vztahu ke správnímu řízení o uložení pokuty, a proto podáním doručeným Úřadu dne 29. 1. 2015 navrhl, aby předseda Úřadu správní řízení do doby, než rozhodnutí Ústavního soudu nabude právní moci, přerušil. Reálné nebezpečí spatřoval v možném zrušení částečně pravomocného prvního rozhodnutí o rozkladu, ve kterém bylo deklarováno spáchání deliktu, v důsledku čehož by rozhodnutí o pokutě ztratilo svůj podklad a stalo se samo o sobě nezákonným.

Námitka nenaplnění účelu uložení sankce

16. Další námitky směřovaly již proti ukládané pokutě. Účastník řízení předně poukázal na skutečnost, že délka správního řízení o uložení sankce za protisoutěžní jednání přesáhla více jak devět let.  Podle účastníka řízení tak uložená pokuta není způsobilá naplnit účel správního trestání. Jak totiž judikoval Ústavní soud v nálezu ze dne 31. 3. 2015, sp. zn. I. ÚS 554/04, „… se zvětšujícím se časovým odstupem od spáchání trestných činů se oslabuje jak prvek individuální, tak i generální prevence...“. Pokuta dle účastníka řízení postrádá legitimní cíl v podobě ochrany veřejného zájmu a je projevem libovůle. Takový postup nemůže rovněž obstát v testu proporcionality, pokud jde o vztah mezi ochranou veřejného zájmu v podobě nenarušení hospodářské soutěže a právem účastníka řízení vlastnit majetek.

Námitka nezohlednění délky řízení při určení výše pokuty

17. Společnost RWE poukazujíc na právo na spravedlivý proces a zásadu, kdy trestání za správní delikty podléhá stejnému režimu jako trestání za trestné činy, namítla, že Úřad postupoval v rozporu s čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též „Evropská úmluva“), ze které mu plynula povinnost zohlednit nepřiměřenou délku řízení ve výši ukládané sankce, což dokládá opět odkazem na výše uvedený nález Ústavního soudu.

Námitka nezohlednění pozdější příznivější právní úpravy a nevyloučení in-house dodávek

18. Další nesprávný postup spatřoval účastník řízení v tom, že Úřad v rozporu s čl. 40 odst. 6 Listiny[1] odmítl aplikovat pozdější příznivější právní úpravu i přesto, že dle judikatury (př. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135) se pro trestnost správních deliktů uplatní obdobné principy a pravidla jako pro trestnost trestných činů. Svůj závěr navíc Úřad řádně neodůvodnil a zatížil tak napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností.

19. Dle účastníka řízení je pro určení výměry trestu podstatné znění zákona účinného po novele provedené zákonem č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon ve znění účinném do 30. 11. 2012“), tedy ustanovení § 22b odst. 2 tohoto znění zákona namísto Úřadem aplikovaného ustanovení § 22 odst. 2 zákona účinného do 30. 4. 2007.

20. Rovněž Úřad dle účastníka řízení pochybil, když neaplikoval Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též „Zásady pro ukládání pokut“), neboť i tato úprava by byla pro něj příznivější co do výše ukládané sankce. Aplikaci zásad nelze odmítnout pouze s formálním poukazem, na jejich povahu soft law. S ohledem na národní a unijní judikaturu je účastník řízení přesvědčen, že Úřad byl povinen, a to bez ohledu na aplikování či neaplikování Zásad vycházet při určování sankce z obratu účastníka řízení realizovaného mimo skupinu RWE, tedy že měl při určení výchozího podílu pokuty vyloučit in-house dodávky.

Námitka absence zhodnocení dopadů vytýkaného jednání

21. Účastník řízení dále namítl, že k posouzení dopadů vytýkaného jednání jak na hospodářskou soutěž, tak na ostatní soutěžitele, pokud jde o újmu jim způsobenou, jako skutečnosti zásadně ovlivňující výši sankce, je nezbytné průkazným způsobem doložit situaci, která by na relevantním trhu existovala, pokud by k údajně deliktnímu jednání účastníka správního řízení nedošlo. Na to ale Úřad v napadeném rozhodnutí rezignoval a zatížil tak své rozhodnutí nezákonností a nepřezkoumatelností.

Námitka neexistence souběhu deliktů a přitěžujících okolností

22. Účastník řízení předestřel názor, že skutkové podstaty dle § 11 odst. 1 zákona a čl. 102 Smlouvy o fungování Evropské unie (dříve čl. 82 Smlouvy ES) jsou v poměru speciality, což vylučuje možnost jejich jednočinného souběhu. Pokuta, která byla uložena za porušení obou skutkových podstat, je tak uložena v nezákonné a nepřiměřené výši a je obcházením zásady ne bis in idem.

Námitka nesprávného zohlednění délky vytýkaného jednání

23. Účastník řízení vyjádřil přesvědčení, že Úřad nesprávně zohlednil délku vytýkaného jednání, když ho klasifikoval jako střednědobé a výchozí podíl pokuty vynásobil koeficientem 1,15. Domníval se totiž, že je mu přičítáno jednání v takovém rozsahu, ve kterém se jej nedopustil, což dle jeho tvrzení potvrzuje i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 3. 2014, č. j. 5 Afs 15/2012-102. Úřad tak byl povinen při určování výše pokuty zohlednit i závěry vyplývající z uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu a vyhodnotit jednání účastníka řízení nejvýše jako krátkodobé.

Námitka nesprávného posouzení subjektivní stránky

24. Závěrem účastník řízení tvrdil, že napadené rozhodnutí postrádá jakékoliv odůvodnění vedoucí k závěru o úmyslném porušení zákona, což činí rozhodnutí nepřezkoumatelným a tudíž nezákonným.

Petit rozkladu

25. Ze všech uvedených důvodů předsedovi Úřadu navrhl, aby rozkladem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, event., aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil správnímu orgánu prvního stupně k novému projednání.

III. Řízení o rozkladu

26. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též „správní řád“), a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

27. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.

Přezkum napadeného rozhodnutí

Aplikovaná právní úprava

28. Před započetím vypořádání se s jednotlivými námitkami účastníka řízení a podrobnějším zdůvodněním výrokové části, jsem se zabýval tím, jaké znění hmotně právních i procesních předpisů je pro toto správní řízení relevantní.

29. Správní řízení sp. zn. S53/05 bylo zahájeno v době, kdy protisoutěžní delikt účastníka řízení ještě trval. Úřad v napadeném rozhodnutí vymezil trvání deliktu obdobím od 5. 11. 2004 do 10. 8. 2006. Z hlediska aplikovatelnosti hmotně právních ustanovení proto Úřad postupoval podle zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zák. č. 361/2005 Sb. Úřad v otázce aplikovatelnosti právního předpisu respektoval nález Ústavního soudu č. j. III. ÚS 611/01 a v napadeném rozhodnutí se zabýval tím, zda pozdější znění zákona není pro účastníka řízení příznivější. Své úvahy rozvedl v bodech 34. – 42. napadeného rozhodnutí, s jeho závěry se lze ztotožnit.

30. S ohledem na námitky účastníka řízení k jednotlivým novelám podrobněji. Po technických novelách č. 71/2007 Sb. a 296/2007 Sb., které reagovaly na úpravu Insolvenčního zákona došlo k zásadnějším změnám zákonem č. 155/2009 Sb. (dále též „novela I“). Tato novela přinesla změnu textace ustanovení § 11 odst. 3, 4, 5 a 6 zákona, avšak jednalo se toliko o novelu formulační, která dávala text zákona do souladu s čl. 81 SES. Důvodová zpráva k novele pak jednoznačně prohlašuje: „Jedná se o formulační změny v oblasti závazků, které jsou v případě zneužívání dominantního postavení shodné jako v případě zakázaných dohod“. Novela I v §11 odst. 3 zavedla možnost zastavit správní řízení v případě, že účastníci řízení Úřadu společně navrhli závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže, které jsou dostatečné pro ochranu hospodářské soutěže a jejichž splněním se odstraní závadný stav. Tato možnost zvýhodněného postupu vůči účastníku řízení však v této věci nepřipadala v úvahu, protože vytýkané jednání účastníka řízení trvalo po celou dobu prvostupňového správního řízení o spáchání správního deliktu, až do dne 10. 8. 2006, kdy bylo vydáno první rozhodnutí Úřadu.

31. Ani ustanovení § 22b odst. 1 zákona po novele I (liberační důvod), podle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila, výše uvedený závěr o příznivosti „staré“ právní úpravy nijak nezměnilo. Z průběhu správního řízení totiž jasně plyne, že účastník řízení v tomto ohledu do období vydání prvostupňového rozhodnutí nevyvinul de facto žádné úsilí, resp. jeho protisoutěžní jednání trvalo až do vydání prvostupňového rozhodnutí, uvedený liberační důvod by se tedy v posuzovaném případě neaplikoval.

32. Další zásadní změnou, kterou přinesla novela I bylo odstranění prekluzivních lhůt k uložení pokuty. Zánik odpovědnosti za delikt novela I konstruovala takto: „odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.“ Podle ustanovení § 22b odst. 3 zákona ve znění novely I je tedy prekluzivní lhůta vztažena toliko k okamžiku zahájení správního řízení, tj. Úřad musí v rámci prekluzivní lhůty správní řízení zahájit, nikoli již uložit pokutu. Uvedené ustanovení však nemůže účastník řízení využít jako pozdější právní úpravu pro něho příznivější, neboť správní řízení bylo již v této lhůtě zahájeno. Mimo to je pro účastníka řízení jednoznačně příznivější postupovat podle zákona, neboť běh prekluzivních lhůt pro uložení pokuty je nastaven pro správní orgán méně velkorysým způsobem, než v novele I.

33. Novela I dále přinesla určitou změnu, pokud jde o zkoumání subjektivní stránky deliktu. Dle § 22 odst. 2 zákona mohl Úřad uložit soutěžitelům pokutu, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili § 3 odst. 1 zákona. Úřad pak konstantně hodnotil jako závažnější způsob porušení zákona, resp. jako přitěžující okolnost pouze prokázané zavinění ve formě úmyslu. Od účinnosti novely I již není vyžadováno zkoumání a rozlišování subjektivní stránky deliktu při ukládání pokut. Tento rozdíl však není právní úpravou příznivější, neboť Úřad je podle novely I oprávněn při ukládání pokuty nadále zohlednit úmyslné porušení zákona jako přitěžující okolnost, a to při posuzování kritéria závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání.

34. Praktické dopady pak novela I na určení výše sankce neměla (změna textace ze „za poslední ukončený kalendářní rok“ na „za poslední ukončené účetní období“ je jen formulačním zpřesněním). Z pohledu okolností modifikujících výši pokuty počítal zákon se závažností, případným opakováním a délkou trvání porušování tohoto zákona. Novela I pak hovořila o tom, že Úřad přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. I když se po novele I již výslovně nezmiňuje kritérium délky trvání porušení zákona, je podřazeno v rámci kritéria závažnosti, kdy závažnost protisoutěžního jednání se s délkou jeho trvání, a to v závislosti na charakteru protisoutěžního jednání, může zvyšovat. Ze všech shora uvedených skutečností tedy vyplývá, že aplikace zákona ve znění novely I není pro účastníka řízení příznivější.

35. Další novela provedená zákonem č. 360/2012 Sb. (dále též „novela II“) se ustanovení § 11 odst. 1 zákona nedotkla. Pokud jde o zakotvení přechodu deliktní odpovědnosti, tato úprava není pro účastníka řízení výhodnější, neboť v důsledku ní lze postihnout za protisoutěžní jednání i právního nástupce pachatele protisoutěžního deliktu, který by se jinak odpovědnosti vyhnul.  

36. Novela II pak dále zpřesnila ustanovení § 22b odst. 2 zákona týkající se okolností ovlivňujících výši uložené sankce, neboť připojila, že se „dále přihlédne k jednání právnické osoby nebo orgánu veřejné správy v průběhu řízení před Úřadem a jejich snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu.“ Ani tato změna nepřináší příznivější posouzení věci, neboť jak bylo již uvedeno výše, zakázané jednání účastníka řízení trvalo až do dne vydání prvního rozhodnutí Úřadu o správním deliktu. Mimoto podotýkám, že znění § 22 odst. 2 zákona obsahovalo tři demonstrativně uvedená kritéria, ke kterým bylo třeba vždy přihlížet, což však nevylučovalo, aby správní orgán při ukládání pokuty vzal do úvahy další rozhodné skutečnosti.

37. Podle názoru účastníka řízení měl Úřad řádným způsobem vyložit, jaká by byla výše pokuty před a po novele zákona č. 155/2009 Sb. Domnívám se, že se shora rozvedeným doplněním správní orgán své povinnosti přihlédnout k příznivější právní úpravě jako celku, dostál [k tomu viz Šámal, P. a kol. Trestní zákoník. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012. s. 48, případně usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. 8 Tdo 134/2011, dostupné z www.nsoud.cz. „Použití nového práva je tehdy pro pachatele příznivější, jestliže jeho ustanovení – posuzována jako celek – skýtají výsledek pachateli příznivější než právo dřívější“ (R 73/1951, shodně R 76/1951)]. Úřad zvažoval příznivost jednotlivých novel jako celku, z toho důvodu (ačkoliv se zdá, že novely žádnou praktickou změnu při samotném ukládání pokuty podle § 22 zákona nepřinesly) Úřad zohlednil i jiné instituty (např. stanovení lhůt pro uložení pokuty, resp. zákonnou konstrukci oprávnění Úřadu uložit pokutu za správní delikt; institut přechodu právní odpovědnosti, apod.). Uzavírám tedy, že v postupu orgánu prvního stupně jsem vady neshledal.  

38. Pokud jde o procesní předpisy, rozhodné datum pro volbu znění právního předpisu je den nabytí právní moci rozsudku krajského soudu ze dne 19. 1. 2012. Probíhající správní řízení se tedy procesně řídí zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění účinném do 30. 11. 2012, tedy ve znění po novelách provedených zákony č. 340/2004 Sb., č. 484/2004 Sb., č. 127/2005 Sb., č. 361/2005 Sb., č. 71/2007 Sb., č. 296/2007 Sb., č. 155/2009 Sb., č. 188/2011 Sb. Zákon č. 360/2012 Sb., kterým je zákon č. 143/2001 Sb. novelizován s účinností od 1. 12. 2012, se na řešení procesních otázek v tomto řízení nepoužije, když dle čl. II tohoto zákona obsahujícího přechodná ustanovení se řízení, která nebyla před účinností tohoto zákona pravomocně skončena, dokončí podle dosavadních právních předpisů. 

39. Co do použitého znění správního řádu, je situace obdobná. Rozhodné datum pro volbu znění právního předpisu je den 19. 1. 2012. Na základě toho by jím byl zákon č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění zákona č. 413/2005 Sb., č. 384/2008 Sb., č. 7/2009 Sb., č. 227/2009 Sb. Vzhledem k absenci speciálních přechodných ustanovení zákona č. 167/2012 Sb. a zákona č. 303/2013 Sb., a tedy vzhledem k nepravé retroaktivitě těchto procesních norem[2] se však nyní postupuje podle správního řádu tak, jak je účinný ke dni vydání tohoto rozhodnutí.

40. Tímto se tedy ztotožňuji s postupem orgánu prvního stupně, který ve svém rozhodnutí dospěl ke shodným závěrům.

41. Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem, resp. při kalkulaci konkrétní výše pokuty dle § 22 odst. 2 zákona, vypracoval a na svých internetových stránkách zveřejnil Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění. Vzhledem k tomu, že správní řízení v dané věci bylo zahájeno podstatně dříve, než došlo k publikaci Zásad, nebyla výše pokuty vypočítána s využitím pravidel v nich obsažených[3]. Tuto skutečnost Úřad ve svém rozhodnutí uvedl a závěr o nepoužití Zásad odůvodnil.

42. Zásady pro ukládání pokut coby soft law nejsou součástí zákonné úpravy a nejsou tak ani součástí posouzení možné příznivosti pozdější právní úpravy pro účastníka řízení. Tento závěr plyne nejen z přechodného ustanovení obsaženého v bodu 2 Zásad pro ukládání pokut,[4] ale též např. z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 4. 2011, č. j. 62 Ca 37/2009[5], kde soud k použití Zásad v řízení zahájeném před jejich publikací vyslovuje, že „Důvodnými nejsou ani žalobní argumenty směřující proti porušení zásady legitimního očekávání - a sice neaplikací Zásad postupu při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 ZOHS. Při posuzování argumentace o porušení této zásady je podstatným momentem ustálenost, jednotnost, dlouhodobost a určitost správní praxe; přehodnocení předchozího postupu žalovaného (i obecně správního orgánu) za nezměněného právního stavu není vyloučeno, ale je zásahem do právní jistoty, jehož legitimita závisí na otázce, do jaké míry mohl adresát právní normy rozumně počítat s tím, že se správní praxe změní. Jestliže žalobce konkrétně argumentuje svým očekáváním, že budou aplikovány Zásady postupu při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 ZOHS vydané žalovaným, (tyto) mají být podle bodu 2 aplikovány ve správních řízeních zahájených po dni publikování. Jak žalobce, tak žalovaný shodně uvádějí, že tyto Zásady byly publikovány v dubnu 2007, ale správní řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, bylo zahájeno již v srpnu roku 2006. Pak tedy žalobce legitimního očekávání v tom směru, že se na něj budou uvedené Zásady vztahovat, nabýt nemohl, a tedy veškerá argumentace uvedenými Zásadami postrádá relevanci."

43. Uzavírám tedy, že Úřad nepochybil, když dle Zásad pro ukládání pokut nepostupoval. Správní řízení bylo zahájeno v listopadu 2005, tedy rok a půl před publikací Zásad. U účastníka řízení proto nemůže být dáno legitimní očekávání v tom smyslu, že by byly Zásady pro ukládání pokut při stanovení pokuty aplikovány.

Procesní námitky účastníka řízení

44. Účastník řízení uvedl, že ve věci podal ústavní stížnost, a proto by mělo být správní řízení přerušeno až do okamžiku, kdy rozhodnutí Ústavního soudu nabude právní moci. Podle účastníka je řízení o ústavní stížnosti předběžnou otázkou, na jejíž vyřešení je správní orgán povinen vyčkat. Ústavní stížností je napadán způsob, jakým Úřad a následně i soudy v průběhu přezkumu správního rozhodnutí vyhodnotily otázku újmy, kterou účastník řízení způsobil; vymezení rozsahu deliktního jednání; změny ve vymezení skutku; prokázání znaků skutkové podstaty unijního deliktu; aplikace intra‑enterprise doktríny; neseznámení účastníka řízení s podklady rozhodnutí; postup Nejvyššího správního soudu, atd.

45. Podle § 64 správního řádu může správní orgán přerušit řízení, mj. probíhá-li řízení o předběžné otázce. Předběžnou otázku definuje správní řád v § 57, kde se stanoví, jestliže vydání rozhodnutí závisí na řešení otázky, kterou nepřísluší správnímu orgánu rozhodnout a o níž nebylo dosud pravomocně rozhodnuto, správní orgán (zjednodušeně) buď sám dá podnět k zahájení řízení k příslušnému orgánu veřejné moci, nebo může vyzvat účastníka řízení, aby sám podal žádost o zahájení řízení před příslušným orgánem veřejné moci, nebo si o věci sám udělat úsudek. Ne každá otázka je však předběžnou otázkou ve smyslu § 57 správního řádu. Rozhodnutím o předběžné otázce  není rozhodnutí správního orgánu či soudu v řízení o přezkoumání již pravomocného správního či soudního rozhodnutí, tedy např. v přezkumném řízení, jehož předmětem je pravomocné rozhodnutí, které má být podkladem pro rozhodnutí správního orgánu. Totéž platí i o řízení o kasační stížnosti proti pravomocnému rozhodnutí krajského soudu. Pravomocným rozhodnutím správního orgánu či soudu je, až do doby, kdy je případně zrušeno, správní orgán vázán a je povinen podle něj postupovat. (Srov. Vedral, J.: Správní řád. Komentář. 2012, s. 551-552). Shodný závěr platí nepochybně i ve vztahu k řízení o ústavní stížnosti. Ústavní stížnost rovněž směřuje proti pravomocným rozhodnutím obecných soudů, která jsou pro správní orgán závazná.

46. Účastník řízení se ústavní stížností domáhá přezkumu ústavnosti postupu správního orgánu, ev. soudu při výkonu jeho rozhodovacích pravomocí. Obsahově se však ústavní stížnost neliší od dřívějších podání účastníka řízení, jimiž se Úřad a posléze i správní soudy podrobně zabývaly a s námitkami v nich obsaženými se vypořádaly. V této souvislosti je třeba připomenout, že v právní úpravě správního řízení jsou za předběžné otázky označeny takové skutkové či právní otázky, na jejichž řešení závisí rozhodnutí ve věci, o nichž však nebylo dosud pravomocně rozhodnuto (srov. PRŮCHA, P.: Správní řád s poznámkami a judikaturou. Praha: Leges, 2012., s 169.). Účastník řízení se však v ústavní stížnosti domáhá přezkumu otázek, které považoval za sporné již v rámci opravných prostředků ve správním řízení a v rámci soudního přezkumu. Tyto otázky již byly několikráte projednány a přesvědčivě vypořádány jak samotným Úřadem, tak krajským soudem i Nejvyšším správním soudem. Z tohoto pohledu se tedy nejedná o otázky, které by bylo nutné vyřešit před tím, než správní orgán rozhodne, a na jejichž zodpovězení by bylo vydání rozhodnutí o uložení sankce Úřadem závislé, a to i přesto, že Ústavní soud coby orgán ochrany ústavnosti je oprávněn posoudit námitky účastníka řízení z odlišných hledisek než obecné soudy, neboť v nynější věci se argumentace účastníka řízení v ústavní stížnosti prakticky neliší od argumentace, kterou uplatnil již v rámci správního řízení, resp. v řízení před správními soudy.

47. Úřad jakožto správní orgán při své rozhodovací činnosti musí respektovat principy ústavního pořádku[6] a řídit se jimi, nemůže však sám autoritativně vyřešit, zda jím zvolená interpretace právních předpisů nenarušila Ústavou zaručená práva účastníka řízení. Ačkoliv tedy účastník řízení může využít svých práv a žádat Ústavní soud o přezkum rozhodnutí správního orgánu z ústavně právního hlediska, tomuto oprávnění již neodpovídá povinnost správního orgánu správní řízení za všech okolností přerušit.

48. Uzavírám tedy, že skutečnost, že ve věci byla podána ústavní stížnost, nepovažuji za předběžnou otázku, kvůli které bych byl povinen správní řízení přerušit, navíc zde není dán ani žádný jiný zákonný důvod pro přerušení řízení (§ 64 správního řádu). Bez významu není ani to, že v důsledku přerušení řízení by mohla uplynout lhůta k uložení pokuty.

49. Skutečnost, že se Úřad nevypořádal s tvrzeními obsaženými v ústavní stížnosti, nezpůsobuje nezákonnost ani nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Úřadu nepřísluší rozhodovat o ústavní stížnosti, tuto funkci zastává Ústavní soud. Správní orgán se při své rozhodovací činnosti nemůže zabývat otázkami, které přísluší přezkoumávat toliko Ústavnímu soudu. Mimo to zdůrazňuji, že námitky obsažené v ústavní stížnosti, účastník řízení uplatnil již v předchozích stadiích řízení před správním orgánem, stejně jako před správními soudy, tedy prošly několikerým přezkumem a bylo o nich rozhodnuto příslušnými orgány veřejné moci.

Přezkum uložené sankce

50. Úřad v napadeném rozhodnutí znovu rozhodoval o sankci za správní delikty podle § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES, jichž se účastník řízení dopustil tím, že v období od 5. 11. 2004 do 10. 8. 2006 neumožnil provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE uzavřít Rámcové smlouvy o podmínkách koupě a prodeje zemního plynu a Smlouvy kupní o koupi a prodeji zemního plynu – Dílčí kupní smlouvy za takových podmínek upravujících strukturu ceny, revize a následné revize jednotkové ceny a zvláštní podmínky ohledně povinnosti projednat množství zemního plynu při přechodném podstatném snížení odběru, které by ve svém souhrnu těmto provozovatelům regionálních distribučních soustav nenáležejícím do holdingu skupiny RWE umožnily účinně konkurovat provozovatelům regionálních distribučních soustav náležejícím do holdingu skupiny RWE. Tento výrok nabyl právní moci dne 13. 3. 2007, neboť deliktní jednání zde bylo potvrzeno rozsudkem Krajského soudu ze dne 19. 1. 2012, č.j. 62 Af 56/2011, resp. rozsudkem Nejvyššího správní soudu ze dne 28. 3. 2014, č.j. 5 Afs 15/2012-102. Veškeré námitky účastníka řízení směřující proti existenci deliktu (naplnění skutkových podstat, apod.) tedy musím odmítnout jako nedůvodné.

51. Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona a s ohledem na dikci § 22 odst. 2 zákona i k subjektivní stránce deliktu, tedy skutečnosti, zda k porušení zákona došlo úmyslným jednáním soutěžitele či pouze z nedbalosti.

52. Prvostupňový orgán ve svém rozhodnutí citoval všechna zákonná a judikatorní východiska, která je nutné při ukládání pokuty aplikovat. Ačkoliv jeho závěry nejsou neprosto vyčerpávající, po jisté korekci ze strany druhostupňového orgánu (viz níže), mohou obstát.

Souběh deliktů

53. Úřad v napadeném rozhodnutí ukládal sankci za sbíhající se správní delikty spočívající ve zneužití dominantního postavení podle § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy o založení ES, musel se tudíž vypořádat s otázkou, zda jde skutečně o dva správní delikty spáchané v jednočinném souběhu, či nikoliv. Tato otázka sice je otázkou, kterou Úřad zkoumal již v předchozích stadiích správního řízení v souvislosti s posuzováním odpovědnosti za správní delikty, protože se však promítá do uložení pokuty (zejména pokud jde o aplikaci zásady absorpce) a vzhledem k námitkám účastníka řízení, považuji za vhodné uvést následující.

54. Souběhem vnitrostátního a komunitárního deliktu se postupně zabývalo několik rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (sp. zn. 5 Afs 9/2008, 5 Afs 15/2012, 2 Afs 93/2008), přičemž podstatným závěrem je, že: „komunitární právo ve své současné podobě sice souběžnou aplikaci vnitrostátního soutěžního práva nenařizuje, ale ani ji, za splnění určitých podmínek, nevylučuje. To vyplývá již z dikce zmíněného čl. 3 odst. 1 nařízení č. 1/2003, podle něhož „pokud orgány pro hospodářskou soutěž členských států nebo vnitrostátní soudy použijí vnitrostátní právní předpisy o hospodářské soutěži na dohody, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě ve smyslu čl. 81 odst. 1 Smlouvy, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy ve smyslu uvedeného ustanovení, použijí také čl. 81 odst. 1 Smlouvy na takové dohody, rozhodnutí sdružení podniků nebo jednání ve vzájemné shodě. Pokud orgány pro hospodářskou soutěž členských států nebo vnitrostátní soudy použijí vnitrostátní právní předpisy o hospodářské soutěži na zneužití zakázané článkem 82 Smlouvy, použijí také článek 82 Smlouvy “.

55. Citované rozsudky se rovněž zabývaly otázkou, zda kvalifikace jednání jako souběhu deliktu vnitrostátního a komunitárního nekoliduje s Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, resp. Protokolem č. 7, a Listinou základních práv a svobod (se zásadou non bis in idem). Také v tomto případě však Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že požadavek, aby Úřad aplikoval na dané jednání účastníka řízení pouze čl. 82 Smlouvy ES, a nikoliv § 11 odst. 1 zákona o hospodářské soutěži, nevyplývá z principu non bis in idem, jak je uznáván v komunitárním právu či v ústavním pořádku ČR, neboť v daném případě nebylo s účastníkem řízení vedeno řízení o věci, o níž již bylo předtím v jiném řízení pravomocně rozhodnuto. Podle názoru soudu je nutné trvat pouze na zásadě zákazu opakovaného řízení a potrestání za týž delikt. V předmětné věci proto kvalifikaci jednání jakožto souběhu vnitrostátního a komunitárního deliktu nic nebrání[7] a nic nebrání ani uložení úhrnného trestu.

56. Tuto otázku tedy prvostupňový orgán vyhodnotil správně a správně se následně zabýval promítnutím zásady absorpce do způsobu ukládání sankce a do její výše.

Zásada absorpce

57. Úřad tentokrát (jsa poučen soudními rozhodnutí i předchozím rozhodnutím předsedy Úřadu) při ukládání pokuty pamatoval na zohlednění zásady absorpce, k jejímuž analogickému použití je podle judikatury povinen. Odkázat lze např. na hojně citované rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 12. 1995, č. j. 6 A 216/93 – 34, příp. rozsudky Nejvyššího správního soudu, např. ze dne 12. 12. 2003, č. j. 5 A 98/2001 - 36, www.nssoud.cz, nebo ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004 - 54, publikovaném pod č. 772/2006 Sb. NSS.

58. Podle zásady absorpce tedy Úřad musel uvést, za který primární delikt je pokuta ukládána a další spáchané delikty ve výši uložené pokuty zohlednit. Prvostupňový orgán své úvahy o určení nejpřísněji postižitelného deliktu popsal v bodech 50. – 54. napadeného rozhodnutí, přičemž za primární delikt označil tzv. národní delikt, delikt komunitární pak posoudil jako méně závažné jednání.

59. V rámci absorpce Úřad ve výši pokuty zohlednil spáchání komunitárního deliktu tím způsobem, že pokutu navýšil o 15% základní částky. Tato úvaha je plně v diskreční pravomoci Úřadu.

Základní výše pokuty, kritéria pro uložení pokuty

60. Pokud jde o základní výši pokuty, tu Úřad vypočítal podle § 22 odst. 2 zákona z údajů o čistém obratu účastníka řízení za rok 2005 (bod 49. napadeného rozhodnutí). Tento postup se poněkud liší od současného výpočtu základní částky pokuty, neboť podle Zásad aplikovaných v později zahájených řízeních, se základní výše pokuty vypočítá z obratu soutěžitele z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo dotýká, a to na vymezeném geografickém relevantním trhu (hodnota prodejů). V této souvislosti účastník řízení namítl, že Úřad měl vycházet z obratu účastníka řízení realizovaného mimo skupinu RWE, tedy vyloučit tzv. in-house dodávky. Tento závěr má plynout z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 12. 2011, č.j. 62 Af 67/2010-140.

61. Předně podotýkám, že rozhodnutí krajského soudu, na který odkazuje účastník řízení, posuzovalo in-house dodávky za účelem zjištění výše tržního podílu a případné aplikace výjimky de minimis u vertikálních dohod, nikoliv při stanovení výše pokuty. Při ukládání pokuty v rozsudkem posuzované věci Úřad postupoval podle Zásad pro ukládání pokut (řízení bylo zahájeno po nabytí účinnosti těchto zásad) a vycházel proto z obratu soutěžitele dosaženého prodejem zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo či nepřímo týká na vymezeném geografickém relevantním trhu, in-house dodávek tedy nevyjímaje.

62. Vztaženo na nyní projednávanou věc, za předpokladu, že by byly aplikovány Zásady pro ukládání pokut (čemuž tak není, jak dovozeno výše) by bylo třeba zohlednit obrat soutěžitele na velkoobchodním trhu dodávek zemního plynu určeného pro kategorii oprávněných zákazníků geograficky omezeným územím České republiky. Do takto vymezeného obratu se bezesporu započítává i obrat realizovaný vůči konsolidovaným distributorům, tj. obrat dosažený prodejem zemního plynu na území České republiky, neboť se jedná o prodej zboží, jehož se narušení soutěže přímo či nepřímo týká.[8]  Pro dokreslení pouze uvádím, že obrat účastníka řízení by v takovém případě byl, dle výroční zprávy z roku 2005 přibližně o 20 mld. Kč nižší, ovšem koeficienty pro výpočet pokut uvedené v Zásadách pro ukládání pokut by pokutu několikanásobně navýšily oproti pokutě uložené podle stavu před účinností Zásad pro ukládání pokut. Pokuta by se tak pohybovala v řádech sta miliónů Kč a nikoliv desítek miliónů Kč. 

63. Před účinností Zásad pro ukládání pokut se však postupuje podle § 22 odst. 2 zákona. Dle uvedeného ustanovení Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3. Při určení základní částky Úřad vycházel z čistého obratu soutěžitele, který se protiprávního jednání dopustil, a to za poslední ukončené účetní období jeho účasti na protiprávním jednání, tj. za rok 2005. Jsem proto přesvědčen, že Úřad při svém postupu ani v tomto případě nepochybil. Námitku účastníka řízení považuji za nedůvodnou.

64. V další části rozhodnutí se prvostupňový orgán zabýval zákonnými kritérii pro uložení pokuty, kterými jsou závažnost a délka protisoutěžního jednání, opakování jednání, dále polehčující a přitěžující okolnosti a existence zavinění. 

65. Základním obecným východiskem pro stanovení výše pokuty, resp. posouzení přiměřenosti výše pokuty, je skutečnost, že trest by měl zejména odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. K tomu blíže úvahy v bodech 58. – 61. napadeného rozhodnutí, na které odkazuji. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že se účastník řízení dopustil méně závažného deliktu zejména z toho důvodu, že protisoutěžní jednání nevedlo k vyloučení některého z nekonsolidovaných distributorů z relevantního trhu. Navíc shora popsané jednání přímo neohrožovalo koncové spotřebitele. Z hlediska závažnosti totiž Úřad v původním rozhodnutí z roku 2006 jako velmi závažný hodnotil správní delikt, který se nakonec Úřadu nepodařilo nade vší pochybnost prokázat (srov. výrok 3. napadeného rozhodnutí). Správní delikty nyní napadené rozkladem tedy Úřad hodnotí jako méně závažné.

66. Pokud jde o délku, hodnotil Úřad protisoutěžní jednání jako střednědobé jednání, přesahující období jednoho roku. Účastník řízení v této souvislosti vznesl výhradu, že Úřad nesprávně zohlednil délku vytýkaného jednání, když ho klasifikoval jako střednědobé a výchozí podíl pokuty vynásobil koeficientem 1,15. Domníval se totiž, že je mu přičítáno jednání v takovém rozsahu, ve kterém se jej nedopustil, což dle jeho názoru potvrzuje i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 3. 2014, č. j. 5 Afs 15/2012-102. Úřad tak byl povinen při určování výše pokuty zohlednit i závěry vyplývající z uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu a vyhodnotit jednání účastníka řízení nejvýše jako krátkodobé.

67. Ani tuto námitku účastníka řízení neshledávám důvodnou. Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 19. 1. 2012, č.j. 62 Af 56/2011 podpořil zjištění správních orgánů o časovém vymezení tohoto deliktu. Obdobně jako Úřad dovodil, že „[p]rvek rozdílného přístupu v kontraktaci podmínek s „konsolidovanými“ a nekonsolidovanými“ distributory přetrvává po celou dobu (až do 10. 8. 2006).“ [9] Stejně tak i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 28. 3. 2014, č. j. 5 Afs 15/2012-102 „nepřisvědčil ani tvrzení, že popis skutku ve výroku I. bod 1. rozkladového rozhodnutí neodpovídá zjištěnému skutkovému stavu neboť ve vztahu k Pražské plynárenské, a. s. návrhy rámcové a dílčích kupních smluv stěžovatel upravil. I touto otázkou se již Nejvyšší správní soud zabýval [viz část VII. C. b) tohoto rozsudku], přičemž shledal, že ani v případě Pražské plynárenské, a.s. nebyly v relevantním období z návrhů předkládaných stěžovatelem odstraněny znevýhodňující podmínky. Jinými slovy, i poslední návrhy předložené Pražské plynárenské, a.s. v říjnu roku 2005 obsahovaly znevýhodňující cenové podmínky týkající se základní úrovně jednotkové ceny za plyn v případě dílčí kupní smlouvy č. 3 (C). Platí tedy, že stěžovatel ve svém souhrnu neumožnil nekonsolidovaným distributorům uzavřít smlouvy upravující dodávky plynu za neznevýhodňujících podmínek. Jak již bylo uvedeno, stále platilo, že znevýhodňující podmínky nebyly z návrhů smluv zcela odstraněny a stále existovala pluralita na straně „nekonsolidovaných“ distributorů, s nimiž nebyly uzavřeny smlouvy za neznevýhodňujících podmínek.“ Správní soudy obou instancí tedy shodně dovodily, že časové vymezení deliktu odpovídá zjištěnému skutkovému stavu a námitku účastníka řízení jako nedůvodnou zamítly.

68. Ke stanovenému koeficientu pouze dodávám, že dle ustálené judikatury je Úřad povinen při ukládání pokuty uvádět, které skutečnosti vzal pro jednotlivé zákonné kritérium v úvahu a jakou váhu jim přisoudil. Měl-li Úřad transparentně vyjádřit, jakou váhu přisoudil kritériu času, je jasné deklarování délky trvání porušení zákona a jejího hodnocení pomocí váhového koeficientu postupem transparentním a přezkoumatelným.

69. Zákon předpokládá možnost uložení pokuty za protisoutěžní delikt, jestliže došlo k porušení zákona úmyslným nebo nedbalostním jednáním. Prvostupňový orgán ve svém rozhodnutí stran naplnění subjektivní stránky deliktů odkázal na první rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu. K tomuto poněkud kusému konstatování (i vzhledem k námitce účastníka řízení) je na místě dodat následující.

70. Za klíčové pro posouzení zavinění je nutné považovat zejména tu skutečnost, že účastník řízení si byl vědom nové právní úpravy energetického zákona, ze kterého ode dne 1. 1. 2005 plynulo právo oprávněných zákazníků zvolit si jakéhokoli dodavatele zemního plynu, přesto svým jednáním neumožnil nekonsolidovaným distributorům uzavřít Rámcové a Dílčí smlouvy, jejichž obsah by jim umožnil účinně konkurovat konsolidovaným distributorům, s nimiž účastník řízení předmětné smlouvy uzavřel.[10] Účastník řízení si tedy byl nejen vědom nové úpravy v oblasti plynárenství, ale rovněž toho, že pokud s nekonsolidovanými distributory předmětné smlouvy neuzavře, neumožní těmto distributorům účinně konkurovat ostatním na trhu působícím distributorům, kteří smlouvy s novými výhodnějšími podmínkami s účastníkem řízení uzavřeli. Takové vědomí v sobě zahrnuje též vědomí o možnosti narušení hospodářské soutěže, jež je předmětem ochrany ze strany zákona (§ 1  odst. 1 zákona). Účastník řízení tedy věděl, že svým jednáním může právem chráněný zájem porušit a pro případ, že by k tomuto porušení došlo, byl s tímto porušením srozuměn. Jednal tedy minimálně v úmyslu nepřímém.

Polehčující a přitěžující okolnosti

71. Úvahám prvostupňového orgánu jsem však nemohl přisvědčit v části týkající se polehčujících a přitěžujících okolností. Úřad v bodě 67. napadeného rozhodnutí uvedl, že shledal dvě polehčující okolnosti, a to skutečnost, že účastník řízení je tzv. „prvopachatel“ a skutečnost, že odstranil protiprávní stav před vydáním rozhodnutí.

72. Skutečnost, že se soutěžitel dopustil jednorázového porušení zákona, není sama o sobě faktorem, který by měl vést ke shovívavějšímu zacházení při určování výše pokuty. První porušení zákona není samo o sobě vždy polehčující okolností.

73. Na shodném závěru stojí evropská judikatura. Dle rozsudku Tribunálu T-208/06 ze dne 30. 11. 2011 ve věci Quinn Barlo v. Komise, (bod 255, 264), „skutečnost, že napadené rozhodnutí je prvním rozhodnutím, jež konstatuje, že žalobkyně porušily unijní pravidla hospodářské soutěže, neodůvodňuje snížení základní částky pokuty. Tato okolnost naopak zohledněna byla, neboť Komise vůči žalobkyním nekonstatovala opakování protiprávního jednání jako přitěžující okolnost…neexistence opakování protiprávního jednání není polehčující okolností.“[11]

74. Ke shodnému závěru pak dospěl i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 31. 3. 2010, č.j. 1 Afs 58/2009-541. Posun v rozhodovací praxi Úřadu lze jasně dokumentovat na rozhodnutích z posledních let (např. rozh. předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R138,147-152/2007/HS-3525/2011/310/KPo, bod 269; rozh. předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R84/2009/HS-1260/2011/310/KPo, rozh. předsedy Úřadu č.j.: UOHS-R20,21,22/2004-22410/2014/311/JZm, aj.), kde skutečnost, že se účastníci řízení dopustili správního deliktu poprvé, nebyla jako polehčující okolnost zohledněna.

75. Sporná je také druhá údajně polehčující okolnost, tedy to, že účastník řízení měl odstranit protiprávní stav před vydáním prvostupňového rozhodnutí. Ratio polehčení by mělo spočívat v tom, že pachatel se přičiní o odstranění škodlivých následků, příp. napomáhá při objasňování protiprávního jednání, apod. Vzhledem k tomu, že prvostupňový orgán Úřadu svůj závěr o svém postupu nijak blíže nezdůvodnil, je jeho prosté konstatování nepřezkoumatelné. Otázkou zůstává, jak může účastníku řízení polehčovat údajné odstranění protiprávního stavu vytýkaného jednání, když skutková věta výroku o vině vymezuje deliktní jednání časovým obdobím od 5. 11. 2004 do 10. 8. 2006. Den 10. 8. 2006 je přitom dnem, kdy bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí ve věci. Uzavírám proto, že žádné polehčující okolnosti jsem v této věci neshledal.

76. Pokud jde o zohlednění přitěžujících okolností, Úřad shledal, že účastník řízení se protisoutěžního jednání dopustil úmyslně (k subjektivní stránce deliktu viz shora), proto pokutu navýšil o 15% základní částky.

77. Výsledná výše pokuty v sobě zahrnuje základní částku, přitěžující okolnost v podobě úmyslu a přitížení za další správní delikt spáchaný v jednočinném souběhu. Přestože jsem nepřisvědčil prvostupňovému orgánu v tom, že by na straně účastníka řízení měly existovat nějaké polehčující okolnosti, výši pokuty jsem v tomto stadiu řízení již nijak neupravoval a ponechal jsem ji shodnou, tj. ve výši 39.778.397,-- Kč, po zaokrouhlení 39.778.000,-- Kč. Takto uložená pokuta představuje 0,02% z čistého obratu účastníka řízení za rok 2013.

Zákonný limit pokuty a její přiměřenost

78. Podle ustanovení § 22 odst. 2 věty první zákona Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3.  

79. Pokud jde o zhodnocení zákonné výše ukládaných pokut, je třeba vycházet z poměrně aktuálního usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2014, č. j. 7 Afs 57/2011-1234, podle kterého je z hlediska zákonnosti rozhodné poslední ukončené účetní období, které bezprostředně předcházelo době vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Podaným rozkladem účastníka řízení bylo napadeno druhé prvostupňové rozhodnutí ze dne 23. 12. 2014, z toho plyne, že posledním ukončeným účetním obdobím, resp. posledním ukončeným kalendářním rokem je rok 2013. 

80. Prvostupňový orgán své závěry o tom, že limit stanovený zákonem nebyl překročen, rozvedl v bodě 78. napadeného rozhodnutí. Z uvedeného jednoznačně vyplývá, že výše pokut se ani zdaleka nepřiblížila maximálnímu limitu stanovenému zákonem.

81. Úřad je dále povinen ve své rozhodovací praxi přihlédnou k tomu, zda ukládaná pokuta je přiměřená majetkovým poměrům pachatele správního deliktu. Tato povinnost neplyne explicitně ze zákonné úpravy, ale z ústavních principů, jak vyplývá z nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl.ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002 (dále též „nález“)[12]. Ústavní soud zde došel k závěru, že uložení pokuty v likvidační výši je „nejtvrdším“ zásahem do majetkových poměrů, které může vést k porušení čl. 26 odst. 1 Listiny[13], například tehdy, pokud pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že podnikatelská činnost daného subjektu se stane „bezúčelnou“ – bude v delším období plně směřovat pouze k uhrazení uložené pokuty.

82. Také tuto judikaturu měl prvostupňový orgán na paměti. Při zkoumání přiměřenosti pokuty, tedy zda je účastník řízení s ohledem na svou celkovou majetkovou a finanční situaci schopen pokutu uhradit a zda pro něj není ukládaná pokuta nepřiměřená či likvidační, vycházel z účetních údajů za rok předcházející vydání aktuálního rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že od vydání prvostupňového rozhodnutí doposud uplynulo několik měsíců, vyžádal jsem si od účastníka řízení výroční zprávu za rok 2014 s podrobnými údaji o hospodaření společnosti. Z předložené účetní závěrky za rok 2014 jsem ověřil, že účastník řízení dosáhl kladného provozního výsledku hospodaření ve výši 1.308.901.000,-- Kč i kladného výsledku hospodaření za běžnou činnost ve výši 1.743.817.000,-- Kč. Z rozvahy jsem pak ověřil, že celková aktiva dosáhla 63.247.541.000,-- Kč a celkové závazky se pohybovaly v úrovni 62.589.741.000,--Kč, přičemž podíl cizích zdrojů na celkových pasivech je 50,04%. Domnívám se proto, že pokuta uložená ve výši necelých 40 mil. není pro účastníka řízení likvidační.  

Účel uložené sankce a nezohlednění délky řízení při určení výše pokuty

83. Účastník řízení v neposlední řadě zpochybnil naplnění účelu uložení sankce, přičemž s odkazem na nález Ústavního soudu v trestní věci sp. zn. I. ÚS 554/04 ze dne 31. 3. 2005 konstatoval, že uložení pokuty po více než devíti letech není způsobilé naplnit represivní ani individuálně a generálně preventivní účel. Její případné uložení postrádající legitimní cíl v podobě ochrany veřejného zájmu, by bylo projevem libovůle. S odkazem na čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy a citací shora uvedeného nálezu Ústavního soudu dovodil povinnost Úřadu zohlednit délku řízení při ukládání sankce a sankci snížit.

84. Posuzování délky řízení a její (ne)přiměřenosti je otázkou relativní, při níž je vždy v konkrétním případě třeba zkoumat vztah délky řízení k dalším atributům řízení, jako jsou složitost jeho předmětu, požadavky na provádění dokazování v průběhu řízení, jednání a procesní aktivity účastníků řízení aj. Na straně Úřadu nebyly dány žádné zvláštní okolnosti, které by způsobily, že správní řízení samotné probíhalo nepřiměřeně dlouhou dobu. Správní orgán se při svém rozhodování zcela standardním způsobem vyrovnal s vyhodnocením shromážděných důkazů, stejně jako s obsáhlými podáními účastníka řízení. Po této stránce tedy na straně správního orgánu žádné průtahy v řízení nevznikly.

85. Upozornit je ovšem třeba na shora popsaný průběh celého řízení, včetně řízení před správními soudy. Z něho je zřejmé, že správní orgán řízení zahájil dne 23. 11. 2005, dne 10. 8. 2006 bylo vydáno první rozhodnutí Úřadu, které bylo korigováno dne 13. 3. 2007 prvním rozhodnutí předsedy Úřadu. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad ve věci meritorně rozhodl v rozmezí jednoho a půl roku s tím, že věc prošla oběma stupni řízení. V květnu 2007 podal účastník řízení správní žalobu proti rozhodnutí předsedy Úřadu. U správních soudů se věc nacházela do dubna 2014, kdy dne 2. 4. 2014 nabyl právní moci rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 3. 2014. Po několikaleté přetržce se tak věc vrátila ve druhém kvartálu loňského roku Úřadu, přičemž v současné době je znovu rozhodováno o pokutách. Z takto zestručněného časového přehledu plyne, že řízení před správním orgánem netrvalo ani celé tři roky. Bylo-li by tomu jinak, muselo by být s ohledem na uplynutí prekluzivní lhůty zastaveno. Naproti tomu lze poukázat na skutečnost, že řízení před správními soudy trvalo přibližně sedm roků.

86. Za daného stavu si lze klást otázku, zda správní orgán má na sebe brát zodpovědnost i pokud jde o délku soudního řízení správního, jak svými námitkami naznačuje účastník řízení. Podle zákona účinného v době spáchání deliktu totiž byla konstrukce lhůty pro uložení pokuty odlišná od současného znění. Podle právní úpravy rozhodné pro toto řízení je Úřad povinen zahájit, vést a ukončit řízení o uložení pokuty v subjektivní lhůtě tří let od dozvědění se o porušení zákona (objektivní činila 10 let od spáchání), jinak jeho oprávnění uložit pokutu zaniká. Zákonná konstrukce prekluze uložení sankce byla podle mého názoru záměrně postavena tak, aby ze strany správních orgánů nedocházelo k průtahům a věc byla v přijatelné době projednána a skončena. Zákonná povinnost zohledňovat délku řízení pro správní orgán zakotvena není a z dosavadní judikatury ve vztahu k právnickým osobám a správním deliktům taková povinnost neplyne.

87. Nedomnívám se rovněž, že uložení pokuty po delší době od spáchání protisoutěžního jednání by neobstálo v testu proporcionality, jak tvrdí účastník řízení. Test proporcionality je širší pojem. Používá se vždy tam, kde se dostanou do konfliktu dvě základní lidská práva, případně veřejný zájem, který je v podobě principu či hodnoty obsažen v ústavním pořádku.[14] Pokud jde o problematiku řešenou Úřadem, domnívám se, že zákonodárce zde výslovně upřednostnil veřejný zájem na ochraně hospodářské soutěže v situacích, kdy dojde k jejímu narušení nebo ohrožení. Ostatně i Listina v čl. 11 odst. 3 stanoví, že vlastnictví zavazuje a že nesmí být zneužito na újmu práv druhých anebo v rozporu se zákonem chráněnými obecnými zájmy. Účastník řízení se v této věci prokazatelně dopustil protisoutěžního jednání a jednal v rozporu s veřejným zájmem chráněným zákonem, uložení sankce za protiprávní jednání je tedy zcela přirozeným následkem. Nutno dále zdůraznit, že zákon k uložení sankce stanovuje Úřadu lhůtu tří roků, protože tato lhůta Úřadu stále ještě neuplynula, nevidím žádný důvod k tomu, považovat uložení sankce za protizákonné, či odporující veřejnému zájmu. Uzavírám tedy, že veřejný zájem na uložení pokuty, která by byla nejen represivním následkem za protisoutěžní jednání, ale která by i po určitém časovém odstupu působila na ostatní soutěžitele odstrašujícím dojmem, zde podle mého názoru stále trvá.

88. Za nepřípadný dále považuji i odkaz účastníka řízení na nález Ústavního soudu týkající se trestních věcí. V prvé řadě se v tomto nálezu Ústavní soud zabývá délkou soudního řízení, nikoliv řízení správního, dále je jím posuzována problematika trestně právní, která je obecně hodnocena jako problematika „citlivější“, příp. jako problematika zvýšeného významu, kam evropský, Ústavní i Nejvyšší soud řadí problematiku věcí opatrovnických, pracovně právních sporů, věcí osobního stavu, sociálního zabezpečení a věcí týkající se zdraví a života.[15]

89. Ke všem těmto specifikům jsem přihlédl i v této věci a neshledal jsem důvod pro to, aby se dosavadní délka řízení odrazila ve výši ukládané pokuty. Účelu trestu lze podle mého názoru stále dosáhnout a pro tento závěr svědčí i všemožné snahy ze strany účastníka řízení vyhnout se uložení pokuty. Z hlediska účelu trestu zdůrazňuji především funkci generální prevence ukládané sankce. Úřad svým rozhodnutím dává jasně najevo, že protisoutěžní jednání nemůže zůstat nepotrestáno a že ani po déle trvajícím řízení, resp. jeho soudním přezkumu, Úřad nerezignoval na veřejný zájem na sankcionování narušitelů hospodářské soutěže, ale i ochraně soutěže jako takové.

Další námitky účastníka řízení

90. Účastník řízení namítl, že pro výši pokuty je rozhodné posouzení dopadů vytýkaného jednání. Úřad neprovedl tzv. counterfactual analysis, tedy při posuzování dopadů vytýkaného jednání jak na hospodářskou soutěž, tak na ostatní soutěžitele, pokud jde o újmu jim způsobenou, nedoložil průkazným způsobem situaci, která by na relevantním trhu existovala, kdyby k deliktnímu jednání účastníka správního řízení nedošlo.

91. Tato námitka směřuje k naplnění všech zákonných znaků skutkové podstaty deliktů podle § 11 odst. 1 a čl. 82 Smlouvy ES, tedy k otázkám, kterými se zabýval předseda Úřadu i správní soudy ve svých dřívějších rozhodnutích v souvislosti s posuzováním viny správními delikty.

92. Újma je jedním ze znaků skutkové podstaty spáchaného správního deliktu zneužití dominantního postavení podle § 11 odst. 1 zákona. Správní delikt by nemohl být soudy aprobován bez prokázání újmy. Krajský soud i Nejvyšší správní soud potvrdily, že újmu je třeba vykládat extenzivně jako veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta. Své závěry přitom opřely mimo jiné o nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05, (publikovaný pod č. 110, sv. 46 Sb. ÚS).[16] Krajský soud, uvedl že: „Újma vzniklá v příčinné souvislosti se žalobcovým jednáním je tedy popsána srozumitelně, úvahy žalovaného jsou logické a zdejší soud je se žalovaným zajedno v tom, že jde o újmu skutečnou a nikoli potenciální, jak žalobce namítá. Zdejší soud se s takto definovanou újmou ztotožňuje a újmu, resp. její vznik považuje za prokázaný.“[17] Po drobné korekci uzavřel i Nejvyšší správní soud, že „… je celkový závěr o naplnění znaku újmy podle skutkové podstaty zneužití dominantního postavení správný […] z těchto důvodů Nejvyšší správní soud shledal kasační námitku týkající se tvrzeného neprokázání vzniku újmy nedůvodnou.“ [18]

93. Taktéž pokud jde o posouzení dopadů porušení čl. 82 Smlouvy ES, aby mohlo být takové porušení konstatováno, musí být naplněna podmínka možného ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Tedy i tato otázka byla správními soudy obou stupňů náležitě projednána, přičemž obě instance se ztotožnily se závěry Úřadu, že jednání účastníka řízení bylo způsobilé odradit od vstupu na trh i jiné soutěžitele, tedy i soutěžitele jiných členských států a dodaly, že není nezbytně nutné prokazovat, že skutečně došlo k ovlivnění obchodu mezi členskými státy. Postačí, pokud je jednání dominantního soutěžitele způsobilé k tomu, aby obchod mezi členskými státy ovlivnilo.

94. Způsob, jakým Úřad provedl zhodnocení dopadů vytýkaného jednání, proto považuji za přezkoumatelný a věcně správný a námitku účastníka řízení za nedůvodnou.

IV. Závěr

95. Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že Úřad postupoval  při ukládání pokuty v souladu se zákonem a správním řádem. V rámci prvostupňového řízení ani napadeného rozhodnutí se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, která by byla takového charakteru, že by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Přestože druhostupňový orgán Úřadu některé závěry orgánu prvního stupně korigoval, může prvostupňové rozhodnutí obstát jako celek. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrokové části napadeného rozhodnutí. Proto mi nezbývá než podaný rozklad proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout a napadené rozhodnutí v plném rozsahu potvrdit.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

JUDr. Pavel Dejl, LL.M., Ph.D., advokát

AK KOCIÁN ŠOLC BALAŠTÍK

Jungmannova 24

110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy